CONCEPTO 355 DE 2021

(mayo 21)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

XXXXXXXXXXXXXXX

Ref. Solicitud de Concepto^[1]

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020^[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios.”

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015^[4].

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

A continuación, se transcribe la consulta elevada:

“(…) PRIMERO: señores SSPD, sírvase informar por escrito, si es legal, que las ESPD descuenten el porcentaje del subsidio en las TARIFAS de REFERENCIA del ESTRATO 4.

Señores SSPD le solicito que me Informe, Que norma autoriza a las ESPD para descontar el porcentaje del subsidio a las TARIFAS de REFERENCIAS del ESTRATO 4

SEGUNDO: señores SSPD, sírvase informar por escrito hasta cuantos metros cúbicos es el consumo básico de subsistencia de un usuario de los estratos 1, 2 en la costa atlántica.

Señores SSPD, le solicito que me informe, cual es la resolución que ordena los metros cúbicos de consumo básico de subsistencia de un usuario de los estratos 1, 2 en la costa atlántica.

TERCERO: señores SSPD, sírvase informar por escrito si las TARIFAS de REFERENCIAS del ESTRATO 4 subsidian, o aportan contribuciones para los ESTRATOS 1, 2 (…)”

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Ley 142 de 1994^[5]

Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015^[6]

Resolución CRA 750 de 2016^[7]

Resolución CRA 887 de 2019^[8]

Sentencia C-150 de 2003^[9]

Sentencia T-546 de 2009^[10]

Sentencia T-641 de 2015^[11]

CONSIDERACIONES

Con el propósito de brindar alguna ilustración sobre el tema consultado, se procederá a emitir un concepto de carácter general, sin que el mismo comprometa la responsabilidad de la Superintendencia y tenga carácter obligatorio o vinculante, ya que se emite conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución de la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.

En este sentido y en razón a que los interrogantes presentados hacen referencia a tres ejes temáticos, a saber: (i) régimen de solidaridad y redistribución de ingresos, (ii) consumo básico de subsistencia y (iii) rangos de consumo; se procede a efectuar algunas observaciones al respecto:

(i) Régimen de solidaridad y redistribución de ingresos.

En cuanto al régimen de subsidios y contribuciones, es de señalar que este proviene de lo indicado en el artículo 367 de la Constitución, el cual señala:

“La ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, y el régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos. (…)”

Estos criterios de solidaridad y redistribución de ingresos fueron desarrollados en la Ley 142 de 1994, principalmente a través del artículo 89, en el que se establece la aplicación de los mismos, indicando, entre otros aspectos, lo siguiente:

“ARTÍCULO 89. APLICACIÓN DE LOS CRITERIOS DE SOLIDARIDAD Y REDISTRIBUCIÓN DE INGRESOS. Las comisiones de regulación exigirán gradualmente a todos quienes prestan servicios públicos que, al cobrar las tarifas que estén en vigencia al promulgarse esta Ley, distingan en las facturas entre el valor que corresponde al servicio y el factor que se aplica para dar subsidios a los usuarios de los estratos 1 y 2. Igualmente, definirán las condiciones para aplicarlos al estrato 3. (…)”

En esta disposición se indica, entre otros aspectos, que los recursos asignados a los “Fondos de solidaridad y redistribución de ingresos” son públicos y de no ser suficientes para cubrir la totalidad de los subsidios necesarios, la diferencia será cubierta con otros recursos de los presupuestos de las entidades del orden municipal, distrital, departamental o nacional.

En este sentido, los recursos para subsidios provienen del cobro de la contribución de solidaridad a los usuarios de estratos 5 y 6 e industriales y comerciales, así como de las apropiaciones presupuestales de los entes territoriales (art. 368, Constitución Política), según lo señalado en el artículo 89 transcrito al indicar: “(…) Los recursos de dichos fondos serán destinados a dar subsidios a los usuarios de estratos 1, 2 y 3, como inversión social, en los términos de esta ley. (…)”

En cuanto a la aplicación de los subsidios, esta podrá ser: (i) al consumo básico o consumo de subsistencia, (ii) al cargo fijo y (iii) a los costos de conexión domiciliaria, acometida y medidor. Lo anterior, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 97 de la Ley en cita y el artículo 2.3.4.1.1.3 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, los cuales señalan:

“ARTÍCULO 97. MASIFICACIÓN DEL USO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. Con el propósito de incentivar la masificación de estos servicios las empresas prestatarias de los mismos otorgarán plazos para amortizar los cargos de la conexión domiciliaria, incluyendo la acometida y el medidor, los cuales serán obligatorios para los estratos 1, 2 y 3.

En todo caso, los costos de conexión domiciliaria, acometida y medidor de los estratos 1, 2 y 3 podrán ser cubiertos por el municipio, el departamento o la nación a través de aportes presupuestales para financiar los subsidios otorgados a los residentes de estos estratos que se beneficien con el servicio y, de existir un saldo a favor de la persona prestadora del servicio, se aplicarán los plazos establecidos en el inciso anterior, los cuales, para los estratos 1, 2 y 3, por ningún motivo serán inferiores a tres (3) años, salvo por renuncia expresa del usuario.”

“Artículo 2.3.4.1.1.3. Objeto del subsidio. Podrá ser objeto del subsidio, la facturación correspondiente al valor del consumo básico de los beneficiarios del subsidio y los costos económicos para garantizar la disponibilidad permanente del servicio. Igualmente, los cargos por aportes de conexión domiciliaria, incluyendo la acometida y el medidor de los estratos 1, 2 y 3 podrán ser subsidiados (artículo 97 de la Ley 142 de 1994).”

En este sentido, atendiendo lo dispuesto en las normas aludidas, la primera aplicable a todos los servicios públicos domiciliarios y la segunda a los de acueducto, alcantarillado y aseo, es dable colegir que la aplicación de los subsidios es factible únicamente para los usuarios de estratos 1, 2 y 3 y debe regirse por lo señalado en las disposiciones vigentes, aplicando los costos y demás aspectos descritos para el efecto, observando las condiciones establecidas para ello en cada sector.

Por su parte, los numerales 5 y 6 del artículo 99 de la Ley 142 de 1994 establecieron los montos máximos de los subsidios para cada estrato así:

“ARTÍCULO 99. FORMA DE SUBSIDIAR. Las entidades señaladas en el artículo 368 de la Constitución Política podrán conceder subsidios en sus respectivos presupuestos de acuerdo a las siguientes reglas:

(…)

99.5. <Aparte entre paréntesis cuadrados [...] adicionado mediante FE DE ERRATAS. El texto corregido es el siguiente:> Los subsidios no excederán, en ningún caso, del valor de los consumos básicos o de subsistencia. Los alcaldes y los concejales tomarán las medidas que a cada uno correspondan para crear en el presupuesto municipal, y ejecutar, apropiaciones para subsidiar los consumos básicos de acueducto [y saneamiento básico] de los usuarios de menores recursos y extender la cobertura y mejorar la calidad de los servicios de agua potable y saneamiento básico, dando prioridad a esas apropiaciones, dentro de las posibilidades del municipio, sobre otros gastos que no sean indispensables para el funcionamiento de éste. La infracción de este deber dará lugar a sanción disciplinaria.

99.6. La parte de la tarifa que refleje los costos de administración, operación y mantenimiento a que dé lugar el suministro será cubierta siempre por el usuario; la que tenga el propósito de recuperar el valor de las inversiones hechas para prestar el servicio podrá ser cubierta por los subsidios, y siempre que no lo sean, la empresa de servicios públicos podrá tomar todas las medidas necesarias para que los usuarios las cubran. En ningún caso el subsidio será superior al 15% del costo medio del suministro para el estrato 3, al 40% del costo medio del suministro para el estrato 2, ni superior al 50% de éste para el estrato 1.” (Subraya y negrilla fuera de texto)

Pese a lo anterior, en materia de subsidios para los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, el artículo 125 de Ley 1450 de 2011, señaló:

“Artículo 125. Subsidios y contribuciones para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo. Para efectos de lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 99 de la Ley 142 de 1994, para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, los subsidios en ningún caso serán superiores al setenta por ciento (70%) del costo del suministro para el estrato 1, cuarenta por ciento (40%) para el estrato 2 y quince por ciento (15%) para el estrato 3.

Los factores de aporte solidario para los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo a que hace referencia el artículo 2 de la Ley 632 de 2000 serán como mínimo los siguientes: Suscriptores Residenciales de estrato 5: cincuenta por ciento (50%); Suscriptores Residenciales de estrato 6: sesenta por ciento (60%); Suscriptores Comerciales: cincuenta por ciento (50%); Suscriptores Industriales: treinta por ciento (30%).

De conformidad con lo previsto en los artículos 15.2, 16 y 87.3 de la Ley 142 de 1994, los usuarios de servicios suministrados por productores de servicios marginales independientes o para uso particular, y ellos mismos en los casos de autoabastecimiento, en usos comerciales en cualquier clase de suelo y de vivienda campestre en suelo rural y rural suburbano, deberán hacer los aportes de contribución al respectivo fondo de solidaridad y redistribución del ingreso, en los porcentajes definidos por la entidad territorial. La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico regulará la materia.

Parágrafo 1o. Los factores de subsidios y contribuciones aprobados por los respectivos Concejos Municipales tendrán una vigencia igual a cinco (5) años, no obstante estos factores podrán ser modificados antes del término citado, cuando varíen las condiciones para garantizar el equilibrio entre subsidios y contribuciones.

Parágrafo 2o. Para efectos de los cobros de los servicios públicos domiciliarios, se considerará a las personas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, como suscriptores industriales.” (Subraya fuera de texto)

En cuanto a los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, como se indicó, es obligación de los concejos municipales y/o distritales crear los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, con el propósito que se incorporen al presupuesto del municipio, las transferencias que a dichos fondos deberán efectuar los prestadores de servicios públicos domiciliarios. Fondos que constituyen cuentas especiales dentro de la contabilidad de los municipios, a través de los cuales se contabilizan exclusivamente los recursos destinados a otorgar subsidios a los usuarios de menores ingresos.

En este sentido, los recursos de estos fondos solo se podrán usar para subsidiar a los estratos 1, 2 y 3, ya que cuando existan excedentes deberán distribuirse entre los prestadores que tengan déficit para cumplir con estas obligaciones, para lo cual se deberán atender las reglas establecidas en el numeral 89.2 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994 y en el artículo 2.3.4.1.4.15 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, sobre reparto de los superávits de los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos.

Ahora bien, en cuanto a las contribuciones de solidaridad, estas corresponden al factor que las empresas incluyen dentro de la factura de los usuarios de los estratos 5 y 6, sector industrial y comercial, con el propósito que efectúen el pago de un aporte adicional al del servicio público que consumen, cuyo propósito es el de subsidiar el costo del consumo de los usuarios de estratos 1, 2 y 3.

Esto significa que los usuarios de estratos 5 y 6, comerciales e industriales, son los sujetos pasivos de este tributo, el cual se cobra a través de las facturas de estos servicios. Sin embargo, teniendo en cuenta que los valores recaudados por tal concepto no son suficientes para aplicarlos como subsidios a todos los usuarios de los estratos aludidos, es necesario acudir a los recursos presupuestales que deben otorgar las entidades territoriales, para poder cubrir en su totalidad los subsidios de los usuarios de menores recursos.

Finalmente, es de señalar que, en lo referente a la determinación del monto de los subsidios, la metodología para determinar el equilibrio entre subsidios y contribuciones, así como los criterios de asignación para estos servicios, los artículos 2.3.4.1.2.5., 2.3.4.1.2.6 y 2.3.4.2.1, entre otros, del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, contemplan estos aspectos específicos.

(ii) Consumo básico de subsistencia.

Antes de abordar este tema, es necesario señalar en primer lugar que, en materia de servicios públicos domiciliarios, la prestación gratuita o por debajo de los costos se encuentra prohibida de forma expresa como bien lo señalan el numeral 9 del artículo 99 y los numerales 1 y 2 del artículo 34 de la Ley 142 de 1994, que disponen: (i) no existirá exoneración en el pago de los servicios públicos, (ii) no es lícito el cobro de tarifas que no cubran los gastos de operación de un servicio y (iii) no es viable la prestación gratuita o a precios inferiores al costo, de servicios adicionales a los que contempla la tarifa.

Ello surge de lo dispuesto en el artículo 367 de la Constitución Política, el cual señala que el régimen tarifario de los servicios públicos domiciliarios se funda en los principios de costos, solidaridad y redistribución de ingresos, ya que a través de ellos se busca garantizar la recuperación de los costos y gastos eficientes en que incurren los prestadores de estos servicios para desarrollar su actividad.

De acuerdo con lo anterior, es importante precisar que a través de la tarifa, esto es, el precio pagado por el servicio, se remuneran los costos en que ha incurrido el prestador para efectuar la prestación del mismo, al no ser una prestación gratuita como se indicó, motivo por el cual corresponde a los usuarios efectuar el pago de la tarifa correspondiente en la que se deben tener en cuenta los criterios de eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia, como bien lo señala el artículo 87 de la Ley 142 de 1994.

En este sentido es dable colegir que, no es viable exonerar del pago de los servicios públicos domiciliarios a ningún usuario y tampoco se pueden efectuar amnistías al respecto, ya que en el régimen no existen los conceptos de gratuidad o exoneración en el pago de estos; por el contrario, es deber de los prestadores acudir a las acciones o mecanismos legalmente establecidos para obtener el pago de los servicios prestados y no pagados por los usuarios. Deber que se fundamenta en la onerosidad de estos servicios.

En este orden de ideas es de señalar, que el pago del servicio público consumido es una de las obligaciones principales a cargo del usuario del mismo, el artículo 140 de la Ley 142 de 1994 consagra de igual forma una obligación a cargo de los prestadores de estos servicios, al indicar:

“Artículo 140. Suspensión por incumplimiento. El incumplimiento del contrato por parte del suscriptor o usuario da lugar a la suspensión del servicio en los eventos señalados en las condiciones uniformes del contrato de servicios y en todo caso en los siguientes:

La falta de pago por el término que fije la entidad prestadora, sin exceder en todo caso de dos (2) períodos de facturación en el evento en que ésta sea bimestral y de tres (3) períodos cuando sea mensual y el fraude a las conexiones, acometidas, medidores o líneas (…).”

Es de señalar que esta suspensión temporal del servicio es una herramienta de carácter obligatorio con la que cuentan los prestadores, para obtener el pago del servicio prestado y no pagado por el usuario, como bien lo señala la norma referenciada. Motivo por el cual, si bien en principio, el prestador ante la ocurrencia de estas dos premisas: (i) ausencia de pago en la fecha establecida en la factura y, (ii) ausencia de pago durante el número de períodos establecidos en el contrato de servicios públicos, deberá efectuar la suspensión de forma inmediata, es preciso indicar que tal suspensión no puede operar de tal forma, en atención a los pronunciamientos que sobre el particular ha emitido la Corte Constitucional, referentes a la necesidad de surtir un procedimiento previo, antes de adoptarla.

En efecto, la Corte Constitucional a través de la sentencia C-150 de 2003, determinó que existen situaciones muy específicas, relacionadas con personas o con bienes que pueden resultar perjudicados por la suspensión del servicio, por el hecho de encontrarse catalogados como de especial protección Constitucional, eventos en los cuales, no es posible suspender de manera abrupta la prestación de estos servicios. Ello no significa que dicha protección se predique de todas las personas o inmuebles, ya que para que esta protección sea aplicable, será necesario que la decisión de suspender el servicio ocasione el desconocimiento de derechos fundamentales de sujetos especialmente protegidos por la Constitución o afecten gravemente las condiciones de vida de una comunidad. Veamos:

“…Sólo cuando se presenta un riesgo cierto e inminente sobre derechos fundamentales, tanto el interés económico como el principio de solidaridad, deben ceder en términos de oportunidad que no de negación, frente a los intereses que involucran los referidos derechos. En este sentido, considera la Sala que existe un mandato constitucional de especial protección a ciertos establecimientos de cuyo normal funcionamiento en términos absolutos, depende la posibilidad del goce efectivo in abstracto de los derechos fundamentales de las personas que integran la comunidad. De tal forma que del funcionamiento normal y ordinario de dichos establecimientos, dependen en buena medida las posibilidades reales de goce del cúmulo de derechos fundamentales que están a la base de la lógica ordenación de sus funciones (hospitales, acueductos, sistemas de seguridad, establecimientos de seguridad terrestre y aérea, comunicaciones, etc.) y en un sentido macro, del correcto funcionamiento de la sociedad.

Esta protección especial torna constitucionalmente injustificada la conducta de las empresas prestadoras de servicios públicos esenciales, que alegando ejercicio de atribuciones legales proceden a efectuar como simples medidas de presión para el pago de sumas adeudadas, racionamientos o suspensiones indefinidas del servicio, en establecimientos penitenciarios, o indiscriminadamente en establecimientos de salud o establecimientos relacionados con la seguridad ciudadana'.

En este orden de ideas, cuando la suspensión del servicio tenga como consecuencia el desconocimiento de derechos constitucionales de sujetos especialmente protegidos o afecte gravemente las condiciones de vida de toda una comunidad, una empresa prestadora de algún servicio público domiciliario puede y, según las circunstancias del caso, debe adoptar la decisión de continuar prestando el servicio a un usuario moroso sin que ello genere consecuencias adicionales a la ruptura de la solidaridad que vincula al propietario del inmueble, al suscriptor y a los usuarios del servicio respecto de sus obligaciones pecuniarias de que tratan las normas acusadas (…)” (Subraya fuera de texto).

En este orden de ideas, y en razón a la imposibilidad de suspender el servicio en los casos mencionados, la Corte Constitucional en sentencia T-546 de 2009, introdujo el concepto de cantidades mínimas básicas e indispensables, señalando:

“(…) A juicio de la Sala, no en todo caso de incumplimiento es válido suspender los servicios públicos domiciliarios, en el sentido de cortar totalmente el suministro de los mismos. Si el incumplimiento es involuntario u obedece a una fuerza insuperable; si, además, el domicilio a que se destinan está habitado por personas que merecen una especial protección constitucional; si el servicio es de aquellos indispensables para garantizar otros derechos fundamentales como la vida, la igualdad, la dignidad o la salud; y si, por último, se dan las condiciones establecidas en la ley para la suspensión, lo que debe suspenderse es la forma de prestar el servicio público. Es decir, debe cambiar la forma en que se suministra el servicio y ofrecerle al destinatario final unas cantidades mínimas básicas e indispensables, en este caso, de agua potable.

Con todo, esas cantidades mínimas deben ser fijadas por la Empresa de Servicios Públicos, en consideración a la cantidad de personas que habiten en el domicilio y con sujeción a criterios aceptables desde el punto de vista de su capacidad para garantizar los derechos a la vida, la salud y la dignidad de los niños que habiten en ella (…).” (Subraya fuera de texto).

Por su parte, la sentencia T-717 de 2010, determinó tres condiciones esenciales a ser evaluadas por los prestadores antes de suspender los servicios públicos domiciliarios, así:

“(…) De modo que lo real y definitivamente inconstitucional es la suspensión de los servicios públicos que reúna tres condiciones: 1) que efectivamente recaiga sobre un sujeto de especial protección constitucional, 2) que tenga como consecuencia directa, para él, un 'desconocimiento de [sus] derechos constitucionales', y 3) que se produzca por un incumplimiento de las obligaciones que pueda considerarse como involuntario, debido a circunstancias insuperables e incontrolables por el sujeto especialmente protegido o por quienes cuidan de él. (…)

Pues bien, la regla es entonces que la concurrencia de estas tres condiciones, sea que se prueben todas, o que se pruebe la primera y se presuman las otras dos, es suficiente para que la empresa de servicios públicos se abstenga de suspender completamente el servicio público de acueducto, aunque constate falta de pagos, en el número de ocasiones establecidas por la ley de servicios públicos. Lo que puede hacer es, entonces, como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia T-546 de 2009, 'cambiar la forma en que se suministra el servicio y ofrecerle al destinatario final unas cantidades mínimas básicas e indispensables, en este caso, de agua potable' (…)

No obstante, si bien la carga de informar la concurrencia de las tres condiciones, y la carga de probar la primera condición le incumbe a todo usuario, la carga de probar la segunda condición (que la suspensión habrá de suponer 'el desconocimiento de los derechos' del sujeto de especial protección) y la tercera (que el incumplimiento en el pago de las facturas se debe a circunstancias involuntarias, insuperables e incontrolables) sólo les cabe a los usuarios que no estén clasificados en el nivel uno del Sisbén, pues cuando la suspensión del servicio público de agua potable recae sobre sujetos de especial protección, clasificados como del nivel uno (1) del SISBÉN, debe presumirse la concurrencia de las otras dos condiciones, a saber: que apareja el desconocimiento de sus derechos fundamentales y que el incumplimiento de las obligaciones que daría lugar al corte se debe a circunstancias involuntarias, insuperables o incontrolables por voluntad propia, pues regularmente quienes son clasificados en ese nivel del SISBEN viven en condiciones de relevante precariedad de bienes de fortuna, de pobreza extrema, de miseria e incluso –algunas veces- de indigencia (…)” (Subraya fuera de texto).

Conforme con lo anterior, el consumo básico de subsistencia es un derecho con el que cuentan las personas que son sujetos de especial protección constitucional, e impide no solo la suspensión del servicio cuando incurren en mora en el pago del mismo, sino que adicionalmente, les otorga la garantía de un suministro mínimo del servicio (mínimo vital). Lo anterior, se rige por lo que ha indicado la Corte Constitucional^[12] frente al derecho a la subsistencia para una existencia digna, así:

“(…) toda persona tiene derecho a un mínimo de condiciones para su seguridad material. El derecho a un mínimo vital -derecho a la subsistencia como lo denomina el peticionario-, es consecuencia directa de los principios de dignidad humana y de Estado Social de Derecho que definen la organización política, social y económica justa acogida como meta por el pueblo de Colombia en su Constitución…”

Para terminar, de acuerdo con lo indicado por la Corte y a falta de regulación sobre la materia, corresponde a los prestadores de servicios públicos domiciliarios la responsabilidad de fijar las cantidades mínimas a suministrar, sin que ello implique que el usuario receptor del servicio se encuentre exonerado del pago del consumo, ya que aún en estos casos, pervive el principio de onerosidad en la prestación de estos servicios.

En este sentido, ante la ausencia de reglamentación sobre la cantidad mínima de agua considerada como mínimo vital, la Corte Constitucional en Sentencia T-641 de 2015, fundamentada en el “Informe sobre la cantidad de agua domiciliaria, el nivel del servicio y la salud” de la Organización Mundial de la Salud (OMS), señaló:

“(…) la cantidad de agua mínima que una persona necesita para la satisfacción de las necesidades básicas, es de 50 litros de agua al día” y agregó, que “i) Las empresas de servicios públicos no están obligadas a prestar el servicio de acueducto a las personas que no cumplan con los requisitos para acceder al mismo. Sin embargo, dicha compañías tienen el deber de suministrar el mínimo de agua potable, el cual, conforme con la Organización Mundial para la Salud (OMS) corresponde a 50 litros al día, por persona (…).”

(iii) Rangos de consumo básico.

La Resolución CRA 750 de 2016, determinó los rangos de consumo, así como la definición de consumo complementario y suntuario, para que los prestadores puedan determinar en función a qué tipo de consumo se calcula el servicio. Veamos:

“ARTICULO 1. Ámbito de Aplicación. La presente resolución aplica a todas las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado y de sus actividades complementarias, en todo el territorio nacional.

ARTIíCULO 2. Objeto. Modificar el rango de consumo básico y definir el consumo complementario y suntuario, de tal forma que se contribuya al uso eficiente, ahorro del agua y se desestimule su uso irracional.

ARTIíCULO 3. Rangos de Consumo. Adoíptanse (sic) los siguientes rangos de consumo para los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, en función de la altura sobre el nivel del mar de la ciudad o municipio respectivo, una vez cumplida la progresividad prevista en el artículo 4 de la presente resolución:

1. Ciudades y municipios con altitud promedio por encima de 2.000 metros sobre el nivel del mar.

- Consumo básico. Es aquél que satisface las necesidades esenciales de una familia ubicada en una altitud promedio por encima de 2.000 metros sobre el nivel del mar, el cual se fija en 11 m3 mensuales por suscriptor facturado.

- Consumo complementario: Es el consumo de una familia ubicada en una altitud promedio por encima de 2.000 metros sobre el nivel del mar, mayor de 11 m3 y menos o igual a 22 m3 mensuales por suscriptor facturado.

- Consumo suntuario: Es el consumo de una familia ubicada en una altitud promedio por encima de 2.000 metros sobre el nivel del mar, mayor a 22 m3 mensuales por suscriptor facturado.

2. Ciudades y municipios con altitud promedio entre 1.000 y 2.000 metros sobre el nivel del mar.

- Consumo básico: Es aquel que satisface las necesidades esenciales de una familia ubicada en una altitud promedio entre 1.000 y 2.000 metros sobre el nivel del mar, el cual se fija en 13 m3 mensuales por suscriptor facturado.

- Consumo complementario: Es el consumo de una familia ubicada en una altitud promedio entre 1.000 y 2.000 metros sobre el nivel del mar, mayor de 13 m3 y menor o igual a 26m3 mensuales por suscriptor facturado.

- Consumo suntuario: Es el consumo de una familia ubicada en una altitud promedio entre 1.000 y 2.000 metros sobre el nivel del mar, mayor a 26 m3 mensuales pos suscriptor facturado.

3. Ciudades y municipios con altitud promedio por debajo de 1.000 metros sobre el nivel del mar.

- Consumo básico: Es aquel que satisface las necesidades esenciales de una familia ubicada en una altitud promedio por debajo de 1.000 metros sobre el nivel del mar, el cual se fija en 16 m3 mensuales por suscriptor facturado.

- Consumo complementario: Es el consumo de una familia ubicada en una altitud promedio por debajo de 1.000 metros sobre el nivel del mar, mayor de 16 m3 y menor o igual a 32m3 mensuales por suscriptor facturado.

- Consumo suntuario: Es el consumo de una familia ubicada en una altitud promedio por debajo de 1.000 metros sobre el nivel del mar, mayor a 32 m3 mensuales por suscriptor facturado.”

De esta forma, la modificación del consumo básico constituyó una medida aplicable, sin excepción, para todos los habitantes del país. No obstante, la determinación del tipo de consumo está sujeto a unos rangos que dependen de la altitud de las ciudades y municipios, de modo tal que si un municipio se encuentra ubicado a 2.600 mts. sobre el nivel del mar, le es aplicable el primer rango de consumo, es decir, aquel conforme con el cual, serán considerados como: “Consumo básico”, 11 m3 “mensuales por suscriptor facturado” y por encima de dicho consumo y hasta 22 m3 será catalogado como “complementario”. El consumo por encima de dicho límite será “suntuario”.

Es de resaltar, como bien lo señala el artículo 4 de la Resolución CRA 750 de 2016, que la aplicación de la resolución se hizo de forma progresiva o transicional, en función de la altura sobre el nivel del mar de las ciudades y municipios. En consecuencia, las fechas exactas para su exigencia dependieron de tales variables, no obstante, a partir del 1 de mayo de 2016 tanto los suscriptores como personas prestadoras debieron comenzar a bajar sus consumos y a efectuar los cobros correspondientes al rango de consumo, para lo cual se hizo necesario la información previa en la factura del nivel de consumo de la siguiente facturación.

Así las cosas, de acuerdo con la mencionada disposición habrá de tomarse el consumo promedio en función de la altura sobre el nivel del mar del lugar donde se recibe el servicio y para determinar o calcular el promedio de consumo de los habitantes por cada suscriptor, se dividirá el consumo entre el número de usuarios que se beneficien con el servicio.

No obstante, al amparo de lo previsto en el artículo 2.3.6.3.5.15 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, adicionado por el artículo 1 del Decreto 673 de 2019, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA, fue facultada para expedir resoluciones de carácter general orientadas a incentivar el uso eficiente y de ahorro del agua con ocasión de la disminución de los niveles de precipitación ocasionados por fenómenos naturales, razón por cual expidió la Resolución CRA 887 de 2019.

Dicho acto, tiene por objeto: “desincentivar el consumo excesivo de agua potable, en los casos en que se presente disminución en los niveles de precipitación ocasionada por fenómenos naturales y por condiciones de variabilidad climática de carácter regional, asociada a déficits de los niveles de precipitación en el país, de acuerdo con información aportada por el Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales - IDEAM.”^[13].

A su vez, el citado acto es aplicable a todas las personas prestadoras del servicio público domiciliario de acueducto, en aquellas regiones en las cuales se presente disminución en los niveles de precipitación ocasionados por fenómenos naturales y condiciones de variabilidad climática.

Para el efecto, la Resolución en cita determinó a través de una fórmula, el cálculo del desincentivo al consumo excesivo de agua potable, con base en unos niveles de consumo excesivo dependiendo del piso térmico y de acuerdo con los criterios allí establecidos, aplicable a través de la facturación siguiente a la publicación de la resolución que disponga el inicio de la aplicación de la medida contenida en dicho acto administrativo.

Dicho acto comprende algunas excepciones a la medida contempladas en los artículos 4 y 5. Por su parte el artículo 6 señala los niveles de consumo excesivo así:

ARTÍCULO 6. NIVEL DE CONSUMO EXCESIVO DE AGUA POTABLE.  Teniendo en cuenta el piso térmico donde se preste el servicio público domiciliario de acueducto, se establece como consumo excesivo para los usuarios residenciales, aquellos que se encuentren por encima de los siguientes niveles por suscriptor/mes:

Tabla 1 Niveles de consumo excesivo

Piso térmico	Nivel de consumo excesivo
Ciudades y municipios con altitud promedio por encima de 2.000 metros sobre el nivel del mar	22 m3/suscriptor/mes
Ciudades y municipios con altitud promedio entre 1.000 y 2.000 metros sobre el nivel del mar	26 m3/suscriptor/mes
Ciudades y municipios con altitud promedio por debajo de 1.000 metros sobre el nivel del mar	32 m3/suscriptor/mes

PARÁGRAFO: El desincentivo al consumo excesivo de agua potable deberá ser aplicado solamente a los consumos que se encuentren por encima de los niveles establecidos en la tabla anterior.

CONCLUSIÓN

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:

- Los recursos que provienen del cobro de la contribución de solidaridad a los usuarios de estratos 5 y 6, e industriales y comerciales y de las apropiaciones presupuestales de los entes territoriales (art. 368, Constitución Política) entregados como inversión social, tienen una destinación específica, correspondiente a subsidiar a los usuarios de estratos 1, 2 y 3, en los términos de la Ley 142 de 1994.

- Para el caso de los usuarios de estrato 4, estos no reciben subsidios y en igual medida no realizan contribución de solidaridad. De tal manera que pagan el costo de referencia del servicio, es decir, el consumo.

- En materia de servicios públicos domiciliarios, la prestación gratuita o por debajo de los costos se encuentra prohibida de forma expresa, de conformidad con en el numeral 9 del artículo 99 y los numerales 1 y 2 del artículo 34 de la Ley 142 de 1994.

- El consumo básico de subsistencia es un derecho con el que cuentan las personas y/o bienes de especial protección constitucional, que impide no solo la suspensión del servicio cuando incurren en mora en el pago del mismo, sino que adicionalmente, les otorga la garantía de un suministro mínimo del servicio (mínimo vital).

- Ante la ausencia de reglamentación sobre la cantidad mínima de agua considerada como mínimo vital, la Corte Constitucional en Sentencia T-641 de 2015, fundamentada en el “Informe sobre la cantidad de agua domiciliaria, el nivel del servicio y la salud” de la Organización Mundial de la Salud (OMS), señaló: “la cantidad de agua mínima que una persona necesita para la satisfacción de las necesidades básicas, es de 50 litros de agua al día”.

- Conforme a la Resolución CRA 750 de 2016, para determinar o calcular el promedio de consumo de los habitantes, habrá de tomarse el consumo promedio en función de la altura sobre el nivel del mar del lugar donde se recibe el servicio.

- Al margen del uso que los usuarios le den al agua potable, objeto del servicio público domiciliario de acueducto, así como los diferentes niveles del consumo del servicio para efectos de su cobro, la Resolución CRA 887 de 2019 prevé la aplicación de un desincentivo al consumo excesivo de agua por parte del prestador, siempre que se cumplan los criterios establecidos en dicha resolución.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/consulta-normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. Radicado 20215290555222TEMA: RÉGIMEN DE SUBSIDIOS Y CONTRIBUCIONES.

Subtemas: Consumo Básico de Subsistencia.

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.

6. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio.”

7. “Por la cual se modifica el rango de consumo básico”

8. "Por la cual se adoptan medidas para desincentivar el consumo excesivo de agua potable".

9. Corte Constitucional. Sala Plana. Sentencia C-150 del 25 de febrero de 2003. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

10. Corte Constitucional. Sala 2ª Revisión. Sentencia T-546/09 del 6 de agosto de 2009. M.P. María Victoria Calle Correa.

11. Corte Constitucional. Sala 8ª Revisión. Sentencia T-641/15 del 9 de octubre de 2015. M.P. Alberto Rojas Ríos.

12. Corte Constitucional – Sentencia T- 426 de 1992. M.P. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

13. Art. 1, Resolución CRA 887 de 2019.