CONCEPTO 360 DE 2021

(mayo 24)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

XXXXXXXXXXXXXXX

Ref. Solicitud de concepto^[1]

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020^[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015^[4].

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

A continuación, se transcribe la consulta elevada:

“Que acciones pueden adelantar los prestadores para hacer exigible el pago de las facturas de servicios públicos aquellos usuarios que presentan mora”

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Ley 142 de 1994^[5]

Decreto 417 de 2020^[6]

Sentencia C-154 de 2020

Resolución 385 de 2020^[7]

Resolución CRA 911 de 2020^[8]

Resolución CRA 936 de 2020^[9]

Concepto SSPD-OJ-2018-372

CONSIDERACIONES

Teniendo en cuenta la inquietud formulada y la normativa aplicable a la materia consultada, se abordará la consulta haciendo referencia a los siguientes ejes temáticos: (i) suspensión de los servicios públicos domiciliario de acueducto y alcantarillado y (ii) normativa transitoria en lo referente a los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado. Así las cosas, en el primer eje temático se abordará la regla general en materia de suspensión; por su parte, en el segundo, se desarrollarán las previsionales especiales aplicables en contexto de emergencia sanitaria por Covid-19.

(i) Suspensión de los servicios públicos domiciliario de acueducto y alcantarillado.

Para comenzar a desarrollar este tema, es preciso referirse al artículo 140 de la Ley 142 de 1994, que sobre la suspensión por incumplimiento de las cláusulas establecidas en el contrato de condiciones uniformes establece lo siguiente:

ARTÍCULO 140. SUSPENSIÓN POR INCUMPLIMIENTO. <Artículo modificado por el artículo 19 de la Ley 689 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> El incumplimiento del contrato por parte del suscriptor o usuario da lugar a la suspensión del servicio en los eventos señalados en las condiciones uniformes del contrato de servicios y en todo caso en los siguientes:

La falta de pago por el término que fije la entidad prestadora, sin exceder en todo caso de dos (2) períodos de facturación en el evento en que ésta sea bimestral y de tres (3) períodos cuando sea mensual y el fraude a las conexiones, acometidas, medidores o líneas.

Es causal también de suspensión, la alteración inconsulta y unilateral por parte del usuario o suscriptor de las condiciones contractuales de prestación del servicio.

Durante la suspensión, ninguna de las partes puede tomar medidas que hagan imposible el cumplimiento de las obligaciones recíprocas tan pronto termine la causal de suspensión.

Haya o no suspensión, la entidad prestadora puede ejercer todos los derechos que las leyes y el contrato uniforme le conceden para el evento del incumplimiento.”

Como se evidencia en el citado artículo, el prestador tiene la potestad legal de suspender el servicio público domiciliario que presta, entre otras causales, cuando el usuario o suscriptor no realice el pago respectivo en el término fijado en el contrato de condiciones uniformes. Dicho término no podrá exceder de 2 periodos cuando la facturación sea bimestral o de 3 periodos cuando la facturación sea mensual.

Teniendo en cuenta lo anterior, es pertinente traer a colación el concepto SSPD-OJ-2018-372, en el que esta Oficina indicó lo siguiente:

“En atención a lo establecido por el artículo 140 de la Ley 142 de 1994,^[2] puede colegirse que el incumplimiento del contrato por parte del usuario, otorga el derecho al prestador de suspender dicho servicio, hasta tanto se extinga la causa que originó el incumplimiento; en todo caso, para proceder a la suspensión del servicio por parte del prestador, debe haber plena observancia del derecho constitucional del debido proceso, el cual ostenta el usuario.

Ahora bien, de conformidad con señalado por la Corte Constitucional en Sentencia T–793 de 2012, resulta claro afirmar que no puede el prestador suspender el servicio, sin expedir el acto administrativo o aviso previo adecuado, el cual debe ser puesto en conocimiento al usuario, y en el que se le debe informar al mismo: (i) la causal de la suspensión o el corte del servicio o la terminación del contrato (ii) qué recursos proceden en su contra (iii) el término dentro del cual podrán interponerse y (iv) la autoridad ante quien se deben presentar.”

En consecuencia, los prestadores de los servicios públicos domiciliarios pueden llevar a cabo la suspensión temporal del servicio que suministran cuando el usuario o suscriptor no realice los pagos respectivos y para el corte temporal se deberá observar el debido proceso, en los términos señalados por la Corte Constitucional en Sentencia T–793 de 2012.

(ii) Normativa transitoria en lo referente a los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado.

La emergencia sanitaria por el COVID-19, fue declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, mediante la Resolución 385 de 2020 y prorrogada a su vez por las Resoluciones 844, 1462 y 2230 de 2020 y actualmente se encuentra vigente hasta el 31 de mayo de 2021, según Resolución 222 de la misma anualidad. Así, la posibilidad de suspender el servicio de acueducto quedó supeditada a lo establecido por la normativa expedida con aras de mitigar los efectos de la referida emergencia sanitaria, tal como se expondrá a continuación.

En primera medida, es preciso reiterar que mediante la resolución 385 de 2020 se declaró la emergencia sanitaria, así mismo mediante el Decreto 417 de 2020 se declaró un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio Nacional, el cual motivó a la expedición de la Resolución 441 de 2020 por parte el Ministerio de, Vivienda, Ciudad y Territorio, determinó la reinstalación y reconexión del servicio de acueducto a los suscriptores residenciales suspendidos y/o cortados:

“Artículo 1. Reinstalación y/o reconexión inmediata del servicio de acueducto a los suscriptores residenciales suspendidos y/o cortados. Durante el término de declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica por causa de la Pandemia COVID-19, las personas prestadoras del servicio público domiciliario de acueducto que cuenten con suscriptores residenciales en condición de suspensión y/o corte del servicio -con excepción de aquellos que fueron suspendidos por fraude a la conexión o al servicio-, realizarán, sin cobro de cargo alguno, la reinstalación y/o reconexión de manera inmediata del servicio público domiciliario de acueducto,

PARÁGRAFO. Las personas prestadoras del servicio público domiciliario de acueducto asumirán el costo de la reinstalación y/o reconexión del servicio, en los términos y condiciones que señale la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA), sin perjuicio de que los mencionados prestadores puedan, para tal actividad de reinstalación y/o reconexión, gestionar aportes de los entes territoriales.”

De lo anteriormente citado, es importante destacar que la obligación de reinstalación y/o reconexión del servicio público de acueducto durante el mencionado Estado de Emergencia, solo se predica de los suscriptores “residenciales”. Adicionalmente la norma establece que la CRA debe establecer los términos y condiciones mediante los cuales los prestadores del servicio de acueducto asumen los costos de la reinstalación y reconexión del servicio.

Adicionalmente, es preciso señalar que la Corte Constitucional mediante sentencia C-154 de 2020^[10] si bien declaró la exequibilidad del Decreto en comento, no lo hizo con respecto a la expresión “con excepción de aquellos que fueron suspendidos por fraude a la conexión o al servicio”, la cual declaró inconstitucional por considerar que la mencionada excepción no era compatible con el deber de asegurar la vida y la salud de los propios suscriptores y de los demás integrantes de la comunidad. Sin embargo, advirtió la Corte que, a pesar de que la reconexión para los eventos de fraude también era inmediata, el costo de la misma debía ser asumido posteriormente por tales suscriptores.

Aunado a lo anterior, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA, en ejercicio de sus facultades regulatorias, a través de la Resolución CRA 911 de 2020, modificada por la Resolución CRA 936 de 2020, reguló de manera expresa lo relativo a la suspensión y corte del servicio de acueducto, en armonía con la medida establecida en el artículo 1o del citado Decreto Legislativo, señalando sobre el particular lo siguiente:

“Artículo 4. Modificar el artículo 5 de la Resolución CRA 911 de 2020, el cual quedará así:

“Artículo 5. Suspensión y corte del servicio de Acueducto. Durante la vigencia de la presente resolución, las personas prestadoras del servicio público domiciliario de acueducto no podrán adelantar acciones de suspensión o corte del servicio a los suscriptores residenciales.

Parágrafo 1. Los prestadores del servicio público domiciliario de acueducto contaran con un plazo de un periodo de facturación, para reiniciar las acciones de suspensión o corte del servicio, a las que se refieren los artículos 3 y 4 de la presente resolución, a partir de la finalización del término de aplicación de la medida previsto en el artículo 12 de la presente resolución.

Parágrafo 2. Las personas prestadoras del servicio público domiciliario de acueducto podrán ofrecer acuerdos de pago a los suscriptores y/o usuarios residenciales, incluidos los beneficiados con la reinstalación y/o reconexión del servicio de que tratan los artículos 3 y 4 de la presente resolución, y se ceñirán a las normas aplicables sobre la materia. Dichos acuerdos de pago reflejarán el acuerdo de voluntades entre las partes'.

“Artículo Quinto. - Modificar el artículo 12 de la Resolución CRA 911 de 2020, el cual quedará así:

'Artículo 12. Duración de la Medida. Las disposiciones contenidas en la presente Resolución se aplicarán por el término de la declaratoria de la emergencia sanitaria, por causa del Coronavirus COVID-19, declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social mediante la Resolución 385 de 12 de marzo de 2020 prorrogada hasta el 31 de agosto de 2020 por la Resolución 844 de 2020 y posteriormente hasta el 30 de noviembre de 2020 conforme con la Resolución 1462 de 2020, o aquella que la adicione, modifique o sustituya.

Parágrafo 1. Se exceptúan de lo dispuesto en este artículo, las suspensiones de las variaciones tarifarias de que tratan los literales a) al d) del artículo 2 de la presente resolución cuya aplicación será hasta el 30 de noviembre de 2020.

Parágrafo 2. Finalizada la medida establecida en la presente resolución, para la estimación del Costo de Limpieza Urbana por Suscriptor (CLUS), las personas prestadoras del servicio público de aseo deberán dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 15 de la Resolución CRA 720 de 2015, modificado por el artículo primero de la Resolución CRA 807 de 2017.”

En razón a lo establecido, es dable señalar que tenido en cuenta la normativa expedida en el marco de la emergencia sanitaria generada por el COVID-19, la cual, como se indicó en líneas anteriores, tiene vigencia hasta el 31 de mayo de 2020, los prestadores del servicio público domiciliarios de acueducto no pueden llevar a cabo la suspensión o corte del servicio a los suscriptores “residenciales”; sin embargo, respecto a los demás suscriptores, no existe norma regulatoria o reglamentaria que prohíba la supresión o corte del servicio por falta de pago de los valores facturados.

De igual forma es importante indicar, que a pesar de encontrarse vigente la prohibición de suspender el servicio de acueducto a los usuarios “residenciales”, por la mora en el pago del mismo, esta prohibición no conlleva la prohibición de efectuar el cobro de los servicios efectivamente prestados, pues el pago de los mismos no ha sido suspendido. En efecto, si bien las disposiciones aludidas consagraron esta prohibición transitoria, ello no significa que, por tal razón, los suscriptores y/o usuarios del servicio público de acueducto deban suspender el pago del mismo, toda vez que, en ningún aparte de las disposiciones legales y regulatorias mencionadas, se contempló esta posibilidad.

Lo anterior, por cuanto la prestación gratuita en materia de servicios públicos domiciliarios se encuentra prohibida de forma expresa en la ley, como bien lo señala el numeral 9 del artículo 99 de la Ley 142 de 1994, que dispone que no existirá exoneración en el pago de los servicios públicos, circunstancia que surge de lo dispuesto en el artículo 367 de la Constitución Política, que señala que el régimen tarifario de los servicios públicos domiciliarios, se funda en los principios de costos, y de solidaridad y redistribución de ingresos, ya que a través de ellos se busca garantizar la recuperación de los costos y gastos eficientes en que incurren los prestadores de estos servicios para desarrollar su actividad.

En efecto, a través de la tarifa, esto es, el precio que se paga por el servicio, se remuneran los costos en que ha incurrido el prestador para efectuar la prestación del mismo, ya que esta no es gratuita como se indicó, motivo por el cual corresponde a los usuarios efectuar el pago de la tarifa correspondiente, en la que se deben tener en cuenta los criterios de eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia, como bien lo señala el artículo 87 ibídem. Ello se corrobora con lo dispuesto en el artículo 128 de la Ley 142 de 1994, que señala que la empresa presta los servicios públicos al usuario, "a cambio de un precio en dinero”, siendo esta la principal obligación a cargo del suscriptor y/o usuario de estos servicios.

En este sentido es dable colegir, que es imposible exonerar del pago de los servicios públicos domiciliarios a ningún usuario, y que en tal razón, tampoco se pueden efectuar amnistías al respecto, ya que en el régimen no existen los conceptos de gratuidad ni de exoneración en el pago de estos, pues por el contrario, es deber de los prestadores, acudir a las acciones o mecanismos legalmente establecidos para obtener el pago de los servicios prestados y no pagados por los usuarios, deber que se fundamenta en la misma circunstancia, esto es, en la onerosidad de estos servicios.

En este orden de ideas, es de señalar que los prestadores cuentan con los mecanismos legalmente establecidos para efectuar el cobro de las facturas pertinentes, ya que si bien se contempló un diferimiento en el pago de algunas de ellas, una vez cumplidos los términos pertinentes, el prestador del servicio puede realizar las gestiones tendientes a recuperar la cartera morosa proveniente de aquellos usuarios, o de manera inmediata, con respecto a las facturas de aquellos que no se acogieron a las medidas de diferimiento en el pago.

Ahora bien, conforme con lo dispuesto en el artículo 130 de la ley 142 de 1994, las facturas de servicios públicos domiciliarios son títulos ejecutivos, que contienen obligaciones claras, expresas y exigibles, motivo por el cual el pago de las mismas, puede obtenerse mediante el adelantamiento de un proceso ejecutivo, ante la jurisdicción ordinaria, siendo este el mecanismo legal que por excelencia pueden utilizar todos los prestadores. De igual forma existe la facultad de efectuar el cobro de las facturas, a través del procedimiento de cobro coactivo, el cual sin embargo, solamente puede ser utilizado por las empresas industriales y comerciales del Estado de cualquier orden territorial que presten servicios públicos domiciliarios, y de los municipios o distritos prestadores directos de los mismos.

Finalmente es de señalar, que también existe la posibilidad de celebrar acuerdos de pago o planes de financiación entre las partes, con respecto a las sumas adeudadas, si así lo tiene contemplado el prestador en el contrato de condiciones uniformes. En efecto, los prestadores se encuentran facultados para celebrar estos acuerdos con los usuarios morosos, como mecanismo de ayuda o de financiación para estos últimos con respecto a las deudas derivadas de la prestación del servicio, y su propósito es el de efectuar el pago de forma paulatina, recibiendo a la vez el servicio público domiciliario correspondiente, esto es, sin que el mismo sea objeto de suspensión.

En este último caso, el prestador y el usuario-deudor tienen dos relaciones contractuales paralelas, aunque independientes y autónomas, en la medida en que los acuerdos de pago suscritos en estas condiciones, constituyen nuevos títulos a partir de los cuales la empresa puede hacer exigibles dichas obligaciones, estableciendo unas condiciones de pago de las sumas adeudadas, las cuales claramente no se rigen por la Ley 142 de 1994, y por ende, tampoco son objeto de la vigilancia y el control de esta Superintendencia.

CONCLUSIONES

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:

- De acuerdo con el artículo 140 de la Ley 142 de 1994, los prestadores del servicio público domiciliario de acueducto podrán suspender temporalmente este servicio, cuando el usuario incurra en mora en el pago de este. Lo anterior, comporta la regla general que aplica para todos los servicios públicos domiciliarios.

- Sin embargo, durante la emergencia sanitaria declarada en el territorio del país, la cual se encuentra vigente en la actualidad hasta el 31 de mayo de 2021, de acuerdo con lo dispuesto en la Resolución 222 de 2021, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, los prestadores del servicio público domiciliario de acueducto, no pueden adelantar acciones de suspensión o corte del servicio a los suscriptores “residenciales”; sin que exista norma reglamentaria o regulatoria, que prohíba la suspensión o corte del servicio a otro tipo de suscriptores.

- De conformidad con el parágrafo 1 del artículo 5 de la Resolución CRA 911 de 2020, modificado por el artículo 4 de la Resolución CRA 936 de 2020, los prestadores del servicio público domiciliario de acueducto contaran con un plazo de un periodo de facturación, para reiniciar las acciones de suspensión o corte del servicio, a partir de la finalización de la emergencia sanitaria.

- Esta prohibición de suspender el servicio de acueducto a los usuarios “residenciales” que incurran en mora en el pago del mismo, no conlleva la prohibición de efectuar el cobro del servicio efectivamente prestado, pues esta facultad de los prestadores no ha sido suspendida, así como tampoco impide a los usuarios del servicio, efectuar el pago de las sumas adeudadas por el servicio que se está prestando.

- En este sentido, la prohibición aludida no es óbice para que el prestador pueda ejercer las acciones establecidas legalmente para efectuar el cobro del mismo, ya sea a través del cobro ejecutivo ante la jurisdicción ordinaria, o en ejercicio de la jurisdicción coactiva, si se trata de prestadores que tengan la naturaleza de empresas industriales y comerciales del Estado, prestadoras de servicios públicos, o de municipios prestadores directos del servicio. De igual forma puede celebrar acuerdos de pago con los usuarios morosos.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/consulta-normativa donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

ANA KARINA MÉNDEZ FENÁNDEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. Radicado: 20215290579102

TEMA: SUSPENSIÓN DEL SERVICIO DE ACUEDUCTO EN EMERGENCIA SANITARIA. COBROS POR MORA.

Subtema: Régimen aplicable.

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”

6. “Por el cual se declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio Nacional”

7. “Por la cual se declara la emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVID-19 y se adoptan medidas para hacer frente al virus.”

8. “Por la cual se establecen medidas regulatorias transitorias en el sector de agua potable y saneamiento básico, derivadas de la emergencia declarada por el Gobierno nacional a causa del COVID-19.”

9. “Por la cual se modifican los artículos 2, 5 y 12 de la Resolución CRA 911 de 2020 y se adicionan los artículos 2A y 2B a la misma resolución, con el objeto de establecer los criterios del Plan de Aplicación Gradual y se dictan otras disposiciones”

10. Disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2020/C-154-20.htm