CONCEPTO 374 DE 2021

(mayo 27)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

XXXXXXXXXXXXXXX

Ref. Solicitud de Concepto^[1]

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020^[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios.”

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015^[4].

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

A continuación, se transcribe la consulta elevada:

“(…) Un ente territorial que actualmente presta sus servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, a través de la unidad de servicios públicos dentro de su estructura interna, ¿Para crear una empresa de servicios públicos como un ente descentralizado de nivel territorial, debe estar inscrito ese proyecto dentro del Plan de Desarrollo Municipal?”

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Constitución Política

Ley 136 de 1994^[5]

Ley 142 de 1994^[6]

Ley 152 de 1994^[7]

Concepto Unificado SSPD-OJU-2009-08.

CONSIDERACIONES

Antes de emitir un pronunciamiento sobre la consulta formulada, es preciso señalar que el interrogante planteado no se encuentra dentro de la órbita de competencia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, ya que legalmente no se le otorgó a esta entidad la facultad de hacer señalamientos frente a las actuaciones previas que deben adelantar las personas naturales y/o jurídicas que se asocian bajo cualquiera de las formas señaladas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, entre ellas, los entes territoriales, con miras a prestar uno o varios de los servicios públicos domiciliarios o alguna de las actividades complementarias a los mismos.

Lo anterior, en virtud del parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994 que dispone lo siguiente: “En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. (…)”.

No obstante, con el propósito de brindar una ilustración sobre el tema consultado, se procederá a emitir un concepto de carácter general, sin que el mismo comprometa la responsabilidad de la Superintendencia o tenga carácter obligatorio y vinculante, ya que se emite conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución conforme con lo señalado en la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.

Efectuada la anterior precisión, es de señalar que conforme con lo dispuesto en el artículo 365 de la Constitución Política, “(…) Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. (…)” (negrilla fuera de texto). El anterior precepto constitucional fue desarrollado en el artículo 15 de la Ley 141 de 1994, el cual determina que pueden prestar los servicios públicos domiciliarios, entre otros, las empresas de servicios públicos cuya naturaleza, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 17 ibídem, es la de sociedades por acciones.

Las citadas sociedades, en nuestro ordenamiento jurídico actual, son de tres clases a saber: (i) sociedades anónimas; (ii) sociedades en comandita por acciones; y (iii) sociedades por acciones simplificadas.

Con respecto a la prestación directa o indirecta de estos servicios por parte de los entes territoriales, es de señalar que esta Oficina realizó el análisis pertinente a través del concepto unificado SSPD-OJU-2009-08, en el cual, entre otros aspectos, señaló:

“(…) Entonces, según la misma Constitución, frente a la prestación DIRECTA de servicios públicos por parte de los municipios existe una regla que se constituye en excepción frente a la libertad de entrada, y que consiste en que los municipios sólo pueden entrar a prestar directamente los servicios públicos domiciliarios cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales así lo permitan y aconsejen.

Nótese, sin embargo, que la Constitución no impone restricción alguna frente a la prestación indirecta de servicios públicos por parte de los municipios y del Estado en general; claramente, el artículo 365 constitucional señala que la prestación de servicios públicos por parte del Estado puede ser directa o indirecta, mientras que el artículo 367 señala que en relación con la prestación directa, esta sólo puede presentarse en unos determinados contextos normativos y fácticos.

(…)

Contrario sensu, la prestación indirecta de servicios públicos domiciliarios por parte del Estado y sus entes (entre ellos los municipios), no tiene restricción alguna, razón por la cual mal podría concluirse que para constituir una empresa municipal prestadora de servicios públicos domiciliarios se requiera agotar el procedimiento señalado en el artículo 6 de la Ley 142 de 1994 (salvo que el objetivo del municipio sea la prestación directa del servicio), pues dicha interpretación, además de contravenir lo expresamente señalado en dicho artículo legal (...Los municipios prestarán directamente...), sería abiertamente opuesta a lo señalado en los artículos 333 365 y 367 constitucionales antes analizados.

Debe recordarse que la prestación indirecta por parte del municipio, aquella a la que hace referencia la norma Superior, es la que se lleva a cabo por intermedio de una entidad descentralizada, que tiene una personalidad jurídica diferente en todo a la del municipio.

Ciertamente, la Nación y las entidades territoriales pueden concurrir en la prestación de los servicios públicos; al respecto, el parágrafo 1 del artículo 17 de la Ley 142, señala que “(...) En todo caso, el régimen aplicable a las entidades descentralizadas de cualquier nivel territorial que presten servicios públicos, en todo lo que no disponga directamente la Constitución, será el previsto en esta ley (...)”

De tal forma, que el municipio puede crear la empresa o participar en su creación de conformidad con el principio constitucional de libertad de empresa, consagrado en el artículo 333 de la Carta Política y 10 de la Ley 142 de 1994, teniendo en cuenta, además, lo dispuesto en el artículo 27 ibídem sobre participación de entidades públicas en empresas de servicios públicos domiciliarios.

(…)

Por lo tanto, si un municipio concebido como una estructura productiva y rentable, en virtud de los principios de libertad de empresa y entrada, decide participar en el mercado de los servicios públicos a través de una estructura empresarial, mal puede exigírsele el agotamiento del procedimiento previsto en el artículo 6 de la Ley 142 de 1994.

En todo caso, conviene recordar que el literal e) del artículo 1.3.5.3 de la Resolución CRA 151 de 2001, modificado por el artículo 2 de la Resolución CRA 243 de 2003, señaló que los contratos que celebren las entidades territoriales y/o las personas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo con el objeto de asociarse con otras personas para la creación o transformación de personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, deben celebrarse por procedimientos que garanticen la concurrencia de oferentes.

El artículo en cuestión señala lo siguiente:

'ARTÍCULO 1.3.5.3 CONTRATOS QUE DEBEN CELEBRARSE POR MEDIO DE PROCEDIMIENTOS REGULADOS QUE ESTIMULAN CONCURRENCIA DE OFERENTES. Se someterán a los procedimientos regulados de que trata esta resolución, para estimular la concurrencia de oferentes:

(...) e. Los que celebren las entidades territoriales y/o las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo, con el objeto de asociarse con otras personas para la creación o transformación de personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y/o aseo, con el fin de que la empresa constituida o transformada asuma total o parcialmente la prestación del servicio respectivo y/o administre los bienes destinados de forma directa y exclusiva a la prestación del mismo y/o los ingresos recaudados vía tarifas; y/o los que celebren las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo con el objeto de transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes destinados de forma directa y exclusiva a prestar los servicios públicos, concesiones o similares y puedan cobrar tarifas a los usuarios finales, así como los que tengan por objeto transferir, a cualquier título, la administración de los bienes destinados a la prestación del servicio y/o de los ingresos recaudados vía tarifas'.

Como hemos visto, una es la prestación directa de servicios públicos domiciliarios por parte de entes municipales (la que se realiza a través de la administración central del respectivo municipio), y otra, muy diferente, la indirecta, que se realiza a través de entes descentralizados, con personería jurídica propia, organizados empresarialmente y sujetos a las reglas de constitución y funcionamiento de la Ley 142 de 1994 y demás normas constitucionales, legales, reglamentarias y regulatorias.

Ahora bien, existe otra diferencia entre el prestador directo y la empresa de servicios públicos constituida por el municipio de conformidad con las reglas de la Ley 142 de 1994 y el Código de Comercio. Dicha diferencia, tiene que ver con el manejo y entrega de la infraestructura de servicios públicos propiedad del municipio.

En efecto, mientras que el municipio prestador directo que agotó el procedimiento previsto por el artículo 6 de la Ley 142 de 1994 no debe agotar ningún acto formal de entrega de la infraestructura asociada a los respectivos servicios, la empresa de servicios públicos municipal, en tanto constituye un actor más en el mercado de los servicios públicos domiciliarios, no puede recibir, con posterioridad a su creación, de manera directa la infraestructura municipal, teniendo en cuenta lo dispuesto en el parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994, que señala lo siguiente:

'(...) PARÁGRAFO. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993'.

De acuerdo con la norma citada, los contratos celebrados entre entes territoriales y empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios (de cualquier orden y sin excepción), deben regirse para todos los efectos por el Estatuto General de la Contratación Pública, razón por la cual no podría pretenderse que organizada una empresa por parte del municipio, se haga una entrega directa de la infraestructura municipal a dicha empresa. Entonces, si la infraestructura no es entregada como aporte social en el proceso de constitución de la empresa, en consideración a que la nueva empresa de servicios públicos municipal constituye un actor más en el mercado de los servicios públicos domiciliarios, esta no podría recibir de manera directa la infraestructura municipal, teniendo en cuenta lo dispuesto en el parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994 antes citado. En ese contexto, si el municipio quiere entregar su infraestructura de prestación, deberá organizar la respectiva licitación pública, en la que su propia empresa, como cualquier otra, podrá participar en igualdad de condiciones con todas aquellas que se encuentren interesadas en hacerse a la prestación y a la infraestructura. (…)” (Subraya fuera de texto)

Ahora bien, sin perjuicio de reiterar lo antes indicado, es importante recordar que conforme lo dispone el artículo 339 de la Constitución Política, el cual señala:

“(…) Las entidades territoriales elaborarán y adoptarán de manera concertada entre ellas y el gobierno nacional, planes de desarrollo, con el objeto de asegurar el uso eficiente de sus recursos y el desempeño adecuado de las funciones que les hayan sido asignadas por la Constitución y la ley. Los planes de las entidades territoriales estarán conformados por una parte estratégica y un plan de inversiones de mediano y corto plazo.”

A su vez, el artículo 3 de la Ley 136 de 1994, señala que, dentro de las funciones de los municipios, se encuentra:

“(…) 2. Elaborar los planes de desarrollo municipal, en concordancia con el plan de desarrollo departamental, los planes de vida de los territorios y resguardos indígenas, incorporando las visiones de las minorías étnicas, de las organizaciones comunales y de los grupos de población vulnerables presentes en su territorio, teniendo en cuenta los criterios e instrumentos definidos por la Unidad de Planificación de Tierras Rurales y Usos Agropecuarios –UPRA–, para el ordenamiento y el uso eficiente del suelo rural, los programas de desarrollo rural con enfoque territorial, y en armonía con el Plan Nacional de Desarrollo, según la ley orgánica de la materia.

Los planes de desarrollo municipal deberán incluir estrategias y políticas dirigidas al respeto y garantía de los Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario. (…)”

Por su parte, el artículo 1 de la Ley 152 de 1994, Ley Orgánica del Plan de Desarrollo, determina que su propósito es:

“Artículo 1o. Propósito. La presente tiene como propósito establecer los procedimientos y mecanismos para la elaboración, aprobación, ejecución, seguimiento, evaluación y control de los planes de desarrollo, así como la regulación de los demás aspectos contemplados por el artículo 342, y en general por el capítulo 2o del título XII de la Constitución Política y demás normas constitucionales que se refieren al plan de desarrollo y la planificación.”

De igual forma, en el capítulo VIII y siguientes de esta ley orgánica, se establecen, entre otros aspectos: (i) cuál debe ser el contenido de los planes de desarrollo de las entidades territoriales; (ii) el alcance de la planeación; (iii) las autoridades e instancias de planeación; (iv) los Consejos territoriales de planeación y sus funciones y (v) el procedimiento para los planes territoriales.

CONCLUSIÓN

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:

- La función consultiva de esta Superintendencia se encuentra establecida de forma específica en el numeral 3 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994 y en el artículo 11 del Decreto 1369 de 2020. Así, en cumplimiento de dicha función, sus pronunciamientos deben estar relacionados con los aspectos propios de la prestación de los servicios públicos domiciliarios, sin que legalmente pueda efectuar señalamientos frente a las actuaciones previas que deben adelantar las personas naturales y/o jurídicas que se asocian bajo cualquiera de las formas señaladas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, entre ellas, los entes territoriales, con miras a prestar uno o varios de los servicios públicos domiciliarios, o actividades complementarias a los mismos.

- Los servicios públicos domiciliarios se pueden prestar de forma DIRECTA por los municipios, siempre y cuando, las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, según lo previsto en el artículo 6 de la Ley 142 de 1994, o de forma INDIRECTA, constituyendo una empresa municipal prestadora de servicios públicos domiciliarios, como ente descentralizado con personería jurídica propia, organizada empresarialmente y sujeta a las reglas de constitución y funcionamiento de la Ley 142 de 1994 y demás normas constitucionales, legales, reglamentarias y regulatorias.

- La Ley Orgánica del Plan de Desarrollo, contenida en la Ley 152 de 1994, establece entre otros aspectos: (i) cuál debe ser el contenido de los planes de desarrollo de las entidades territoriales; (ii) el alcance de la planeación; (iii) las autoridades e instancias de planeación; (iv) los Consejos territoriales de planeación y sus funciones y (v) el procedimiento para los planes territoriales.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/consulta-normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. Radicado 20215290607332TEMA: CONFORMACIÓN EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS.

Subtemas: Prestación Indirecta Municipios. Plan de Desarrollo.

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”.

6. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.

7. “Por la cual se establece la Ley Orgánica del Plan de Desarrollo”