CONCEPTO 321 DE 2022

(junio 16)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Bogotá, D.C.

Ref. Solicitud de concepto^[1]

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020^[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015^[4].

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

A continuación, se transcribe la consulta elevada:

“Solicitar su concepto de viabilidad o proceso a seguir con un asentamiento denominado Villa del Río, ubicado en el municipio de (…), teniendo en cuenta que los habitantes de dicho asentamiento han elevado peticiones a la (…), donde solicitan se les preste el servicio de agua potable de manera individual; resaltando que actualmente que dicho asentamiento se le presta el servicio de agua potable de manera grupal.

Dicho concepto se solicita teniendo en cuenta que el área donde se encuentra ubicado el mencionado asentamiento, ha sido catalogada como zona de alta amenaza por riesgo de inundación (…)”

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Ley 142 de 1994^[5]

Ley 1753 de 2015^[6]

Decreto Único Reglamentario No. 1077 de 2015^[7]

Decreto 1575 de 2007^[8]

Resolución CRA 943 de 2021^[9]

Concepto CRA 24901 de 2021 - Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico

CONSIDERACIONES

De forma inicial, es necesario reiterar que, en sede de consulta no es posible emitir pronunciamientos y/o decidir situaciones de carácter particular y concreto, teniendo en cuenta que los conceptos constituyen orientaciones que no comprometen la responsabilidad de la Superintendencia y no tienen carácter obligatorio o vinculante, ya que se emiten conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución por la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.

Claro lo anterior, en el presente concepto se efectuarán algunas consideraciones relacionadas con los siguientes ejes temáticos (i) prestación del servicio público domiciliario de acueducto en asentamientos subnormales; y (ii) esquemas diferenciales de prestación de servicios.

(i) Prestación del servicio público domiciliario de acueducto en asentamientos subnormales.

Conforme con lo dispuesto en el artículo 365 de la Constitución Política, los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado, y por tanto es deber de este asegurar que los mismos se presten de manera eficiente a todos los habitantes del territorio nacional, sin que ello implique, que se trate de un derecho absoluto, pues la jurisprudencia ha señalado que en nuestro país no se puede predicar que ningún derecho lo sea, lo que significa contrario sensu, que estos derechos son relativos, ya que pueden ser limitados por el legislador.

En desarrollo de este precepto constitucional, el artículo 134 de la Ley 142 de 1994, determina que por regla general cualquier persona que habite o utilice un inmueble, tiene derecho a recibir los servicios públicos domiciliarios, bajo las formalidades exigidas por la ley, y el cumplimiento de los demás requisitos necesarios para su prestación. En este sentido, si bien todas las personas tienen derecho a obtener y disfrutar de la prestación de los servicios públicos domiciliarios, ello solamente será posible si tanto quien los solicita, como el inmueble que recibirá el servicio, cumplen con los requerimientos técnicos y legales establecidos, y que son necesarios para su conexión.

El acceso a estos servicios, en efecto es un derecho legalmente atribuido a quienes tienen capacidad para contratar, cuando habitan o utilizan de forma permanente un inmueble, sea cual fuere la condición que ostenten frente al mismo (propietario o tenedor), pero se trata de un derecho que se puede limitar por la prevalencia del interés general, o por la defensa de otros bienes jurídicos de orden constitucional, tales como la protección de un ambiente sano, el cuidado de los recursos hídricos, el ordenamiento urbano, la seguridad, la salubridad y el orden público, de manera que pueden existir situaciones que limitan este derecho.

Ahora bien, en cuanto al acceso a los servicios públicos domiciliarios, y en especial a las personas que habitan inmuebles ubicados en asentamientos subnormales, esta Oficina se ha pronunciado en diversas oportunidades, entre ellas, a través del concepto SSPD-OJ-2019-043, en el que señaló:

“(…) En atención a lo dispuesto en el artículo 365 de la Constitución Política, los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y por tanto es deber de este, asegurar que los mismos se presten de manera eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. En desarrollo de esta previsión constitucional, el numeral 1º del artículo 2o de la Ley 142 de 1994^[10], dispuso que uno de los fines de la intervención estatal, es el de 'Garantizar la calidad del bien objeto del servicio público y su disposición final para asegurar el mejoramiento de la calidad de vida de los usuarios', lo que reafirma el principio de universalidad de los servicios públicos domiciliarios, según el cual todas las personas tienen derecho a obtener y disfrutar de su prestación.

De otra parte, de la lectura del artículo 134 de la citada ley, puede concluirse que por regla general, cualquier persona que habite o utilice un inmueble, tiene derecho a recibir los servicios públicos domiciliarios, bajo las formalidades exigidas por la Ley, en relación con la suscripción del correspondiente contrato de servicios públicos y el cumplimiento de los demás requisitos necesarios para su prestación.

Sin perjuicio de lo anterior, es importante anotar que si bien es cierto que el acceso a los servicios públicos domiciliarios, es un derecho legalmente atribuido a quienes teniendo capacidad para contratar, habiten o utilicen permanentemente un inmueble, sea cual fuere la condición que ostenten frente al mismo (como propietario, poseedor, ocupante o tenedor), también lo es, que este derecho tiene límites en la prevalencia del interés general y en la defensa de otros bienes jurídicos de orden constitucional, como son la protección de un ambiente sano, el ordenamiento urbano, la seguridad, la salubridad y el orden público, de manera que pueden existir excepciones a la regla general.

En efecto sobre este particular, la Corte Constitucional^[11] a través de la Sentencia C-1189 de 2008, declaró inexequible la prohibición de invertir recursos en asentamientos originados en invasiones o loteos ilegales, así como la obligación de abstenerse de suministrarlos, por parte de los prestadores de servicios públicos, la cual se encontraba contenida en la misma norma, esto es, en el artículo 99 de la Ley 812 de 2003.

Según la alta Corporación, la citada prohibición era 'demasiado amplia e indeterminada acerca de la entidad, o el tipo de servicio o inversión pública a la que se refiere, como quiera que prohíbe cualquier inversión de recursos públicos o prestar servicios públicos en asentamientos o invasiones ilegales o el suministro de cualquier servicio público en edificaciones sobre dichos terrenos' además de que 'Los servicios públicos han de estar al alcance de todos los colombianos y ninguna norma puede excluir de su acceso a ciertas personas, en razón a su condición de pobreza o de marginalidad, como lo hace la norma acusada…' En igual sentido, agregó '...el artículo 13 de la Carta señala que la debilidad económica y la marginación debe ser el fundamento de acciones afirmativas en beneficio de quienes por su situación socioeconómica precaria se encuentran expuestos a riesgos, amenazas y vicisitudes, que tienen un profundo impacto en su capacidad de llevar una vida digna y de integrarse a las actividades propias de una sociedad organizada. El Estado ha de propender por un crecimiento urbano sostenible y planificado, pero ello no debe hacerse a expensas de excluir del acceso de agua y otros servicios públicos, máxime si los afectados son individuos bajo una situación de especial vulnerabilidad. En conclusión, el medio legal no es efectivamente conducente para la consecución de la finalidad buscada, porque la aplicación de las prohibiciones acusadas provoca la vulneración de los mismos principios y fines perseguidos por la norma, que pueden lograrse a través de otros medios como la reubicación de esas personas. Por consiguiente, el artículo 99 de la Ley 812 de 2003 fue declarado inexequible…'

En esa medida, es claro que en la actualidad no existe prohibición legal alguna, para que las administraciones municipales inviertan recursos en asentamientos originados en invasiones o loteos ilegales, ni para que los prestadores de servicios públicos, suministren dichos servicios en las citadas zonas. Sin embargo, no se puede perder de vista, que tanto el solicitante como el predio sobre el cual se solicita la prestación del servicio y su posterior conexión a las redes, deben contar con la capacidad y las condiciones técnicas necesarias para su conexión, de acuerdo con lo indicado en el artículo 129 de la Ley 142 de 1994 y en la regulación correspondiente, dependiendo del servicio de que se trate, de manera que físicamente sea posible efectuar la prestación del servicio, bajo los supuestos de calidad y continuidad exigidos por el régimen de los servicios públicos.

Ahora bien, en cuanto se refiere a la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado, a inmuebles ubicados en este tipo de asentamientos, debe tenerse en cuenta que el prestador del servicio, debe antes de suministrarlo, realizar los análisis técnicos necesarios para determinar la viabilidad de su prestación, lo cual no sólo obliga al estudio de las condiciones particulares del inmueble sino también del terreno donde se encuentra, el cual debe estar ubicado en zonas que cuenten con vías de acceso o espacios públicos y redes de acueducto o alcantarillado disponibles para adelantar las conexiones a las redes locales y desde estas a los domicilios, sin perjuicio de que la inobservancia de dichos análisis, pueda conducir a escenarios de sanción por parte de esta Superintendencia.

Ahora bien, con respecto a dichos asentamientos, se puede considerar también, que los mismos pueden ser atendidos a través de los esquemas diferenciales recientemente regulados por el Gobierno Nacional, tales como el de pila pública, definida en el numeral 36 del artículo 2.3.1.1.1 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015^[12], como el 'Suministro de agua por la entidad prestadora del servicio de acueducto, de manera provisional, para el abastecimiento colectivo y en zonas que no cuenten con red de acueducto, siempre que las condiciones técnicas y económicas impidan la instalación de redes domiciliarias', y que constituye un mecanismo a través del cual se busca garantizar la 'prestación del servicio', en aquellos lugares en donde de forma temporal, no sea posible la instalación de redes domiciliarias, o de otros, tales como los carro tanques, a los que se refiere el numeral 5º del artículo 9o del Decreto 1575 de 2007^[13] (…)”.

En este sentido, es preciso anotar que actualmente no existe prohibición legal para que los prestadores de los servicios públicos domiciliarios, presten dichos servicios en asentamientos subnormales o no legalizados, evento en el cual deben contar con la capacidad y las condiciones técnicas necesarias para su conexión, de acuerdo con lo indicado en el artículo 129 de la Ley 142 de 1994 y en la regulación correspondiente, dependiendo del servicio de que se trate, o también lo pueden hacer a través de los esquemas diferenciales regulados por el Gobierno Nacional.

Es de advertir, que en cuanto a la conexión de los servicios de acueducto y alcantarillado en dichos asentamientos, el prestador deberá realizar los análisis técnicos necesarios para determinar si es posible efectuarla, lo cual no sólo obliga al estudio de las condiciones particulares del inmueble sino también del terreno donde se encuentra, el cual debe estar ubicado en zonas que cuenten con vías de acceso o espacios públicos y redes de acueducto o alcantarillado disponibles, para adelantar las conexiones a las redes locales y desde estas a los domicilios.

Al respecto es de indicar, que las condiciones básicas que se deben cumplir para efectos de que se pueda realizar la conexión del servicio, son las contempladas en el artículo 2.3.1.3.2.2.6 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, que de manera expresa señala:

“Articulo 2.3.1.3.2.2.6. Condiciones de acceso a los servicios. Para obtener la conexión de los servicios de acueducto y alcantarillado, el inmueble deberá cumplir los siguientes requisitos:

1. Estar ubicado dentro del perímetro de servicio, tal como lo dispone el parágrafo segundo del artículo 12 de la Ley 388 de 1997.

2. Contar con la Licencia de Construcción cuando se trate de edificaciones por construir, o la cédula catastral en el caso de obras terminadas.

3. Estar ubicado en zonas que cuenten con vías de acceso o espacios públicos y redes de acueducto o alcantarillado requeridas para adelantar las redes locales y las conexiones domiciliarias que permitan atender las necesidades del inmueble.

4. Estar conectado al sistema público de alcantarillado, cuando se pretenda la conexión al servicio de acueducto, salvo lo establecido en el artículo 4o. de este decreto.

5. Contar con un sistema de tratamiento y disposición final adecuada de aguas residuales debidamente aprobado por la autoridad ambiental competente, cuando no obstante, ser usuario o suscriptor de la red de acueducto, no existe red de alcantarillado en la zona del inmueble.

6. Los usuarios industriales y/o especiales de alcantarillado que manejen productos químicos y derivados del petróleo deberán contar con un plan de contingencia que garantice que bajo ninguna condición se corre el riesgo de que estas sustancias lleguen al sistema público de alcantarillado.

7. La conexión al sistema de alcantarillado de los sótanos y semi-sótanos podrá realizarse previo el cumplimiento de las normas técnicas fijadas por la entidad prestadora de los servicios públicos.

8. Contar con tanque de almacenamiento de agua cuando la Entidad Prestadora de Servicios Públicos lo justifique por condiciones técnicas locales. Los tanques de almacenamiento deberán disponer de los elementos necesarios para evitar los desperdicios y la contaminación del agua y deberán ajustarse a las normas establecidas por la entidad.

9. En edificaciones de tres (3) o más pisos, contar con los sistemas necesarios para permitir la utilización eficiente de los servicios.”

En este sentido, es preciso anotar que actualmente no existe prohibición legal para que los prestadores de los servicios públicos domiciliarios, los presten en asentamientos subnormales o no legalizados, ya que el acceso a estos servicios, es un derecho legal que tiene las siguientes características (i) está atribuido a quienes tienen capacidad para contratar; (ii) lo pueden solicitar quienes habiten o utilicen permanentemente un inmueble, ya sea en calidad de propietario, poseedor, ocupante o tenedor; y, (iii) el inmueble debe cumplir con los requerimientos legales y técnicos necesarios para su conexión.

Así las cosas, es dable concluir que solamente cuando se da cumplimiento a lo indicado, será factible que el prestador del servicio pueda efectuar la conexión solicitada, circunstancia que conforme lo dispone el artículo 129 de la Ley 142 de 1994, dará lugar a la existencia del contrato de servicios públicos, el que a su vez genera el vínculo contractual entre el prestador y el suscriptor y/o usuario del servicio.

(ii) Esquemas diferenciales de prestación de servicios.

El numeral 14.22 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, define el servicio público domiciliario de acueducto, de la siguiente manera:

“14.22. SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ACUEDUCTO. Llamado también servicio público domiciliario de agua potable. Es la distribución municipal de agua apta para el consumo humano, incluida su conexión y medición. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias tales como captación de agua y su procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y transporte.”

De acuerdo con lo indicado, la prestación del servicio público domiciliario de acueducto, también denominado de agua potable, se desarrolla a través de la distribución de agua potable por redes, lo que significa en términos generales, que para poder realizar la prestación de este servicio público domiciliario, debe existir una infraestructura que permita el acceso del mismo al domicilio del usuario y/o suscriptor.

En efecto, así lo dispuso la Corte Constitucional a través de las sentencias T-578/92^[14], y C-041/2003^[15], al referirse a los servicios públicos “domiciliarios”, en las que manifestó sobre el particular:

“5. De los servicios públicos domiciliarios. El artículo 367 de la Constitución consagra:

'La ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, y el régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos.

Los servicios públicos domiciliarios se prestarán directamente por cada municipio cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, y los departamentos cumplirán de apoyo y coordinación.

La ley determinará las entidades competentes para fijar las tarifas'.

Se consagra en esta disposición una categoría especial de servicios públicos, los llamados “domiciliarios”, que son aquellos que se prestan a través del sistema de redes físicas o humanas con puntos terminales en las viviendas o sitios de trabajo de los usuarios y cumplen la finalidad específica de satisfacer las necesidades esenciales de las personas (…)”

En ese sentido, tal como lo señaló la Corte, para la prestación de estos servicios, entre ellos el de acueducto, debe existir una infraestructura que permita el acceso del servicio al domicilio del usuario y/o suscriptor, o a su lugar de trabajo, con el propósito de satisfacer sus necesidades básicas de bienestar y salubridad.

No obstante, esta regla general de prestar este servicio por redes, de igual forma tiene excepciones, ya que actualmente, existen mecanismos provisionales de “prestación” de este servicio, conforme lo dispone el Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, modificado y complementado por los Decretos 1898 de 2016 y 1272 de 2017.

En efecto, en razón a la inexistencia de redes en diversas zonas del país, y frente a la creciente necesidad de prestar este servicio vital a las personas que las habitan, el Gobierno Nacional atendiendo lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 1753 de 2015, expidió normas especiales para la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo a través de esquemas diferenciales de prestación, en zonas rurales y en zonas de difícil acceso, en las que, por condiciones particulares no se puedan alcanzar los estándares de eficiencia, cobertura y calidad establecidos en la ley.

En desarrollo de esta disposición, el Gobierno Nacional expidió los mencionados Decretos 1898 de 2016 y 1272 de 2017, a través de los cuales se consagran esquemas diferenciales de prestación de los servicios aludidos, entre los que encontramos, por ejemplo, el mencionado en el artículo 2.3.7.2.2.1.6. del Decreto 1077 de 2015 (Dec.1272 de 2017), que hace referencia a la prestación por medio de pilas públicas. Veamos:

“Artículo 2.3.7.2.2.1.6. Condiciones de los esquemas diferenciales para los servicios de acueducto, alcantarillado o aseo en un área de difícil gestión. La persona prestadora de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado o aseo que opere en un área de difícil gestión, podrá sujetarse a las siguientes condiciones diferenciales, durante el plazo del esquema diferencial:

1. Servicio de acueducto y alcantarillado:

1.1. Servicio provisional. El servicio de acueducto podrá prestarse de manera provisional mediante pilas públicas como lo contempla el presente decreto u otra alternativa que tenga viabilidad técnica y sostenibilidad económica de acuerdo con la definición que la ley señala sobre estos servicios. En todo caso, la operación y mantenimiento, así como de la calidad del agua, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 1575 de 2007, su desarrollo o aquella norma que lo modifique, adicione o sustituya, será responsabilidad de la persona prestadora hasta el punto de entrega, siendo responsabilidad del suscriptor de ese punto en adelante adoptar las medidas necesarias para mantener la calidad del agua (…)”

Conforme con lo anterior, los prestadores de tales servicios que operen en áreas de difícil gestión, se encuentran facultados para aplicar las condiciones diferenciales a que hace referencia el compendio reglamentario aludido, durante el plazo que se haya establecido para el desarrollo del esquema, condiciones dentro de las cuales se encuentra la de prestar el servicio de acueducto de forma provisional mediante pilas públicas, cuya operación, mantenimiento y calidad del agua, será responsabilidad del prestador, hasta el punto de entrega.

De acuerdo con lo indicado, claramente el uso de este esquema a través de la instalación de pilas públicas, constituye un mecanismo provisional que pueden utilizar los prestadores, con el propósito de suministrar agua potable en aquellas zonas que no cuentan con la infraestructura necesaria para poder prestar el servicio público domiciliario de acueducto, en razón a las condiciones técnicas y económicas del sector o de la región, mecanismo que en todo caso debe ser utilizado solamente de forma provisional, es decir, dentro del plazo establecido para el efecto.

En efecto, el artículo 2.3.7.2.2.1.2. ibídem, consagra los requisitos para aplicar los esquemas diferenciales en áreas de difícil gestión, dentro de los cuales se destacan “7. El plazo de aplicación del esquema diferencial y la justificación del mismo. 8. El plan de gestión en donde se definan las metas, indicadores, plazos, objetivos, acciones y fuentes de financiación para el cumplimiento de las condiciones establecidas en el artículo 2.3.7.2.2.1.6. de la presente subsección y de los estándares de prestación de los servicios públicos definidos por la regulación vigente”.

Por su parte, el artículo 2.3.7.2.2.1.5. ibídem, dispone:

“Artículo 2.3.7.2.2.1.5. Terminación del esquema diferencial en áreas de difícil gestión. El esquema diferencial termina cuando se superan las condiciones del servicio que dieron origen a la prestación en condiciones diferenciales dentro del plazo fijado o cuando culmine el plazo del plan que contiene las metas y gradualidad para el logro de los estándares señalados por la regulación. En todo caso, la persona prestadora deberá informarlo a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Cuando la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control encuentre que no se están cumpliendo las obligaciones en la aplicación del esquema diferencial, podrá imponer las sanciones y demás acciones para corregir la actuación del prestador”.

Frente a los aspectos relacionados con la aplicación de los esquemas diferenciales de prestación de servicios públicos de acueducto y alcantarillado, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA) se pronunció a través del Concepto 24901 de 2021, así:

“(…) En primer lugar, es necesario aclarar algunos aspectos relacionados con la aplicación de los esquemas diferenciales de prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado.

(i) Implementación de esquemas diferenciales urbanos en áreas de difícil gestión.

El artículo 18 de la Ley 1753 de 2015[3] creó los esquemas diferenciales de prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo en zonas rurales y urbanas.

Los esquemas diferenciales para área urbanas fueron reglamentados por el Decreto 1272 del 28 de julio de 2017[4] que adicionó el Decreto 1077 de 2015[5]. El artículo 2.3.7.2.1.1. de este decreto dispuso que cuando no estándares de eficiencia, cobertura y calidad en la prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo establecidos en la normatividad vigente por condiciones particulares, dentro del suelo urbano de un municipio o distrito, se podrán establecer esquemas diferenciales en áreas de difícil gestión, zonas de difícil acceso y áreas de prestación con condiciones particulares.

El decreto citado define los esquemas diferenciales[6] como “(...) un conjunto de condiciones técnicas, operativas, jurídicas, sociales y de gestión para permitir el acceso al agua apta para el consumo humano y al saneamiento básico en un área o zona determinada del suelo urbano, atendiendo a sus condiciones particulares”.

Las áreas de difícil gestión son definidas por el artículo 2.3.7.2.2.1.1. del Decreto 1077 de 2015 como aquellas áreas dentro del suelo urbano de un municipio o distrito que reciben un tratamiento de mejoramiento integral en los planes de ordenamiento territorial, o hayan sido objeto o sean susceptibles de legalización urbanística en donde no se pueden alcanzar los estándares de eficiencia, cobertura o calidad para la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado o aseo en los plazos y condiciones establecidos en la regulación expedida por la CRA.

Para la implementación del esquema diferencial en áreas de difícil gestión se debe considerar las disposiciones que para el efecto están contenidas en la Subsección 1, de Sección 2 del Capítulo 2, del Título 7, de la Parte 3, del Libro 2 del Decreto 1077 de 2015.

(…)

Vale la pena recordar, que la definición del perímetro urbano de un municipio o distrito corresponde al Concejo Municipal o al alcalde por vía de acuerdo o decreto según corresponda, y hace parte del contenido estructural del Plan de Ordenamiento Territorial - POT. Dicha delimitación o definición del perímetro urbano dentro del POT de cada municipio o distrito, se encuentra condicionada por la Ley 388 de 1997, al hecho de que no podrá ser mayor al perímetro de servicios públicos.

(ii) Implementación de esquemas diferenciales en zonas rurales.

El Decreto 1077 de 2015[7], adicionado por el Decreto 1898 de 2016[8], definió esquemas diferenciales para la prestación de los servicios públicos y para el aprovisionamiento de agua para consumo humano y doméstico y de saneamiento básico en zonas rurales del territorio nacional.

El parágrafo del artículo 2.3.7.1.2.2. del decreto citado facultó a esta Comisión de Regulación para definir los lineamientos para que los prestadores establezcan la progresividad en las condiciones diferenciales establecidas en el presente artículo. De igual forma, regulará lo atinente a la inclusión de las condiciones diferenciales en los contratos de condiciones uniformes, y las tarifas diferenciales.

En este sentido, la CRA expidió la Resolución CRA 844 de 2018, la cual adicionó el Título VI a la Resolución CRA 825 de 2017[9], donde se presenta el desarrollo regulatorio frente a los esquemas diferenciales de prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado en zonas rurales.

Es importante señalar que la definición de Área de Prestación del Servicio -APS, establecida en la Resolución CRA 825 de 2017, implica que la persona prestadora de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado defina un APS por municipio, para la cual estima los costos económicos de referencia, determina las metas para alcanzar los estándares regulatorios y define un plan de inversiones, por lo que en el caso concreto de la consulta de EPM E.S.P., según lo informa, definió su APS en suelo urbano del municipio de Bello-Antioquia, por lo que tampoco le sería aplicable los esquemas diferenciales de prestación de dichos servicios en zona rural, de que trata la Sección 2 del Capítulo 1 del Título 7, Parte 3, Libro 2, del Decreto 1077 de 2015, puesto que no presta el servicio en una APS únicamente en el área rural.

En lo relacionado con el suelo rural, el artículo 14 de la Ley 388 de 1997[10] dispone que: “el componente rural del plan de ordenamiento territorial es un instrumento para garantizar la adecuada interacción entre los asentamientos rurales y la cabecera municipal, la conveniente utilización del suelo rural y las actuaciones públicas tendientes al suministro de infraestructuras y equipamientos básicos para el servicio de los pobladores rurales”, e indica que dicho componente deberá contener, “5. La identificación de los centros poblados rurales y la adopción de las previsiones necesarias para orientar la ocupación de sus suelos y la adecuada dotación de infraestructura de servicios básicos y de equipamiento social" y “6. La determinación de los sistemas de aprovisionamiento de los servicios de agua potable y saneamiento básico de las zonas rurales a corto y mediano plazo”.

Adicionalmente, es importante anotar que en zonas rurales diferentes a los centros poblados rurales, en los que el municipio o distrito no pueda asegurar el aprovisionamiento de agua potable, el artículo del Decreto 1077 de 2015, adicionado por del Decreto 1898 de 2017 establece la posibilidad de adopción de soluciones alternativas para el aprovisionamiento de agua y saneamiento básico que no se constituyen en prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo en los términos de los numerales 14.22, 14.23, y 14.24 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994 y, en consecuencia, los administradores de puntos de suministro o de abastos que presten el servicio en tales condiciones, no están sujetos a la regulación de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento y tampoco son objeto de vigilancia y control por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por lo que se sugiere revisar la definición de “Solución alternativa[11] prevista en el numeral 10 del artículo 2.3.7.1.1.3. del Decreto 1077 de 2015.

Las soluciones alternativas para el aprovisionamiento de agua para consumo humano y doméstico en zonas rurales, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 2.3.7.1.3.2. del Decreto 1077 de 2015, deberán cumplir con las siguientes condiciones:

“(...) 1. El acceso al agua para consumo humano y doméstico podrá efectuarse mediante un abasto de agua o un punto de suministro, o directamente desde la fuente, acorde con la normatividad aplicable a la materia y con las necesidades de la comunidad.

2. El almacenamiento del agua para consumo humano y doméstico podrá realizarse en tanques o dispositivos móviles de almacenamiento.

3. El tratamiento del agua para consumo humano y doméstico, se realizará mediante técnicas o dispositivos de tratamiento de agua. Esto no será requerido para los inmuebles aprovisionados mediante puntos de suministro que entreguen agua apta para consumo humano.

Estas soluciones alternativas de prestación del servicio se rigen por lo dispuesto en el artículo 2.3.7.1.3.6. del Decreto 1077 de 2015, adicionado por el Decreto 1898 de 2016.” (La Resolución CRA 825 de 2017, fue compilada en la Resolución CRA 943 de 2021)

Del concepto transcrito, se puede concluir que, en el primero de los casos, es decir, la implementación de esquemas diferenciales urbanos en áreas de difícil gestión tiene como fin establecer el conjunto de condiciones técnicas, operativas, jurídicas, sociales y de gestión para permitir el acceso al agua apta para el consumo humano y al saneamiento básico en un área o zona determinada del suelo urbano, atendiendo a sus condiciones particulares.

Por su parte, el artículo 2.8.1.4. de la Resolución CRA 943 de 2021, señala que la aplicación de los esquemas diferenciales de prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado en áreas urbanas es temporal, optativa y corresponde a una decisión empresarial del prestador de estos servicios, tal como lo dispone el numeral 7 del artículo 2.3.7.2.2.1.2. del Decreto 1077 de 2015, mencionado en precedencia.

Asimismo, debe aclararse que la normativa y regulación anteriormente descrita para los esquemas diferenciales, es excepcional y va dirigida para los casos y zonas taxativamente descritas, que son (i) las áreas de difícil gestión, (ii) las zonas de difícil acceso y (iii) las áreas de prestación especiales, en las cuales por condiciones particulares no pueden alcanzarse los estándares de eficiencia, cobertura y calidad establecidos en la normativa vigente, lo que implica la adopción de un régimen jurídico especial.

CONCLUSIONES

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:

- El artículo 134 de la Ley 142 de 1994, determina que por regla general cualquier persona que habite o utilice un inmueble, tiene derecho a recibir los servicios públicos domiciliarios, bajo las formalidades exigidas por la ley, y el cumplimiento de los demás requisitos necesarios para su prestación. En este sentido, si bien todas las personas tienen derecho a obtener y disfrutar de la prestación de los servicios públicos domiciliarios, ello solamente será posible si tanto quien los solicita, como el inmueble que recibirá el servicio, cumplen con los requerimientos técnicos y legales establecidos, y que son necesarios para su conexión.

- Actualmente no existe prohibición legal para que los prestadores de los servicios públicos domiciliarios, presente dichos servicios en asentamientos subnormales o no legalizados, evento en el cual deben contar con la capacidad y las condiciones técnicas necesarias para su conexión, de acuerdo con lo indicado en el artículo 129 de la Ley 142 de 1994 y en la regulación correspondiente, dependiendo del servicio de que se trate, o también lo pueden hacer a través de los esquemas diferenciales regulados por el Gobierno Nacional.

- Para los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, el artículo 2.3.1.3.2.2.6 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, determina las condiciones de acceso a estos servicios, motivo por el cual, antes de suministrarlo, el prestador del servicio debe realizar los análisis técnicos necesarios para determinar la viabilidad de su prestación, efectuando el estudio de las condiciones particulares del inmueble y del terreno donde se encuentra, el cual debe estar ubicado en zonas que cuenten con vías de acceso o espacios públicos y redes de acueducto o alcantarillado disponibles para adelantar las conexiones a las redes locales y desde estas a los domicilios.

- Solamente cuando se da cumplimiento a lo indicado, será factible que el prestador del servicio pueda proceder a efectuar la conexión solicitada, circunstancia que conforme lo dispone el artículo 129 de la ley 142 de 1994, dará lugar a la existencia del contrato de servicios públicos, el que a su vez genera el vínculo contractual entre el prestador y el suscriptor y/o usuario del servicio.

- Para la prestación de los servicios públicos domiciliarios, entre ellos el de acueducto, como regla general debe existir una infraestructura que permita el acceso del servicio al domicilio del usuario y/o suscriptor, o a su lugar de trabajo, con el propósito de satisfacer sus necesidades básicas de bienestar y salubridad, regla que tiene excepciones, ya que actualmente, existen mecanismos provisionales de “prestación” de este servicio, conforme lo dispone el Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, modificado y complementado por los Decretos 1898 de 2016 y 1272 de 2017.

- Estos esquemas diferenciales, constituyen un mecanismo provisional que pueden utilizar los prestadores, con el propósito de suministrar agua potable en aquellas zonas que no cuentan con la infraestructura necesaria para poder prestar el servicio público domiciliario de acueducto, en razón a las condiciones técnicas y económicas del sector o de la región, mecanismos que en todo caso deben ser utilizados solamente de forma provisional, es decir, dentro del plazo establecido para el efecto.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. Radicado 20225291687302

TEMA: PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE ACUEDUCTO EN ASENTAMIENTOS SUBNORMALES

Subtemas: Esquemas diferenciales de prestación de servicios

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”

6. “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos por un nuevo país”

7. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio.”

8. “Por el cual se establece el Sistema para la Protección y Control de la Calidad del Agua para Consumo Humano.”

9. “Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones”'

10. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios”

11. Corte Constitucional. Sentencia C-1189 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Expediente D-7368,

12. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio”

13. “Por el cual se establece el Sistema para la Protección y Control de la Calidad del Agua para Consumo Humano”

14. Corte Constitucional. Sala Cuarta de Revisión. Sentencia T-578/92 del 3 de noviembre de 1992. M.P. Alejandro Martínez Caballero.

15. Corte Constitucional, sentencia C-041 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño.