CONCEPTO 385 DE 2024

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Bogotá, D.C.,

Señora

XXXXXX

Ref. Solicitud de concepto^[1]

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020^[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (Superservicios o Superintendencia), es competente para “absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015^[4].

Por otra parte, conviene indicar también que la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, tal y como lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001^[5].

CONSULTA

La consulta elevada contiene una serie de preguntas respecto de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, particularmente, en aspectos relacionadas con el régimen de subsidios y contribuciones, los cobros inoportunos y la actualización tarifaria; las cuales serán transcritas y respondidas en el acápite de conclusiones.

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Constitución Política

Ley 142 de 1994^[6]

Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015

Concepto Unificado SSPD-OJ-2013-25 (actualizado el 19 de enero de 2021)

Concepto Unificado SSPD-OJ-2016-34

Concepto SSPD-OJ-2023-067

Concepto CRA 20230120038851 de 2023

CONSIDERACIONES

Con el fin de emitir un concepto de carácter general es necesario recalcar que, en sede de consulta no se emiten pronunciamientos y/o deciden situaciones de carácter particular y concreto, en atención a que los conceptos constituyen orientaciones que no comprometen la responsabilidad de la Superservicios y tampoco tienen carácter obligatorio o vinculante, ya que se emiten conforme a lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[7], introducido por sustitución de la Ley 1755 de 2015^[8].

En claro lo anterior, se procede a efectuar algunas consideraciones generales sobre los temas en consulta, a partir de los siguientes ejes temáticos: (i) régimen de subsidios y contribuciones del servicio de acueducto, alcantarillado y aseo, (ii) metodología para la determinación del equilibrio entre los subsidios y contribuciones para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, (iii) cobros inoportunos y, (iv) actualización tarifaria en el servicio público de acueducto, alcantarillado y aseo.

(i) Régimen de subsidios y contribuciones en los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo.

En atención al precepto constitucional del artículo 1 de la Constitución Política de 1991 y, con el fin de dignificar a la población, cerrar las brechas de acceso a los servicios públicos domiciliarios y generar desarrollo económico, se dispuso que los usuarios de mayores ingresos contribuirían a subsidiar la tarifa de los usuarios de menores ingresos, en virtud de los principios de solidaridad y redistribución de ingresos, ya que así lo establecieron los artículos 367 ^[9] y 368 ^[10] constitucionales.

Los principios mencionados, se ven reflejados en las tarifas de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios, bien sea al contribuir (solidaridad) o al beneficiarse de los subsidios (redistribución de ingresos).

Así, respecto al régimen legal de los subsidios y contribuciones, esta Oficina Asesora Jurídica, en el Concepto Unificado SSPD-OJ-2013-25 actualizado el 19 de enero de 2021, se refirió en los siguientes términos:

“Régimen legal.

La Ley 142 de 1994, conocida como “régimen de los servicios públicos domiciliarios”, contiene el marco legal aplicable al régimen de subsidios y contribuciones, el cual está soportado en una estructura financiera tarifaria que permite determinar: i) las personas que pueden ser beneficiarias de los subsidios; ii) las personas obligadas a soportar el principio de solidaridad y iii) la forma en que la Nación y las entidades territoriales administran los recursos para otorgar subsidios.

El numeral 2.9 del artículo 2 y 3.4 del artículo 3 de la Ley 142 de 1994, previeron, dentro de los fines de la intervención del Estado en los servicios públicos domiciliarios y los instrumentos para dicho propósito, el establecimiento de un régimen tarifario “proporcional para los sectores de bajos ingresos”, así como el “control y la vigilancia de la observancia de las normas y de los planes y programas sobre la materia”, respectivamente.

Así las cosas, el régimen tarifario adoptado por los prestadores, es la variable que hace posible el cumplimiento del principio de solidaridad y redistribución de ingresos entre quienes contribuyen y quienes reciben los auxilios, siendo los primeros quienes pertenecen a los estratos 5 y 6, y a los sectores industrial y comercial, y los segundos, las personas de menores ingresos ubicadas en los estratos 1, 2 y 3, este último, siempre que se definan las condiciones para su aplicación.

La Superservicios, en su condición de entidad que realiza intervención estatal, ejerce supervisión sobre el régimen tarifario aplicado por los prestadores a los usuarios, con el fin de que los subsidios se utilicen en la forma prevista en el régimen jurídico vigente, ello en virtud de lo dispuesto en el numeral 15 del artículo 16, en el numeral 14 del artículo 20 del Decreto 1369 de 2020 y en el numeral 7 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994.

En conclusión, los principios constitucionales de solidaridad y redistribución de ingresos fueron desarrollados y aplicados al régimen de los servicios públicos domiciliarios a través de la Ley 142 de 1994, con el objetivo de cumplir la finalidad estatal de subsidiar a las personas de menores ingresos para pagar los valores correspondientes a los servicios prestados, con el fin de que puedan satisfacer sus necesidades básicas y ayudar al crecimiento y desarrollo económico del país. (Subrayas fuera de texto)

De lo anterior nótese que, en el régimen de subsidios y contribuciones, quienes contribuyen son los usuarios pertenecientes a los estratos 5 y 6 y a los sectores industrial y comercial y, quienes reciben subsidios, son las personas de menores ingresos ubicadas en los estratos 1, 2 y 3; correspondiéndoles a la Superservicios ejercer la supervisión sobre el régimen tarifario aplicado por los prestadores a los usuarios, con el fin de que los subsidios se utilicen en la forma prevista en el régimen jurídico vigente.

En esa línea, debe precisarse que las contribuciones se recaudan por parte del prestador a través de las facturas del servicio, y los subsidios se otorgan y se ven reflejados igualmente en las facturas de los usuarios subsidiables.

Particularmente, en cuanto a los subsidios, conviene precisar que, de conformidad con lo establecido en los artículos 97 ^[11] de la Ley 142 de 1994 y 2.3.4.1.1.3 ^[12] del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, se puede subsidiar: (i) el consumo básico o consumo de subsistencia, (ii) el cargo fijo y, (iii) los costos de conexión domiciliaria, acometida y medidor.

Asimismo, para el sector acueducto, alcantarillado y aseo, el artículo 125 de la Ley 142 de 1994, dispuso como porcentajes de subsidio, los siguientes:

“Artículo 125. Subsidios y contribuciones para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo. Para efectos de lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 99 de la Ley 142 de 1994, para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, los subsidios en ningún caso serán superiores al setenta por ciento (70%) del costo del suministro para el estrato 1, cuarenta por ciento (40%) para el estrato 2 y quince por ciento (15%) para el estrato 3.”

Ahora bien, si un usuario cuenta con dos conexiones independientes de dichos servicios, es decir, ha celebrado dos contratos de servicios públicos con el mismo prestador para recibir los servicios en dos inmuebles de su propiedad, o siendo uno solo tiene unidades independientes, tiene derecho a la asignación de subsidios en ambas facturaciones, ya que el subsidio se otorga para cada cuenta contrato que se encuentre en el estrato 1, 2 o 3, siempre que se le esté prestando el servicio público y realizando el consecuencial cobro.

En ese contexto, nótese que el hecho generador del subsidio es la prestación del respectivo servicio público que se encuentra recibiendo el usuario, de conformidad con lo establecido en el contrato de condiciones uniformes; por ende, si existe prestación del servicio y su consecuencial cobro, habrá lugar a la asignación de subsidios.

Por su parte, respecto a la contribución de solidaridad debe decirse que, esta Oficina Asesora Jurídica, en el referido Concepto Unificado SSPD-OJ-2013-25, actualizado el 19 de enero de 2021 señaló lo siguiente:

“(…) teniendo en cuenta que esta contribución se fundamenta en el principio constitucional de solidaridad y que su naturaleza jurídica es la de tributo, la denominación más concordante en materia de servicios públicos domiciliarios, es la de “contribución de solidaridad”.

La contribución de solidaridad ha sido entendida por la Corte Constitucional, a través de la sentencia C-086 de 1998, como un tributo con destinación específica, que se cobra a un grupo poblacional que tiene condiciones socioeconómicas semejantes, a través de un recargo o sobrecosto en la factura de servicios públicos domiciliarios.

Los sujetos pasivos de esta contribución son los usuarios de los servicios públicos domiciliarios, que se encuentran ubicados en los estratos 5 y 6, y los que estén clasificados como pertenecientes a los sectores comercial e industrial, mientras que la base gravable de este tributo, es el consumo que el usuario haga del respectivo servicio.

En cuanto a la tarifa, el numeral 89.1 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994, señala que esta no podría ser mayor al 20% del valor del servicio. No obstante, para el sector de acueducto, alcantarillado y aseo este porcentaje resultó insuficiente para garantizar el balance entre subsidios y contribuciones, por lo que tuvo que ser ajustado, de tal manera que, para dicho sector, la tarifa no es determinada sino determinable, y los porcentajes mínimos de cada servicio se encuentran establecidos en el artículo 125 de la Ley 1450 de 2011”. (Subraya fuera de texto)

De lo traído en cita debe destacarse que, la contribución por solidaridad es un tributo de destinación específica, cuya base gravable es el consumo del usuario (sujeto pasivo), cuyo recaudo puede hacerse a través de la factura de servicios públicos.

(ii) Metodología para la determinación del equilibrio entre los subsidios y contribuciones para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo

Ahora bien, respecto de la metodología para la determinación del equilibrio entre los subsidios y contribuciones para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, en el referido Concepto Unificado SSPD-OJ-2013-25, esta Oficina Asesora Jurídica señaló:

“La solicitud de transferencia o el giro de subsidios, por parte de los prestadores a los entes territoriales o viceversa, debe ajustarse a la metodología que se encuentra prevista en el Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015 y debe realizarse cada año, con el propósito de asegurar que para cada uno de los servicios, el monto total de lo recaudado por contribución, sea suficiente para cubrir los subsidios que se otorgan en cada municipio o distrito y se mantenga el equilibrio, como bien lo señala el artículo 2.3.4.2.2. del aludido decreto.

La metodología prevista, supone la coordinación tanto de los prestadores como de los entes territoriales, tal como sigue:

- La comunicación contentiva de los requerimientos anuales de subsidios para cada servicio, así como los estimativos de recaudo por aporte solidario calculados por el respectivo prestador, debe ser dirigida al alcalde, por conducto de la dependencia que administre el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos - FSRI, (generalmente la Secretaría de Hacienda), conforme con la proyección de usuarios y consumos, la estructura tarifaria vigente, entre otros aspectos, antes del 15 de julio de cada año; es decir, realizar el estudio de costos y tarifas.

- El prestador debe determinar el valor de la diferencia entre el monto total de subsidios requeridos para cada servicio y la suma de los aportes solidarios a facturar, cuyo resultado representará el monto total de los recursos necesarios para obtener el equilibrio.

- Con base en la información anterior, el prestador debe solicitar el monto requerido para cada servicio a la alcaldía municipal o distrital.

- Posteriormente, el ente territorial procederá a analizar la información y a preparar un proyecto consolidado para ser presentado a discusión y aprobación del concejo quien, conjuntamente con la aprobación del presupuesto del respectivo ente territorial, definirá el porcentaje de aporte solidario necesario para solventar el faltante, teniendo en consideración, prioritariamente, los recursos con los que cuenta y puede contar el municipio o distrito en el FSRI, con base en las fuentes de recursos para contribuciones señaladas en la normativa única para el sector de Hacienda y Crédito Público y demás normas concordantes. Ha de tenerse en cuenta que “Tanto los factores de subsidio por estrato como el porcentaje o factor de Aporte Solidario en cada servicio, definidos por el Concejo, serán iguales para todas las personas prestadoras del mismo servicio en el municipio o distrito respectivo”.

Ahora, en lo que atañe a personas prestadoras cuyo ámbito de operación comprenda varios municipios o distritos, y cuyos servicios beneficien a usuarios a través de un sistema interconectado, los recursos provenientes de las contribuciones de solidaridad deberán constituir una bolsa común, para lo cual el artículo 2.3.4.3.3. del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, establece las siguientes reglas:

“a) Para cada municipio, la persona prestadora determinará los requerimientos máximos de subsidios de los usuarios de estratos 1 y 2 por ella atendidos, suponiendo un escenario de otorgamiento de subsidios correspondiente a los topes máximos establecidos por la ley;

b) Con base en el estimativo anterior, la persona prestadora calculará los requerimientos ajustados de subsidios, afectando el requerimiento máximo de subsidios de cada municipio por la relación entre la factura promedio sin subsidio ni contribución del municipio respectivo y la correspondiente al municipio con mayor factura promedio sin subsidio ni contribución, según los costos de referencia correspondientes, para lo cual se aplicará la siguiente fórmula: (…)”

4.1.1. Bolsa común de recursos para el otorgamiento de subsidios.

En el caso de municipios o distritos que cuenten con personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado que atiendan a más de un municipio o distrito, existen una serie de reglas que deben atenderse para la distribución de los recursos que provienen de los aportes solidarios, las cuales no son aplicables a los mercados regionales declarados por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA.

Los prestadores que ejecuten su actividad en municipios o distritos en donde sus suscriptores se beneficien de los servicios a través de un sistema interconectado, a efectos de distribuir los aportes solidarios, “conformarán una bolsa común de recursos para el otorgamiento de subsidios tarifarios, con las sumas provenientes de la aplicación de los factores de aporte solidario mínimos, establecidos en el artículo 125 de la Ley 1450 de 2011. Los recursos obtenidos se destinarán a cubrir los subsidios en el ámbito de operación del prestador”, en atención a lo dispuesto en el artículo 2.3.4.3.3. del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015.

Tal como lo indica la disposición reglamentaria, el objeto de la conformación de la bolsa, es la distribución de los aportes solidarios entre los suscriptores beneficiarios del prestador, en los municipios que conforman su ámbito de operación.

Ahora, en caso de que se verifiquen superávits en alguno de los mercados que atiende el prestador, dichos recursos serán devueltos a la bolsa común, para volver a aplicar el procedimiento de que trata la norma, incluyendo solamente a los municipios que aún presentan déficit, los cuales serán distribuidos en proporción al aporte inicial de cada municipio a la bolsa común, las veces que sean necesarias, hasta tanto se agoten los recursos superavitarios.

En todo caso, el parágrafo 2 del artículo 2.3.4.3.3. del Decreto Único reglamentario 1077 de 2015 señala que “En el evento que las sumas por contribución resulten superiores a las necesidades máximas de subsidio de los usuarios atendidos por la empresa prestadora en su ámbito de operación, el remanente deberá girarse a los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos de los Municipios y/o Distritos que conforman el ámbito de operación de la persona prestadora, en forma proporcional al monto del aporte solidario generado en cada uno de los municipios y/o distritos”. (Subraya fuera de texto)

Del concepto en cita debe resaltarse que, la determinación del equilibrio entre subsidios y contribuciones supone la coordinación entre el prestador del servicio público domiciliario y el respectivo ente territorial, para aplicar la metodología prevista en el Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015.

El prestador debe realizar el estudio de costos y tarifas, determinando el valor de la diferencia entre el monto total de subsidios requeridos para cada servicio y la suma de los aportes solidarios a facturar, cuyo resultado representará el monto total de los recursos necesarios para obtener el equilibrio. Con base en la información que obtenga, el prestador debe solicitar el monto requerido al ante territorial y este último, previo análisis de la información, debe preparar un proyecto consolidado, a través del cual se definirá el porcentaje de aporte solidario necesario para solventar el faltante, teniendo en consideración, prioritariamente, los recursos con los que cuenta y puede contar en el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos (FSRI). El proyecto consolidado, posteriormente debe ser presentado ante el Concejo para que, junto la aprobación del presupuesto del ente territorial, apruebe dicho porcentaje.

En línea con lo anterior, es importante precisar que, únicamente cuando para el prestador no sea posible cubrir la totalidad de los subsidios a otorgar con lo recaudado por concepto de contribución por solidaridad, deberá realizar el trámite referido en el párrafo anterior, para solventar el faltante de dinero.

Caso contrario, si se presenta superávit, esto es que lo recaudado por el prestador por contribución de solidaridad, es un monto mayor al requerido para otorgar los subsidios, es deber del prestador devolver los recursos al ente territorial para volver a aplicar el procedimiento de que trata la normativa aplicable.

Con todo lo anterior, debe precisarse que dentro de la normativa aplicable no se vislumbra disposición alguna que determine la existencia de responsabilidad económica de un prestador que, pese a haber facturado las contribuciones por solidaridad a los usuarios que son sujetos pasivos de la misma, no las recaude debido a la falta de pago de las facturas por parte de dichos usuarios.

No obstante, no puede perderse de vista que, en el caso de las personas que incurren en mora y no cancelen las facturas, existe una responsabilidad por parte del prestador del servicio de realizar la gestión de cobro correspondiente para recuperar su cartera morosa. Para estos efectos, el artículo 130 de la Ley 142 de 1994 establece que las facturas de servicios públicos domiciliarios debidamente firmadas por el representante legal de la empresa prestadora, se constituyen como títulos ejecutivos que pueden ser cobrado ante la jurisdicción ordinaria por medio de un proceso ejecutivo, o por la jurisdicción coactiva cuando se trate de empresas industriales y comerciales del Estado y los municipios cuando estos sean prestadores directos de los servicios públicos. En todo caso, serán aplicables las normas que regulan la materia y que se encuentran contenidas en el Código Civil y el Código General del Proceso.

Por último, en el caso de facturas con errores en el sistema que resulten en un cobro superior, es importante que el usuario revise la factura y reporte el error al prestador de servicio para que se realice la corrección correspondiente, presentando la respectiva reclamación, en los términos del artículo 152 ibídem.

(iii) Cobros inoportunos

Ahora bien, el cobro de los consumos facturables por un determinado servicio público, encuentra sustento en el carácter oneroso que tiene la prestación de los servicios públicos domiciliarios en Colombia, lo cual, representa el motivo por el cual, el legislador, facultó a los prestadores para cobrar un precio al usuario y/o suscriptor, a título de contraprestación por el servicio que suministran, en el marco de lo establecido en el contrato de servicios públicos que se celebre entre el prestador y el suscriptor y/o usuario.

En esa línea, el cobro de servicios prestados y no facturados se realiza en ejercicio del derecho que tiene el prestador de recuperar el valor correspondiente por concepto de los servicios por este suministrados, que fueron consumidos por el usuario del servicio, pero que no pudieron ser registrados; ya que, de no hacerlo, se afectaría de manera negativa su patrimonio económico. Ello, en el marco de lo pactado en el contrato de servicios públicos.

En efecto, la recuperación de los consumos se hace en el marco contractual y en cumplimiento de los artículos 146 y siguientes de la Ley 142 de 1994. De igual manera, el artículo 150 ibídem establece un límite temporal para que el prestador del servicio incluya los consumos que no fueron facturados por error, omisión o desviaciones significativas, en los siguientes términos:

“Artículo 150. De los cobros inoportunos. Al cabo de cinco meses de haber entregado las facturas, las empresas no podrán cobrar bienes o servicios que no facturaron por error, omisión, o investigación de desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Se exceptúan los casos en que se compruebe dolo del suscriptor o usuario”.

De esta manera, los prestadores podrán realizar el cobro de los consumos no facturados oportunamente por error, omisión o desviaciones significativas, dentro de los cinco meses siguientes a la expedición de la factura en la cual debieron ser cobrados.

Adicionalmente, es importante indicar que en el mencionado Concepto Unificado SSPD-OJ-2016-34, el cual puede ser consultado en el link https://normograma.info/sspd2024/compilacion oju-40_2022.htm, esta Oficina Asesora Jurídica señalo que la recuperación de consumos debe ser adelantada por el prestador, garantizando el debido proceso y el derecho de defensa y contradicción que le asiste al suscriptor y/o usuario, atendiéndose siempre lo previsto al respecto en el contrato de servicios públicos; ya que en ese contrato debe existir un acápite que regule el procedimiento a aplicar cuando se pretenda recuperar consumos.

(iv) Actualización tarifaria en los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo

En lo que respecta a la actualización de las tarifas, el artículo de la Ley 142 de 1994, dispone lo siguiente:

“Artículo 125. Actualización de las tarifas. Durante el período de vigencia de cada fórmula, las empresas podrán actualizar las tarifas que cobran a sus usuarios aplicando las variaciones en los índices de precios que las fórmulas contienen. Las nuevas tarifas se aplicarán a partir del día quince del mes que corresponda, cada vez que se acumule una variación de, por lo menos, un tres por ciento (3%) en alguno de los índices de precios que considera la fórmula.

Cada vez que las empresas de servicios públicos reajusten las tarifas, deberán comunicar los nuevos valores a la Superintendencia de servicios públicos, y a la comisión respectiva. Deberán, además, publicarlos, por una vez, en un periódico que circule en los municipios en donde se presta el servicio, o en uno de circulación nacional”. (Subraya fuera de texto)

De acuerdo con lo anterior, se tiene que las empresas prestadoras de servicios públicos pueden actualizar las tarifas aplicando las variaciones en los índices de precios que las fórmulas contengan. Así, debe indicarse que en lo respecta al servicio público de acueducto, alcantarillado y aseo, la fijación de la tarifa depende de la fórmula tarifaria establecida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA).

En esa línea, obsérvese que la actualización debe sujetarse a la variación de por lo menos el 3% en alguno de los índices que contemple la respectiva fórmula y aplicarse el día quince (15) del mes correspondiente.

En relación con las variaciones en las tarifas de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, la CRA a través del Concepto 20230120038851 de 2023 indicó que existen diversos factores que pueden dar lugar a la disminución o incremento de las mismas, en los siguientes términos:

“De otra parte, con respecto al incremento que indica en su comunicación, le informamos que las variaciones (incrementos o disminuciones) en las tarifas de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado pueden obedecer a diferentes circunstancias entre las que se encuentran:

- Variaciones producto de la aplicación de las disposiciones contenidas en las metodologías tarifarias: En este caso pueden ser producto de un nuevo cálculo tarifario de conformidad con las metodologías tarifarias vigentes o de alguna modificación de las fórmulas tarifarias, en virtud de una solicitud de carácter particular en aplicación de la Resolución CRA 864 de 2018⁽³⁾.

- Incrementos por inflación: Las tarifas de los servicios públicos pueden presentar variaciones, en virtud de lo señalado en el artículo 125 de la Ley 142 de 1994: "Durante el período de vigencia de cada fórmula, las empresas podrán actualizar las tarifas que cobran a sus usuarios aplicando las variaciones en los índices de precios que las fórmulas contienen. Las nuevas tarifas se aplicarán a partir del día quince del mes que corresponda, cada vez que se acumule una variación de, por lo menos, un tres por ciento (3%) en alguno de los índices de precios que considera la fórmula. (...)". Para el caso de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, el índice a considerar es el índice de Precios al Consumidor - IPC.

Es importante precisar que una persona prestadora, dentro de su autonomía y atendiendo el criterio, puede no realizar las actualizaciones por acumulación del IPC en el mes en el que se cause, por lo que se acumularía el incremento para ser aplicado con posterioridad.

- Variaciones tarifarias generadas por efecto de la modificación en los niveles de subsidios a los estratos bajos o de los aportes solidarios a los estratos y usos contribuyentes: Los alcaldes y el concejo municipal o distrital deben tomar las medidas que a cada uno correspondan, para crear en el presupuesto municipal (o distrital, de ser el caso) y ejecutar apropiaciones para subsidiar los consumos básicos de acueducto y saneamiento básico de los usuarios de menores recursos, en concordancia con lo establecido por la Ley 142 de 1994 y el artículo 125 de la Ley 1450 de 2011.

Así las cosas, por cambios en los porcentajes de subsidios o aportes solidarios, pueden generarse variaciones en las tarifas de los usuarios de los estratos 1, 2 y 3 (sujetos de subsidios) o de estratos 5 y 6 y aquellos usuarios comerciales e industriales (sujetos de aportes solidarios)”. (Subraya fuera de texto)

De lo citado, resulta importante recalcar que, teniendo en cuenta que la CRA es el órgano que determina las metodologías tarifarias en virtud de los principios y criterios previstos por la Ley 142 de 1994, la actualización y/o reajuste de las tarifas, hasta tanto no exista norma que determine otra cosa, deberán observar lo previsto en el artículo 125 de la Ley 142 de 1994. En ese sentido, un prestador podrá realizar la actualización tarifaria para cobrar por el servicio público prestado, en lo sucesivo, considerando esa actualización; por lo que no le sería posible aplicar tarifas de manera retroactiva.

Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que, cada vez que los prestadores reajusten las tarifas, deben comunicar los nuevos valores a esta Superintendencia y a la CRA y, además, publicarlos por una vez en un periódico que circule en el municipio en donde se presta el servicio, o en uno de circulación nacional, tal como lo ordena el artículo 125 de la Ley 142 de 1994.

En todo caso debe recordarse que, esta entidad ejerce funciones de supervisión sobre los prestadores y, por ello, de advertirse irregularidad alguna respecto del aumento o disminución del valor de las tarifas en contravención del régimen de los servicios públicos domiciliarios, esta Superintendencia podrá imponer las sanciones de que trata el artículo 81 de la referida Ley 142 de 1994, previa investigación administrativa al prestador.

En este sentido, si es del interés de un ciudadano y/o usuario presentar una denuncia ante esta Superintendencia para que se investiguen las presuntas irregularidades por la disminución o aumento de las tarifas, dicho documento debe: (i) identificar el autor de la denuncia y del denunciado; (ii) realizar una relación clara de los hechos que conozca el denunciante; (iii) explicar cuáles son las normas que se consideran posiblemente vulneradas y, (iv) aportar las pruebas que pretenda hacer valer y se encuentren en su poder. Lo anterior, a efectos de que se pueda evaluar por parte del área respectiva, si existe mérito para abrir la investigación pertinente.

CONCLUSIONES

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes apreciaciones respecto a los interrogantes planteados en la consulta:

1. “¿Existe una responsabilidad económica de parte del prestador de servicio público de acueducto en cuanto a las contribuciones de los estratos 5, 6 y comercial que se facturan, pero no se recaudan? Teniendo origen en situaciones como, a) Las personas incurren en mora y no cancelan nunca esas facturas, prefieren perder el servicio b) Se les facturo, pero por error en el sistema se hizo un cobro superior y al revisar la factura se encuentra que es diferente lo que deben cancelar, ¿pero ya se había reportado ese mayor valor?”.

2. “¿Existe una responsabilidad económica de parte del prestador del servicio público en cuanto a los subsidios de los estratos 1, 2 y 3 que se facturan, pero no se recaudan? Teniendo origen en situaciones como, a) Las personas incurren en mora y no cancelan nunca esas facturas, prefieren perder el servicio b) Se les facturo, pero por error en el sistema se hizo un cobro superior y al revisar la factura se encuentra que es diferente lo que deben cancelar, pero ya se había reportado ese mayor valor c) o no se reportan como beneficiarios ante el Municipio para que éste entregue esos subsidios, pero se cobró y el usuario pago conforme factura”.

3. “De acuerdo con el acuerdo firmado con el municipio, si no se recauda en su totalidad la contribución de los estratos 5, 6 y comercial, ¿es obligación del prestador devolver al municipio el valor facturado correspondiente a estas contribuciones?”.

En el régimen de subsidios y contribuciones, quienes contribuyen son los usuarios pertenecientes a los estratos 5 y 6, y a los sectores industrial y comercial y, quienes reciben subsidios son las personas de menores ingresos que habitan en inmuebles pertenecientes a los estratos 1, 2 y 3; correspondiéndole a la Superservicios ejercer la supervisión sobre el régimen tarifario aplicado por los prestadores a los usuarios, con el fin de que los subsidios se utilicen en la forma prevista en el régimen jurídico vigente.

En esa línea debe precisarse que, las contribuciones se recaudan por parte del prestador a través de las facturas de servicios públicos, y los subsidios se otorgan y se ven reflejados igualmente en las facturas de los usuarios subsidiables. Respecto a los subsidios, vale precisar que conforme con lo establecido en los artículos 97 de la Ley 142 de 1994 y 2.3.4.1.1.3 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, se puede subsidiar: (i) el consumo básico o consumo de subsistencia, (ii) el cargo fijo y, (iii) los costos de conexión domiciliaria, acometida y medidor. Y por su parte, respecto a la contribución por solidaridad, debe decirse que esta es un tributo de destinación específica, cuya base gravable es el consumo del usuario.

Ahora, la determinación del equilibrio entre subsidios y contribuciones supone la coordinación entre el prestador del servicio público domiciliario y el respectivo ente territorial, para aplicar la metodología prevista en el Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015. El prestador debe realizar el estudio de costos y tarifas, determinando el valor de la diferencia entre el monto total de subsidios requeridos para cada servicio y la suma de los aportes solidarios a facturar, cuyo resultado representará el monto total de los recursos necesarios para obtener el equilibrio.

Con base en la información que obtenga, el prestador debe solicitar el monto requerido al ante territorial y este último, previo análisis de la información, debe preparar un proyecto consolidado, a través del cual se definirá el porcentaje de aporte solidario necesario para solventar el faltante, teniendo en consideración, prioritariamente, los recursos con los que cuenta y puede contar en el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos (FSRI). El proyecto consolidado, posteriormente debe ser presentado ante el Concejo para que, junto la aprobación del presupuesto del ente territorial, apruebe dicho porcentaje.

En línea con lo anterior, es importante precisar que, únicamente cuando para el prestador no sea posible cubrir la totalidad de los subsidios a otorgar con lo recaudado por concepto de contribución por solidaridad, deberá realizar el trámite referido en el párrafo anterior, para solventar el faltante de dinero. Caso contrario, si se presenta superávit, esto es que lo recaudado por el prestador por contribución de solidaridad, es un monto mayor al requerido para otorgar los subsidios, es deber del prestador devolver los recursos al ente territorial para volver a aplicar el procedimiento de que trata la normativa aplicable.

Conforme con lo indicado, se debe precisar que de la normativa aplicable no se vislumbra disposición alguna que determine la existencia de responsabilidad económica de un prestador que, pese a haber facturado las contribuciones por solidaridad a los usuarios que son sujetos pasivos de la misma, no las recaude a causa del no pago de las facturas por parte del usuario.

No obstante, no puede perderse de vista que, en el caso de las personas que incurren en mora en el pago de las facturas, existe una responsabilidad por parte del prestador de servicio de realizar la gestión de cobro correspondiente para recuperar los pagos pendientes, en los términos indicados en las consideraciones del presente concepto, con fundamento en el artículo 130 de la Ley 142 de 1994. Por su parte, en el caso de facturas con errores en el sistema que resulten en un cobro superior, es importante que el usuario revise la factura y reporte el error al prestador de servicio para que se realice la corrección correspondiente, presentando la reclamación correspondiente, en aplicación del artículo 152 y siguientes de la Ley en mención.

4. “Si por un error en el sistema de facturación los valores a deber del suscriptor difieren de los cobrados y en atención a lo mismo, el prestador de servicio Público tiene que hacer un ajuste a su cartera, realizar acuerdos de pago, que afectan los recaudos reportados en los informes financieros, sin afectar la sostenibilidad del prestador, ¿de qué manera deberán ajustarse?”.

5. “Si por error en la digitación se está cobrando una suma inferior a la reportada a la CRA de la tarifa tanto en cargo fijo como de consumo, puede el prestador, comunicar el error a los usuarios y a partir de la fecha cobrar lo realmente aprobado en el estudio tarifario y tiene la potestad de cobrar retroactivo, si es así, ¿desde cuantos meses o puede si no afecta la sostenibilidad del prestador no cobrar esos dineros?”.

Los prestadores de servicios públicos tienen la posibilidad de efectuar el cobro de aquellos bienes o servicios que no fueron facturados, cuando se trate de un error, una omisión o la investigación de desviaciones significativas, dentro de los cinco (5) meses siguientes a la expedición de la factura en la que debieron ser cobrados.

Asimismo, para cobrar de manera posterior los bienes o servicios que se enmarquen dentro de las circunstancias anteriormente descritas, el prestador debe garantizar el debido proceso y el derecho de defensa y contradicción del usuario, atendiéndose siempre lo previsto al respecto en el contrato de servicios públicos; ya que en ese contrato debe existir un acápite que regule el procedimiento a aplicar cuando se pretenda recuperar consumos.

De igual manera, es importante tener en cuenta que, para ser procedente la celebración de acuerdos de pago, deben existir valores en mora por parte del usuario, es decir, conceptos facturados por el prestador y no pagos por el usuario dentro de los términos establecidos en el contrato de servicios públicos, pues de lo contario, no será procedente realizar financiaciones por valores que, al no ser facturados de manera oportuna, no se han cobrado al usuario.

Vale advertir que, en el evento en el que el prestador incluya valores que no ha facturado por error u omisión, por fuera del límite temporal establecido en el artículo 150 de la Ley 142 de 1994, perderá el derecho a realizar su cobro, y de hacerlo, el usuario podrá reclamar la factura.

6. “Si un usuario que cuenta con dos conexiones de servicio independientes ambas a su nombre deben recibir subsidios en ambas facturaciones o solo en una.?”.

Si un usuario cuenta con dos conexiones independientes de los servicios de acueducto y alcantarillado, es decir, ha celebrado dos contratos de servicios públicos con el mismo prestador para recibir los servicios en dos inmuebles de su propiedad, o siendo uno solo tiene unidades independientes, tiene derecho a la asignación de subsidios en ambas facturaciones, ya que el subsidio se otorga para cada cuenta contrato que se encuentre en el estrato 1, 2 o 3, siempre que se esté prestando el servicio público y realizando el consecuencial cobro.

Lo anterior, considerando que el hecho generador del subsidio es la prestación del respectivo servicio público que se encuentra recibiendo el usuario, de conformidad con lo establecido en el contrato de condiciones uniformes; por ende, si existe prestación del servicio y su consecuencial cobro, habrá lugar a la asignación de subsidios.

7. “Si el predio tiene acceso al servicio de agua potable pero no se encuentra en un predio que cuente con escritura ni sana posesión, o urbanizaciones ilegales tiene derecho al subsidio de agua potable?”.

En concordancia con lo señalado en la respuesta anterior, se reitera que el hecho generador del subsidio es la prestación del respectivo servicio público que se encuentra recibiendo el usuario y su consecuencial cobro, de conformidad con lo establecido en el contrato de condiciones uniformes; por ende, si existe prestación del servicio hay lugar a otorgar subsidio, independientemente de las condiciones en las que se encuentre el predio donde se efectúe dicha prestación, siempre y cuando se cumpla con las condiciones para ello.

No obstante, las particularidades irregulares del inmueble, son asuntos que se encuentran por fuera de la órbita de competencia de esta Superintendencia.

8. “Si el prestador de servicios de acueducto, alcantarillado y aseo no ha realizado el incremento tarifario durante varios años en el momento de aplicar un estudio tarifario nuevo y actualizado puede aplicar el acumulado de esos años o que porcentaje debe tomar [.]”

Teniendo en cuenta que la CRA es el órgano que determina las metodologías tarifarias en virtud de los principios y criterios previstos por la Ley 142 de 1994, la actualización y/o reajuste de las tarifas, hasta tanto no exista norma que determine otra cosa, deberán observar lo previsto en el artículo 125 de la Ley 142 de 1994, sin que sea posible realizar la actualización de tarifas por fuera de lo allí establecido.

En todo caso, cada vez que los prestadores reajusten las tarifas, deben comunicar los nuevos valores a esta Superintendencia y a la CRA y, además, publicarlos por una vez en un periódico que circule en el municipio en donde se presta el servicio, o en uno de circulación nacional, tal como lo ordena el artículo 125 de la Ley 142 de 1994.

Así mismo, debe recordarse que esta entidad ejerce funciones de supervisión sobre los prestadores y, por ello, de advertirse irregularidad alguna respecto del aumento o disminución del valor de las tarifas en contravención del régimen de los servicios públicos domiciliarios, esta Superintendencia podrá imponer las sanciones de que trata el artículo 81 de la referida Ley 142 de 1994, previa investigación administrativa al prestador.

En este sentido, si es del interés de un ciudadano y/o usuario presentar una denuncia ante esta Superintendencia para que se investiguen las presuntas irregularidades por la disminución o aumento de las tarifas, dicho documento debe: (i) identificar el autor de la denuncia y del denunciado; (ii) realizar una relación clara de los hechos que conozca el denunciante; (iii) explicar cuáles son las normas que se consideran posiblemente vulneradas y, (iv) aportar las pruebas que pretenda hacer valer y se encuentren en su poder.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que se puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde es posible encontrar la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

MANUEL ALEJANDRO MOLINA RUGE

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. Radicado 20245293136442.

TEMA: SERVICIO PÚBLICO DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO.

Subtemas: Régimen de subsidios y contribuciones. Metodología para la determinación del equilibrio entre subsidios y contribuciones. Cobros inoportunos. Actualización tarifaria.

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. “Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994”.

6. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”

7. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.

8. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.

9. “Artículo 367. La ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, y el régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos. (...)”. (Subraya y negrilla fuera de texto).

10. “Articulo 368. La Nación, los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas podrán conceder subsidios, en sus respectivos presupuestos, para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas”. (Subraya y negrilla fuera de texto).

11. “Artículo 97. Masificación del uso de los servicios públicos domiciliarios. (…)

En todo caso, los costos de conexión domiciliaria, acometida y medidor de los estratos 1, 2 y 3 podrán ser cubiertos por el municipio, el departamento o la nación a través de aportes presupuestales para financiar los subsidios otorgados a los residentes de estos estratos que se beneficien con el servicio y, de existir un saldo a favor de la persona prestadora del servicio, se aplicarán los plazos establecidos en el inciso anterior, los cuales, para los estratos 1, 2 y 3, por ningún motivo serán inferiores a tres (3) años, salvo por renuncia expresa del usuario”. (Subraya fuera de texto)

12. “Artículo 2.3.4.1.1.3. Objeto del subsidio. Podrá ser objeto del subsidio, la facturación correspondiente al valor del consumo básico de los beneficiarios del subsidio y los costos económicos para garantizar la disponibilidad permanente del servicio. Igualmente, los cargos por aportes de conexión domiciliaria, incluyendo la acometida y el medidor de los estratos 1, 2 y 3 podrán ser subsidiados (artículo 97 de la Ley 142 de 1994)”. (Subraya fuera de texto).