CONCEPTO 326 DE 2024

(julio 31)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Bogotá, D.C.

CONCEPTO SSPD-OJ-2024-326

Señor

XXXXX

Ref. Solicitud de concepto^[1]

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020^[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 201^[5].

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

A continuación, se transcribe la consulta elevada, en los términos del traslado por competencia realizado por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA, en el que se indicó dar respuesta a la siguiente pregunta:

“5. ¿Qué sanciones podrán aplicar a una entidad que no aplique estas medidas o las deje de aplicar? (…)”

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Ley 142 de 1994^[5]

Ley 373 de 1997^[6]

Resolución CRA 943 de 2021^[7]

Concepto SSPD-OJ-2022-713

Concepto SSPD-OJ-2015-608

CONSIDERACIONES

Con el fin de emitir un concepto de carácter general, de manera inicial, es necesario aclarar que en sede de consulta no es posible emitir pronunciamientos y/o decidir situaciones de carácter particular y concreto como la planteada por el consultante, teniendo en cuenta que los conceptos constituyen orientaciones que no comprometen la responsabilidad de la Superintendencia y no tienen carácter obligatorio o vinculante, ya que se emiten conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución por la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.

En claro lo anterior, se procederá a dar respuesta general a los interrogantes planteados a partir del estudio de los siguientes ejes temáticos: (i) Rangos de consumo: consumo complementario o suntuario, (ii) Medidas para desincentivar el consumo excesivo de agua, y (iii) Alcance de la función sancionatoria de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

(i) Rangos de consumo: consumo complementario o suntuario.

De conformidad con el artículo 87 de la Ley 142 de 1994, el régimen tarifario de los servicios públicos domiciliarios debe obedecer a los criterios de eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia.

En ese orden de ideas, el artículo 90 de la Ley 142 de 1994 establece los cargos que pueden incluirse en la factura de servicios públicos domiciliarios conforme a las fórmulas tarifarias, sin perjuicio de las otras alternativas que puedan definir las Comisiones de Regulación, así:

“ARTÍCULO 90. ELEMENTOS DE LAS FORMULAS DE TARIFAS. Sin perjuicio de otras alternativas que puedan definir las comisiones de regulación, podrán incluirse los siguientes cargos:

90.1. Un cargo por unidad de consumo, que refleje siempre tanto el nivel y la estructura de los costos económicos que varíen con el nivel de consumo como la demanda por el servicio;

90.2. Un cargo fijo, que refleje los costos económicos involucrados en garantizar la disponibilidad permanente del servicio para el usuario, independientemente del nivel de uso.

Se considerarán como costos necesarios para garantizar la disponibilidad permanente del suministro aquellos denominados costos fijos de clientela, entre los cuales se incluyen los gastos adecuados de administración, facturación, medición y los demás servicios permanentes que, de acuerdo a definiciones que realicen las respectivas comisiones de regulación, son necesarios para garantizar que el usuario pueda disponer del servicio sin solución de continuidad y con eficiencia.

90.3. Un cargo por aportes de conexión el cual podrá cubrir los costos involucrados en la conexión del usuario al servicio. También podrá cobrarse cuando, por razones de suficiencia financiera, sea necesario acelerar la recuperación de las inversiones en infraestructura, siempre y cuando estas correspondan a un plan de expansión de costo mínimo. La fórmula podrá distribuir estos costos en alícuotas partes anuales.

El cobro de estos cargos en ningún caso podrá contradecir el principio de la eficiencia, ni trasladar al usuario los costos de una gestión ineficiente o extraer beneficios de posiciones dominantes o de monopolio.

Las comisiones de regulación siempre podrán diseñar y hacer públicas diversas opciones tarifarias que tomen en cuenta diseños óptimos de tarifas. Cualquier usuario podrá exigir la aplicación de una de estas opciones, si asume los costos de los equipos de medición necesarios.” (Subraya fuera de texto)

En concordancia con lo expuesto, es importante precisar que los prestadores de servicios públicos domiciliarios únicamente pueden realizar los cobros autorizados por la normativa vigente y en la forma que esta determine. No les está permitido efectuar cobros según su conveniencia o criterio, ya que deben respetar el principio de legalidad y garantizar el derecho fundamental al debido proceso.

Por otro lado, con el fin de desincentivar el uso irracional y el consumo excesivo del recurso hídrico, el artículo 1 de la Ley 373 de 1997 establece:

“ARTÍCULO 1o. PROGRAMA PARA EL USO EFICIENTE Y AHORRO DEL AGUA. Todo plan ambiental regional y municipal debe incorporar obligatoriamente un programa para el uso eficiente y ahorro del agua. Se entiende por programa para el uso eficiente y ahorro de agua el conjunto de proyectos y acciones que deben elaborar y adoptar las entidades encargadas de la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado, riego y drenaje, producción hidroeléctrica y demás usuarios del recurso hídrico. (...).” (subraya fuera de texto)

Por su parte, los artículos 7 y 8 ibidem señalan:

“ARTICULO 7o. CONSUMOS BASICOS Y MAXIMOS. Es deber de la Comisión Reguladora de Agua Potable y Saneamiento Básico de las Corporaciones Autónomas Regionales y demás autoridades ambientales, de acuerdo con sus competencias, establecer consumos básicos en función de los usos del agua, desincentivarlos consumos máximos de cada usuario y establecer los procedimientos, las tarifas y las medidas a tomar para aquellos consumidores que sobrepasen el consumo máximo fijado.

ARTICULO 8o. INCENTIVOS TARIFARIOS. La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico definirá una estructura tarifaria que incentive el uso eficiente y de ahorro del agua, y desestimule su uso irracional. (…)” (resaltado fuera de texto)

En virtud de las facultades mencionadas, la Comisión de Regulación, a través de la Resolución CRA 750 de 2016, compilada en la Resolución CRA 943 de 2021, definió el consumo básico y estableció los rangos de consumo complementario y suntuario, de acuerdo con la altitud sobre el nivel del mar.

Esta medida regulatoria tenía como objetivo promover un consumo eficiente y el ahorro de agua, estableciendo topes básicos de consumo que, si son excedidos, se clasifican como complementarios y/o suntuarios, y cuyo costo en la factura varía para efectos tarifarios.

Como resultado de esta regulación, los usuarios de los estratos 1, 2 y 3 reciben subsidios únicamente por el consumo básico. Por lo tanto, cuando estos usuarios superan el valor máximo del consumo básico, se aplica el costo de referencia. De esta manera, exceder el consumo básico implicará un costo adicional por metro cúbico, reflejado en la facturación de los usuarios de estratos 1, 2 y 3, sin que esto constituya una sanción.

En este contexto, el artículo 3 de la Resolución CRA 750 de 2016, actualmente compilado en el artículo 2.6.1.3. de la Resolución CRA 943 de 2021, determinó los rangos de consumo para los servicios de acueducto y alcantarillado, considerando la altura sobre el nivel del mar del municipio o ciudad. Dichos rangos se establecieron de la siguiente manera:

“ARTÍCULO 2.6.1.3. RANGOS DE CONSUMO. Adóptense los siguientes rangos de consumo para los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, en función de la altura sobre el nivel del mar de la ciudad o municipio respectivo, una vez cumplida la progresividad prevista en el artículo 2.6.1.4 de la presente resolución:

1. Ciudades y municipios con altitud promedio por encima de 2.000 metros sobre el nivel del mar.

- Consumo básico: Es aquel que satisface las necesidades esenciales de una familia ubicada en una altitud promedio por encima de 2.000 metros sobre el nivel del mar, el cual se fija en 11 m3 mensuales por suscriptor facturado.

- Consumo complementario: Es el consumo de una familia ubicada en una altitud promedio por encima de 2.000 metros sobre el nivel del mar, mayor de 11 m3 y menor o igual a 22 m3 mensuales por suscriptor facturado.

- Consumo suntuario: Es el consumo de una familia ubicada en una altitud promedio por encima de 2.000 metros sobre el nivel del mar, mayor a 22 m3 mensuales por suscriptor facturado.

2. Ciudades y municipios con altitud promedio entre 1.000 y 2.000 metros sobre el nivel del mar.

- Consumo básico: Es aquel que satisface las necesidades esenciales de una familia ubicada en una altitud promedio entre 1.000 y 2.000 metros sobre el nivel del mar, el cual se fija en 13 m3 mensuales por suscriptor facturado.

- Consumo complementario: Es el consumo de una familia ubicada en una altitud promedio entre 1.000 y 2.000 metros sobre el nivel del mar, mayor de 13 m3 y menor o igual a 26 m3 mensuales por suscriptor facturado.

- Consumo suntuario: Es el consumo de una familia ubicada en una altitud promedio entre 1.000 y 2.000 metros sobre el nivel del mar, mayor a 26 m3 mensuales por suscriptor facturado.

2. Ciudades y municipios con altitud promedio por debajo de 1.000 metros sobre el nivel del mar.

- Consumo básico: Es aquel que satisface las necesidades esenciales de una familia ubicada en una altitud promedio por debajo de 1.000 metros sobre el nivel del mar, el cual se fija en 16 m3 mensuales por suscriptor facturado.

- Consumo complementario: Es el consumo de una familia ubicada en una altitud promedio por debajo de 1.000 metros sobre el nivel del mar,mayor de 16 m3 y menor o igual a 32 m3 mensuales por suscriptor facturado.

- Consumo suntuario: Es el consumo de una familia ubicada en una altitud promedio por debajo de 1.000 metros sobre el nivel del mar, mayor a 32 m3 mensuales por suscriptor facturado. (Resolución CRA 750 de 2016, art. 3)”. (Subraya fuera de texto)

En ese sentido, el “consumo básico”, entendido como aquel que satisface las necesidades fundamentales de una familia, al incrementarse puede clasificarse como complementario o suntuario, generando un costo económico superior por metro cúbico y, consecuentemente, un aumento en el valor de la factura. Esta normativa cumple su objetivo de incentivar el ahorro de agua entre los usuarios, promoviendo así la conservación del recurso natural y de las cuencas hídricas.

Considerando lo anterior, el consumo básico corresponde al consumo que cubre las necesidades esenciales de una familia, tales como: lavado de ropa, servicios sanitarios, ducha, limpieza del hogar, consumo personal, lavado de manos y actividades relacionadas con la preparación de alimentos, entre otros. Según el clima del municipio o ciudad, este consumo se define como: i) 11 m³ para municipios/ciudades de clima frío, ii) 13 m³ para municipios/ciudades de clima templado, y iii) 16 m³ para municipios/ciudades de clima cálido.

De esta manera, el tipo de consumo está sujeto a unos rangos que dependen de la altitud de las ciudades y municipios. La clasificación del tipo de consumo variará según la ubicación del respectivo municipio o ciudad. Por ejemplo, si un municipio se encuentra ubicado por encima de los 2.000 metros sobre el nivel del mar, el consumo será considerado “básico” hasta los 11 m³ mensuales por suscriptor facturado. Cualquier consumo que exceda este límite, hasta los 22 m³, se catalogará como “complementario”, mientras que el consumo que sobrepase este segundo límite se considerará “suntuario”.

De este modo, se incentiva a los usuarios a ahorrar agua, dado que un mayor consumo implicará un costo más elevado por metro cúbico, en función del volumen consumido y la altitud sobre el nivel del mar de la ciudad o municipio.

(ii) Medidas para desincentivar el consumo excesivo de agua potable.

Al amparo de lo previsto en el artículo 2.3.6.3.5.15 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, adicionado por el artículo 1 del Decreto 673 de 2019, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA) fue facultada para emitir resoluciones de carácter general destinadas a fomentar el uso eficiente y el ahorro del agua en respuesta a la disminución de los niveles de precipitación provocados por fenómenos naturales. En consecuencia, la CRA expidió la Resolución CRA 887 de 2019, compilada en la Resolución 943 de 2021, cuyo artículo 2.7.5.1 establece el siguiente objeto:

“ARTÍCULO 2.7.5.1. OBJETO. El presente título tiene por objeto desincentivar el consumo excesivo de agua potable, en los casos en que se presente disminución en los niveles de precipitación ocasionada por fenómenos naturales y por condiciones de variabilidad climática de carácter regional, asociada a déficits de los niveles de precipitación en el país, de acuerdo con información aportada por el Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales - IDEAM.”

La norma citada es aplicable a todas las entidades prestadoras del servicio público domiciliario de acueducto en aquellas regiones donde se presente una disminución en los niveles de precipitación ocasionada por fenómenos naturales y condiciones de variabilidad climática.

Para este propósito, la norma establece, mediante una fórmula, el cálculo del desincentivo al consumo excesivo de agua potable, basado en unos niveles de consumo excesivo determinados según el piso térmico y de acuerdo con los criterios allí establecidos. Estos desincentivos se aplicarán a través de la facturación siguiente a la publicación de la resolución que disponga el inicio de la medida.

En este sentido, independientemente del uso que se le dé al agua potable objeto del servicio público domiciliario de acueducto, si se cumplen los criterios previstos en la Resolución CRA 887 de 2019, compilada en la Resolución 943 de 2021, el prestador estará facultado para aplicar el desincentivo al consumo excesivo de agua potable.

Así, lo que se busca es desincentivar el consumo en periodos de escasez o baja disponibilidad de agua potable debido a situaciones naturales. Esta norma se aplica a los prestadores de servicios públicos domiciliarios en las regiones donde se observe una disminución del recurso hídrico por la variabilidad climática.

Es importante citar algunos artículos de la Resolución CRA 943 de 2021 en relación con el nivel de consumo excesivo de agua potable, la fórmula para el cálculo del desincentivo, así como el inicio y la terminación de la medida. Estas normas señalan lo siguiente:

“ARTÍCULO 2.7.5.6. NIVEL DE CONSUMO EXCESIVO DE AGUA POTABLE. Teniendo en cuenta el piso térmico donde se preste el servicio público domiciliario de acueducto, se establece como consumo excesivo para los usuarios residenciales, aquellos que se encuentren por encima de los siguientes niveles por suscriptor/mes:

Tabla 1 Niveles de consumo excesivo

Piso térmico	Nivel de consumo excesivo
Ciudades y municipios con altitud promedio por encima de 2.000 metros sobre el nivel del mar	22 m3 /suscriptor/mes
Ciudades y municipios con altitud promedio entre 1.000 y 2.000 metros sobre el nivel del mar	26 m3/suscriptor/mes
Ciudades y municipios con altitud promedio por debajo de 1.000 metros sobre el nivel del mar	32 m3 /suscriptor/mes

PARÁGRAFO. El desincentivo al consumo excesivo de agua potable deberá ser aplicado solamente a los consumos que se encuentren por encima de los niveles establecidos en la tabla anterior. (Resolución CRA 887 de 2019, art. 6).

ARTÍCULO 2.7.5.7. CÁLCULO DEL DESINCENTIVO. El monto a cobrar por concepto de consumo excesivo de agua potable se calculará por suscriptor, de la siguiente manera:

D = (Cs – Cex)* CCac

Donde:

D: Desincentivo en el periodo facturado ($/suscriptor)

Cs: Consumo total del suscriptor en el periodo facturado (m³/suscriptor)

Cex: Nivel de consumo excesivo establecido de acuerdo con la Tabla 1, en el periodo facturado (m³/suscriptor)

CCac: Cargo por consumo del servicio público domiciliario de acueducto ($/m³)

PARÁGRAFO 1. El monto a cobrar por concepto del desincentivo se adicionará al valor de la factura del servicio público domiciliario de acueducto. De igual forma, la persona prestadora deberá discriminar en la factura los metros cúbicos facturados por concepto del consumo excesivo, así como su valor.

PARÁGRAFO 2. Para el caso de suscriptores de tipo residencial, pertenecientes a estratos socioeconómicos sujetos del pago de contribución de solidaridad, no se debe aplicar el factor de aporte solidario sobre el valor del desincentivo.

(Resolución CRA 887 de 2019, art. 7o).

ARTÍCULO 2.7.5.8. INICIO Y TERMINACIÓN DE LA MEDIDA. El Director Ejecutivo de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA, de acuerdo con la información relacionada con la disminución en los niveles de precipitación ocasionada por fenómenos naturales y por condiciones de variabilidad climática de carácter regional asociada a déficits de los niveles de precipitación en el país, que le aporte el Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales – IDEAM, expedirá una resolución mediante la cual disponga el inicio de la aplicación de la medida consagrada en el presente Título, así como la terminación de la misma, la cual será publicada en la página web de la entidad. (Resolución CRA 887 de 2019, art. 8o).” (Subraya fuera de texto)

De las normas citadas, se desprende que el factor de referencia principal es la altitud promedio sobre el nivel del mar, y que los desincentivos variarán según los niveles de precipitación y las variables climáticas de la región.

No obstante, el artículo 2.7.5.4 ibídem, establece algunos usuarios no sujetos a la medida así como excepciones a su aplicación. Del mismo modo, el artículo 2.7.5.5 establece excepciones para los prestadores que cumplan con alguna de las condiciones señaladas en dicha norma.

“Artículo 2.7.5.4. Suscriptores y/o Usuarios no Sujetos a la Medida. Los prestadores exceptuarán de la aplicación del presente Título a los siguientes suscriptores y/o usuarios residenciales:

a. Inquilinatos, entidades sin ánimo de lucro a las que se les presta servicio especial y multiusuarios del servicio público domiciliario de acueducto, de acuerdo con las definiciones del artículo 2.3.1.1.1 del Decreto 1077 de 2015.

b. Hogares comunitarios de bienestar y sustitutos de acuerdo con lo establecido por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

c. Usuarios de las áreas comunes de los inmuebles residenciales bajo el régimen de propiedad horizontal.”

“Artículo 2.7.5.5. Excepciones a la Aplicación de la Medida por Parte de las Personas Prestadoras. Las personas prestadoras del servicio público domiciliario de acueducto no aplicarán el desincentivo para el consumo excesivo de agua potable, cuando se cumpla alguna de las siguientes condiciones:

a. Que la fuente de abastecimiento sea superficial, y la suma del caudal máximo diario de demanda (QMD) y el caudal ecológico sea inferior al caudal que exceda el 95% del tiempo en la curva de duración de caudales diarios, Q95, de la fuente de abastecimiento. En el caso donde se cuente con más de una fuente superficial, se deberá emplear la suma de los caudales ecológicos y la suma del Q95, de dichas fuentes.

b. Que la fuente de abastecimiento sea subterránea y la capacidad de la misma sea superior al caudal máximo diario de demanda (QMD), cuando se tenga almacenamiento; o al caudal máximo horario de demanda (QMH), cuando no se tenga almacenamiento. En el caso donde se cuente con más de una fuente subterránea, se deberá emplear la suma de las capacidades de dichas fuentes.

c. Que el prestador se abastezca de fuentes superficiales y subterráneas, simultáneamente, y la sumatoria de los caudales ecológicos más el caudal máximo horario de demanda (QMH), sea inferior a la suma de los Q95 de las fuentes de abastecimiento superficiales y las capacidades de las fuentes subterráneas.

d. Que el sistema de acueducto incluya almacenamiento, y por medio de análisis hidrológicos y de volúmenes de almacenamiento, demuestre que cuenta con la capacidad de atender la demanda del sistema y garantice el(los) caudal(es) ecológico(s) de la(s) fuente(s) superficial(es).”

En todo caso, es preciso indicar que, el desincentivo por el consumo excesivo de agua, es un monto o cargo que se adicionará al valor de la factura del servicio público domiciliario de acueducto, en los términos del artículo 2.7.5.7 de la citada Resolución CRA 943 de 2021 teniendo en cuenta la fórmula que debe ser aplicada por el prestador para el cobro de este recargo adicional, como se explicó previamente. En ningún caso, se trata de una sanción o multa que el prestador pueda cobrar al usuario, cuando los suscriptores y/o usuarios lleguen a los niveles señalados en la regulación de consumo excesivo.

(iii) Alcance de la Función Sancionatoria de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

El artículo 79 de la Ley 142 de 1994 presenta una lista de funciones asignadas a la Superservicios. En este contexto, es relevante destacar aquellas que están vinculadas a su capacidad sancionadora. Estas funciones incluyen:

"ARTÍCULO 79. FUNCIONES DE LA SUPERINTENDENCIA. Las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades que las haga sujetos de aplicación de las Leyes 142 y 143 de 1994, estarán sujetos al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos. Son funciones de esta las siguientes:

1. Vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados; y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad.

2. Vigilar y controlar el cumplimiento de los contratos entre las empresas de servicios públicos y los usuarios, y apoyar las labores que en este mismo sentido desarrollan los "comités municipales de desarrollo y control social de los servicios públicos domiciliarios"; y sancionar sus violaciones.

(…).

25. Sancionar a las empresas que no respondan en forma oportuna y adecuada las quejas de los usuarios.

(…).

32. Adelantar las investigaciones por competencia desleal y prácticas restrictivas de la competencia de los prestadores de servicios públicos domiciliarios e imponer las sanciones respectivas, de conformidad con el artículo 34 de la Ley 142 de 1994 (…)”. (Subraya fuera de texto)

El artículo 79 de la Ley 142 de 1994 detalla una serie de funciones asignadas a la Superintendencia de Servicios Públicos (Superservicios), destacando especialmente su capacidad sancionadora. Esta facultad le permite imponer sanciones en diversas situaciones dentro del ámbito de los servicios públicos domiciliarios.

Como resumen de lo anterior, es válido resaltar que la Superintendencia tiene la competencia para sancionar, entre otros casos, los siguientes:

(i) El incumplimiento de las leyes y actos administrativos aplicables a los proveedores de servicios públicos, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad.

(ii) Las violaciones de los contratos de prestación de servicios públicos domiciliarios celebrados entre los proveedores y los usuarios.

(iii) La falta de respuesta o la respuesta inadecuada y no oportuna de los proveedores a las quejas de los usuarios.

(iv) Las situaciones de competencia desleal y prácticas restrictivas de la competencia por parte de los proveedores.

(v) La falta de respuesta o la respuesta inadecuada y no oportuna por parte de proveedores, auditores externos y otras entidades, sean estas públicas, privadas o mixtas, a las solicitudes y requerimientos de la Superintendencia relacionados con los servicios públicos domiciliarios.

En particular, es preciso indicar que la Superintendencia tiene la facultad de imponer las sanciones previstas en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, el cual dispone al respecto:

“ARTÍCULO 81. SANCIONES. La Superintendencia de servicios públicos domiciliarios podrá imponer las siguientes sanciones a quienes violen las normas a las que deben estar sujetas, según la naturaleza y la gravedad de la falta:

81.1. Amonestación.

81.2 Multas hasta por el equivalente a 2000 salarios mínimos mensuales. El monto de la multa se graduará atendiendo al impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público, y al factor de reincidencia. Si la infracción se cometió durante varios años, el monto máximo que arriba se indica se podrá multiplicar por el número de años. Si el infractor no proporciona información suficiente para determinar el monto, dentro de los treinta días siguientes al requerimiento que se le formule, se le aplicarán las otras sanciones que aquí se prevén. Las multas ingresarán al patrimonio de la Nación, para la atención de programas de inversión social en materia de servicios públicos, salvo en el caso al que se refiere el numeral 79.11. Las empresas a las que se multe podrán repetir contra quienes hubieran realizado los actos u omisiones que dieron lugar a la sanción.

81.3. Orden de suspender de inmediato todas o algunas de las actividades del infractor, y cierre de los inmuebles utilizados para desarrollarlas.

81.4. Orden de separar a los administradores o empleados de una empresa de servicios públicos de los cargos que ocupan; y prohibición a los infractores de trabajar en empresas similares, hasta por diez años.

81.5. Solicitud a las autoridades para que decreten la caducidad de los contratos que haya celebrado el infractor, cuando el régimen de tales contratos lo permita, o la cancelación de licencias así como la aplicación de las sanciones y multas previstas pertinentes.

81.6. Prohibición al infractor de prestar directa o indirectamente servicios públicos, hasta por diez años.

81.7. Toma de posesión en una empresa de servicios públicos, o la suspensión temporal o definitiva de sus autorizaciones y licencias, cuando las sanciones previstas atrás no sean efectivas o perjudiquen indebidamente a terceros.

Las sanciones que se impongan a personas naturales se harán previo el análisis de la culpa del eventual responsable y no podrán fundarse en criterios de responsabilidad objetiva.” (Subraya fuera de texto)

En este sentido, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se encuentra facultada para imponer las sanciones a los prestadores de estos servicios, en los términos que alude la norma en comento, luego de surtir la actuación administrativa de carácter sancionatorio pertinente de conformidad con lo descrito en la Ley 1437 de 2011, garantizando el derecho fundamental a un debido proceso al investigado.

Ahora bien, los prestadores de servicios públicos domiciliarios no se encuentran facultados para imponer sanciones de contenido pecuniario a sus usuarios, con ocasión del incumplimiento del contrato de servicios públicos domiciliarios o por cualquier otra causa. Al respecto, esta Oficina indicó en el concepto SSPD-OJ-2022-713 lo siguiente:

“(…) i. Potestad sancionatoria por parte de los prestadores de servicios públicos domiciliarios.

Los prestadores de servicios públicos domiciliarios no se encuentran facultados para imponer sanciones de contenido pecuniario, con ocasión al incumplimiento del contrato de servicios públicos domiciliarios o por cualquier otra causa. Lo anterior, sin perjuicio de la adopción de otro tipo de actuaciones administrativas como la suspensión y corte del servicio y/o la terminación del contrato, que podrán ser impuestas siempre que se respete el debido proceso del usuario y los mandatos emitidos por la Corte Constitucional sobre sujetos especialmente protegidos.

En línea con lo anterior, frente a la imposición de sanciones por parte de los prestadores, es importante referirnos a la Sentencia de Unificación 1010 de 2008 emitida por la Corte Constitucional, la cual unifica los criterios jurídicos referentes al tema sancionatorio en contra de los usuarios de estos servicios.

En esta sentencia, la Corte Constitucional luego de realizar un análisis sobre sus competencias en materia de protección de los derechos fundamentales, pasando por los cambios positivos que han surgido en la administración pública, con el fin de que los particulares también ejerzan funciones administrativas convirtiéndose incluso en autoridades públicas, se refirió, a manera de interrogante, sobre la potestad sancionatoria de los prestadores de servicios públicos domiciliarios en contra de los usuarios, con el objeto de concluir si ostentan o no dicha facultad, particularmente, la de imponer sanciones de tipo pecuniario.

Fue así como el Alto Tribunal dispuso que las prestadoras estarían vulnerando derechos fundamentales al imponer sanciones pecuniarias a los suscriptores y/o usuarios, ya que únicamente se encuentran facultadas por la Ley para imponer las sanciones previstas en los artículos 140 y 141 de la Ley 142 de 1994, potestad que encuentra su sustento jurídico en la necesidad de "...garantizar el funcionamiento de la actividad, y la eficacia, eficiencia y continuidad del servicio respectivo.". La Corte concluyó que los prestadores no pueden imponer sanciones monetarias a sus usuarios en los siguientes términos:

"(…) En conclusión, las empresas de servicios públicos domiciliarios no tienen facultad para imponer sanciones de tipo pecuniario a los usuarios, por cuanto el legislador no las ha legitimado para ello. En este sentido, la imposición de cobros a ese título ha comportado una vulneración del derecho al debido proceso de los usuarios y suscriptores, por desconocer los principios de reserva de ley, legalidad y tipicidad, en cuanto las conductas, las sanciones y el procedimiento que informan el ejercicio de la potestad sancionadora y la regulación de los servicios públicos domiciliarios, debían estar contenidos en la ley. (…)" (subraya fuera de texto)

El anterior pronunciamiento jurisprudencial se emitió, toda vez que por años, en particular las prestadoras de energía, con fundamento en un precepto regulatorio que ya fue declarado nulo por el Consejo de Estado, imponían sanciones pecuniarias ante la presunta indebida manipulación de las instalaciones eléctricas, hecho que analizó el citado Tribunal para concluir que solo el legislador se encuentra facultado para decidir sobre cuáles sanciones proceden en contra de las causales que vulneran el acuerdo de voluntades y da origen al contrato de prestación de los servicios públicos domiciliarios, competencia que ejerció al expedir la Ley 142 de 1994 a través de los artículos 140 y 141. Sobre el particular la Corte señaló:

"(…) Como ya se ha dicho, a través de diversas disposiciones de la Ley 142 de 1994 el legislador le otorgó determinadas facultades y prerrogativas a las empresas de servicios públicos domiciliarios, las cuales resultan necesarias para asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Así, en caso de incumplimiento del contrato, tal como se anotó con anterioridad, dichas facultades se relacionan con la suspensión del servicio y la resolución del contrato y, en caso de que el incumplimiento se dé en el pago de la factura, se permite además que puedan cobrar unilateralmente el servicio consumido y no facturado y los intereses moratorios sobre los saldos insolutos.

Sin embargo, no sucede lo mismo con la posibilidad de que las empresas de servicios públicos domiciliarios impongan sanciones de tipo pecuniario a los usuarios del servicio, ya que ninguna disposición de la Ley 142 de 1994, mediante la cual el legislador reguló de manera especial el tema de los servicios públicos domiciliarios, establece una facultad en tal sentido, ni consagra conductas frente a las cuales las empresas puedan ejercer dicha potestad, como tampoco el procedimiento a seguir.

En efecto, en dicho Estatuto, ni expresa ni implícitamente, el legislador le reconoce facultades a las empresas de servicios públicos domiciliarios para imponer sanciones pecuniarias, por razón del incumplimiento del contrato, y por tanto, tampoco reguló un procedimiento para ejercer dicha facultad. Por lo tanto, de la Ley 142 de 1994 no se deriva la competencia de las empresas de servicios públicos para imponer sanciones pecuniarias a los usuarios. (…)” (Subraya fuera de texto)

De acuerdo con el concepto en cita, la Ley 142 de 1994 y la demás normativa que conforma el régimen de los servicios públicos no establece una competencia específica que faculte a los prestadores de servicios públicos domiciliarios para imponer sanciones de tipo pecuniario a sus suscriptores y/o usuarios, como tampoco señala expresamente conductas frente a las cuales se pueda ejercer tal facultad, o un procedimiento que se deba seguir. En consecuencia, la imposición de sanciones pecuniarias a los suscriptores y/o usuarios por parte de los prestadores, comporta una vulneración del derecho al debido proceso que a estos les asiste.

CONCLUSIONES

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:

- La Ley 142 de 1994 establece una serie de obligaciones para los prestadores de servicios públicos domiciliarios, incluyendo la implementación de programas y medidas para el uso eficiente y el ahorro del agua, conforme a lo dispuesto en la Ley 373 de 1997 y las resoluciones de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA).

- Para promover un uso racional del agua y evitar el consumo excesivo, la Ley 373 de 1997 y la Resolución CRA 750 de 2016, compilada en la Resolución CRA 943 de 2021, establecen programas y estructuras tarifarias que incentivan el ahorro del agua. Los rangos de consumo se determinan en función de la altitud sobre el nivel del mar, clasificándose en consumo básico, complementario y suntuario. Esta clasificación permite a los prestadores aplicar tarifas diferenciadas, con el objetivo de desincentivar el consumo excesivo y fomentar la conservación del recurso hídrico. De esta manera, los usuarios que exceden el consumo básico deben pagar un costo adicional, reflejando así un enfoque de tarificación progresiva y eficiente.

- En situaciones de disminución en los niveles de precipitación debido a fenómenos naturales, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA) tiene la facultad de emitir resoluciones para desincentivar el consumo excesivo de agua potable. Estas resoluciones, como la CRA 887 de 2019, compilada en la Resolución CRA 943 de 2021, establecen niveles de consumo excesivo basados en el piso térmico y aplican desincentivos tarifarios a los consumos que exceden estos niveles.

- La fórmula para calcular el desincentivo se basa en el consumo total del suscriptor, el nivel de consumo excesivo y el cargo por consumo del servicio público de acueducto. Este mecanismo no solo busca controlar el consumo durante periodos de escasez, sino también garantizar la sostenibilidad del recurso hídrico.

- Asimismo, el desincentivo por el consumo excesivo de agua, es un monto o cargo que se adicionará al valor de la factura del servicio público domiciliario de acueducto, en los términos del artículo 2.7.5.7 de la citada Resolución CRA 943 de 2021 teniendo en cuenta la fórmula que debe ser aplicada por el prestador para el cobro de este recargo adicional, como se explicó previamente. En ningún caso, se trata de una sanción o multa que el prestador pueda cobrar al usuario, cuando los suscriptores y/o usuarios lleguen a los niveles señalados en la regulación de consumo excesivo.

- Los prestadores de servicios públicos domiciliarios no están facultados para imponer sanciones de tipo pecuniario a sus suscriptores y/o usuarios, ya que el legislador no las ha legitimado en este sentido, pues la Ley 142 de 1994 y la demás normativa que conforma el régimen de los servicios públicos no establece una competencia específica en este sentido. Tampoco señala expresamente conductas frente a las cuales se pueda ejercer tal facultad, o un procedimiento que se deba seguir. Por tal razón, la imposición y cobro de sanciones pecuniarias a los suscriptores y/o usuarios por parte de los prestadores, comporta una vulneración del derecho al debido proceso que a estos les asiste.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

MANUEL ALEJANDRO MOLINA RUGE

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. Radicado 20245292526972 - 20245292527122

TEMA: DESINCENTIVOS AL CONSUMO EXCESIVO DE AGUA POTABLE

Subtemas: Rangos de Consumo. Cálculo del Desincentivo. Alcance de la Función Sancionatoria de la SSPD

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”

6. “por la cual se establece el programa para el uso eficiente y ahorro del agua.”.

7. “Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones.