CONCEPTO 386 DE 2024

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Bogotá, D.C.,

Señora

XXXXXX

Ref. Solicitud de concepto^[1]

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020^[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios.”

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015^[4].

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

A continuación, se transcriben los interrogantes:

“1. En el caso de una empresa cuyo objeto social no contempla directa ni indirectamente (como actividad complementaria) la prestación de servicios públicos, sino que sea una sociedad que se dedique a la fabricación de determinados productos para lo cual requiera concesión de aguas para el uso doméstico del agua como industrial, se formulan las siguientes preguntas:

a) Se entendería que, si dentro de sus actividades cotidianas capta agua para producir sus productos o cocinar alimento a sus empleados (ej. preparar sopas o lavar alimentos), ese hecho no la constituye en una empresa de servicios públicos. Agradecemos confirmar si este entendimiento es correcto.

b) Sobre el entendimiento anterior, la empresa no estaría obligada a medir índices relacionados con el agua tales como el IRCA (Índice de Riesgo de la Calidad del Agua para Consumo Humano), sino más bien mantener sus mediciones propias, controles y estándares internos, para garantizar autoconsumo seguro y saludable para los usos industriales y empresariales antes mencionados.”

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Constitución Política

Ley 142 de 1994^[5]

Decreto 1575 de 2007^[6]

Resolución 2115 de 2007^[7]

Concepto SSPD-OJ-2024-335

CONSIDERACIONES

De manera inicial, es pertinente precisar que las disposiciones contenidas en el régimen de los servicios públicos domiciliarios - Ley 142 de 1994, son aplicables exclusivamente a los servicios públicos domiciliarios, estos son los de: acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica y gas combustible, así como a sus actividades complementarias, ya que así lo estableció el artículo 1 de la mencionada Ley.

De igual manera, es preciso señalar que los artículos 79 de la Ley 142 de 1994 y 6 del Decreto 1369 de 2020, atribuyeron a esta Superintendencia las funciones de inspección, vigilancia y control de los prestadores de servicios públicos domiciliarios en lo concerniente al cumplimiento de los contratos de servicios públicos que estos celebren con los usuarios, como también sobre

el cumplimiento de la normativa en general a la cual se encuentran sujetas las personas naturales o jurídicas que prestan los referidos servicios o sus actividades complementarias.

Ahora bien, en la consulta se plantea el supuesto de una empresa cuyo objeto social no está relacionado directa ni indirectamente con la prestación de servicios públicos domiciliarios, no obstante, en el desarrollo de sus actividades diarias, lleva a cabo procesos de autoabastecimiento de agua, razón por la cual, a continuación, realizaremos algunas precisiones generales sobre la figura del productor marginal definida en el régimen de servicios públicos domiciliarios y la medición de índices de calidad de agua para el consumo humano.

(i) Productores marginales

Respecto a los productores marginales para los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, es pertinente ratificar el Concepto SSPD-OJ-2024-335, mediante el cual esta Oficina Asesora Jurídica señaló lo siguiente:

“(…) la Ley 142 de 1994 señaló quienes podían prestar los servicios públicos así:

“Artículo 15. Personas que prestan servicios públicos. Pueden prestar los servicios públicos:

15.1. Las empresas de servicios públicos.

15.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos.

(…).

De tal forma, que dentro de las personas que están facultadas por la ley para prestar los servicios públicos domiciliarios se encuentran los productores marginales, a quienes el artículo 14 ibidem define así:

“Artículo 14. Definiciones. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:

(…)

14.15. Productor marginal, independiente o para uso particular. Es la persona natural o jurídica que utilizando recursos propios y técnicamente aceptados por la normatividad <sic> vigente para cada servicio, produce bienes o servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos para sí misma o para una clientela compuesta exclusivamente por quienes tienen vinculación económica directa con ella o con sus socios o miembros o como subproducto de otra actividad principal. (…)” (Subraya fuera del texto)

Puede decirse entonces que, el productor marginal independiente o para uso particular, es la persona que utilizando recursos propios y técnicamente aceptados produce bienes o servicios propios de las empresas de servicios públicos para: i) autoabastecerse; ii) o para una clientela; o iii) como subproducto de una actividad principal.

Ahora bien, a efectos de determinar el régimen legal aplicable, el artículo 16 ibidem señala lo siguiente:

“Artículo 16. Aplicación de la ley a los productores de servicios marginales, o para uso particular. Los productores de servicios marginales o para uso particular se someterán a los artículos 25 y 26 de esta Ley. Y estarán sujetos también a las demás normas pertinentes de esta Ley, todos los actos o contratos que celebren para suministrar los bienes o servicios cuya prestación sea parte del objeto de las empresas de servicios públicos, a otras personas en forma masiva, o a cambio de cualquier clase de remuneración, o gratuitamente a quienes tengan vinculación económica con ellas según la Ley, ó en cualquier manera que pueda reducir las condiciones de competencia. Las personas jurídicas a las que se refiere este artículo, no estarán obligadas a organizarse como empresas de servicios públicos, salvo por orden de una comisión de regulación. En todo caso se sobreentiende que los productores de servicios marginales independientes o para uso particular de energía eléctrica están sujetos a lo dispuesto en el artículo 45 de la ley 99 de 1993.

Parágrafo. Cuando haya servicios públicos disponibles de acueducto y saneamiento básico será obligatorio vincularse como usuario y cumplir con los deberes respectivos, o acreditar que se dispone de alternativas que no perjudiquen a la comunidad. La Superintendencia de Servicios Públicos será la entidad competente para determinar si la alternativa propuesta no causa perjuicios a la comunidad.

 (…)” (Subraya y negrilla fuera del texto)

De la norma en mención se desprenden tres situaciones jurídicas para los productores marginales, que así mismo generan diferentes responsabilidades y obligaciones, las cuales fueron abordadas por esta Oficina en Concepto SSPD-OJ-2024-156 veamos

(…)

De tal manera que, los productores marginales deben:

i) Someterse a las disposiciones consagradas en los artículos 25 y 26 de la Ley 142 de 1994, en lo que se refiere al trámite de las concesiones y permisos ambientales, sanitarios y municipales que correspondan ante las autoridades competentes;

ii) Estar sujetos a las normas pertinentes contenidas en la Ley 142 de 1994, la regulación y reglamentación, cuando se suministre los bienes o servicios objeto de las empresas de servicios públicos a otras personas, de manera masiva, a cambio de una remuneración o gratuitamente cuando exista un vínculo económico;

iii) Acreditar ante la Superintendencia de Servicios Públicos que la alternativa para la prestación del servicio público no perjudica a la comunidad, en razón al impacto sanitario y ambiental que podría implicar para la comunidad y el medio ambiente.

iv) Dar cumplimiento a todas las obligaciones principales que emergen de la Ley 142 de 1994, y que están a cargo de los prestadores que inicien operaciones, tales como: Informar el inicio de sus actividades a esta Superintendencia y a la Comisión de Regulación respectiva, tal como lo dispone el numeral 11.8, artículo 11 de la Ley 142 de 1994; efectuar la inscripción pertinente en el Registro Único de Prestadores de servicios públicos domiciliarios – RUPS; efectuar el cargue de la información requerida por la Superservicios al Sistema Único de Información – SUI, en las fechas y con la periodicidad establecida para el efecto; y realizar el pago anual de la contribución especial mencionada en el artículo 85 de la ley 142 de 1994.

Del concepto en cita es dable establecer que, la Ley 142 de 1994 señaló que las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas o como consecuencia o complemento de su actividad los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios, pueden prestar servicios públicos domiciliarios, denominándolos como productores marginales.

Particularmente, el productor marginal es la persona que utilizando recursos propios y técnicamente aceptados, produce bienes o servicios propios de las empresas de servicios públicos para: i) autoabastecerse; ii) o para una clientela; o iii) como subproducto de una actividad principal.

Los productores marginales independientes o para uso particular que producen bienes y servicios solo para su abastecimiento, en principio, no están sujetos integralmente a la aplicación de la Ley 142 de 1994, y no están obligadas a organizarse como empresas de servicios públicos domiciliarios; pero al igual que las demás personas autorizadas para prestar servicios públicos domiciliarios, deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias referidas en los artículos 25 y 26 de lay 142 de 1994..

Así mismo, estos deben tener en cuenta que, cuando los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo se encuentren disponibles en su zona, estos deben vincularse como usuarios y cumplir con los deberes que deriven de esta condición, sin embargo, estos pueden acreditar que disponen con alternativas que reemplazan la prestación del determinado servicio y que no perjudica a la comunidad. Esto se realiza presentando la respectiva solicitud ante esta Superintendencia con el fin de que se determine si la alternativa propuesta causa o no perjuicios a la comunidad.

Lo anterior, permite resolver su primer interrogante indicándole que el hecho de que una persona natural o jurídica realice actividades propias del objeto de los servicios públicos domiciliarios no lo constituye necesariamente en una empresa de servicios públicos domiciliarios, pues ésta es solo una de las tipologías dispuestas en la normatividad para las personas autorizadas para prestar dichos servicios, pero no es la única.

Es decir, el escenario propuesto en su consulta no se enmarca en la tipología de ESP empresa de servicios públicos domiciliarios, pues este escenario podría mas bien asemejarse a la tipología contenida en el numeral 2 del artículo 15 de la Ley 142 de 1994, es decir en la figura de productor marginal auto abastecedor.

Bajo ese entendido, con el fin de tener un panorama más claro respecto de los prestadores marginales en el régimen de los servicios públicos, esta oficina Asesora Jurídica solicitó apoyo técnico a la Superintendencia Delegada para acueducto y alcantarillado de esta entidad, para resolver sus interrogantes, solicitud respecto de la cual, la referida Delegada señalo lo siguiente:

“Con el fin de atender la solicitud de apoyo técnico de la Oficina Asesora Jurídica (OAJ), para responder la consulta allegada a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD) mediante el radicado 20245293199582 de 24 de julio de 2024

(…)

En resumen, de lo antes expuesto se concluye que, un productor marginal estará sujeto a lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 142 de 1994, sólo respecto de lo señalado en los artículos 25 y 26 ibídem, cuando, como consecuencia o complemento del subproducto de otra actividad principal, produzca bienes o servicios propios de una empresa de servicios públicos domiciliarios (ESP) únicamente para sí mismo o para su clientela (compuesta exclusivamente por quienes tengan vinculación económica directa con ella o con sus socios o miembros – como el caso de los empleados de una industria), a través de sus redes internas.

No obstante, un productor marginal estará sujeto al cumplimiento de la totalidad del régimen de servicios públicos domiciliarios (incluido el cálculo de indicadores), cuando, como consecuencia o complemento de sus subproductos, suministre a otras personas, en forma masiva, bienes o servicios que son propios de una ESP a través de redes locales (municipales) de distribución.

A continuación, se presenta esquema de lo concluido al respecto:

Así las cosas, de acuerdo con lo señalado en la solicitud, la empresa “capta agua para producir sus productos o cocinar alimento a sus empleados”, es decir, presuntamente entrega bienes o servicios de acueducto a través de redes internas, a personas con quienes tiene una vinculación directa (sus empleados), por lo cual, como productor marginal debe atender lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 142 de 1994, sólo respecto de lo señalado en los artículos 25 y 26 ibídem y, en ese sentido, no estaría obligada a la medición de indicadores propios de la prestación del servicio público de acueducto.

De otro lado, se estima importante considerar que es relevante identificar el tipo de uso de agua autorizado en la concesión de agua, conforme con lo dispuesto en los artículos 2.2.3.3.2.1 a 2.2.3.3.2.10 del Decreto 1076 de 2015, teniendo en cuenta lo también señalado por la OAJ de la SSPD en concepto 0097 de 2022, que se cita a continuación:

“(…) conforme con lo establecido en el numeral 22 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, el servicio público domiciliario de acueducto consiste en la distribución municipal de agua apta para el consumo humano, así como en las actividades complementarias de captación de agua, su procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y transporte al punto terminal de las viviendas o sitios de trabajo, a través de la respectiva conexión. La citada norma señala:

“se considerará servicio público domiciliario de acueducto aquella prestación con las siguientes características: i) el agua suministrada sea apta para consumo humano, ii) llegue al punto terminal de las viviendas o sitios de trabajo; e iii) implique una conexión y medición.

Lo anterior en consideración con lo señalado por la Corte Constitucional^[8] al señalar que los servicios públicos domiciliarios “(…) son aquellos que se prestan a través del sistema de redes físicas o humanas con puntos terminales en las viviendas o sitios de trabajo de los usuarios y cumplen la finalidad específica de satisfacer las necesidades esenciales de las personas. (…)".

En ese orden de ideas, los servicios públicos domiciliarios son aquellos que reciben las personas en su domicilio o lugar de trabajo y sirven para satisfacer las necesidades básicas de bienestar y salubridad de la población.

En este sentido, cabe advertir que: (i) cuando la prestación de un servicio público domiciliario se realice a través de la infraestructura necesaria que conecta un domicilio con las redes que proveen el agua, por ostentar la connotación de ser “domiciliario”, y (ii) el suministro del mismo sea para consumo humano, esta Superintendencia contará con todos los mecanismos previstos por la Ley para aplicar las sanciones que sean del caso, si la prestación del servicio no prevé los requerimientos concebidos por el régimen de los servicios públicos domiciliarios.

Así, la distribución o suministro del líquido con fines distintos al consumo humano, por ejemplo, para el uso industrial al que refiere la presente consulta, no constituye un servicio público domiciliario y, por lo tanto, es un asunto que estará sometido a la vigilancia de las autoridades ambientales y no de esta Superintendencia.” (Negrilla fuera del texto original).”

En virtud de lo anterior, de tratarse de una concesión de agua para uso industrial, la vigilancia respecto del uso y calidad de la misma atenderá lo dispuesto por la correspondiente autoridad sanitaria y no será competencia de la SSPD.”

En este orden de ideas son dos escenarios los que surgen de la figura de productor marginal, uno en el cual el productor marginal está sujeto a lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 142 de 1994, solo respecto de lo señalado en los artículos 25 y 26 ibídem (concesiones, permisos y licencias ambientales), y otro en el cual el productor marginal se encuentra sujeto al cumplimiento de la totalidad del régimen de servicios públicos.

El primero, ocurre cuando el productor marginal produzca bienes o servicios propios de una empresa de servicios públicos, mediante el uso de sus redes internas, únicamente para sí mismo o para su clientela, la cual puede estar compuesta exclusivamente por quienes tengan una vinculación económica con ella o con sus socios o miembros, tal y como podría ser el caso de los empleados de una industria.

Y el segundo, cuando el productor marginal, como consecuencia o complemento de sus subproductos, suministre a otras personas en forma masiva bienes o servicios propios de una ESP haciendo uso de redes locales de distribución.

(ii) Medición de índices de calidad de agua para el consumo humano

Ahora bien, en lo que respecta a la medición de índices de calidad de agua para el consumo humano, es preciso advertir que la entidad encargada de emitir la normatividad que define las características de calidad que debe cumplir el agua para consumo humano en Colombia, es el Ministerio de Salud y de la Protección Social, por lo que no es competencia de esta Superintendencia pronunciarse respecto de la obligatoriedad o no de realizar reportes en el Índice de Riesgo de La Calidad del Agua Para Consumo Humano “IRCA”.

Lo anterior, teniendo en cuenta que los artículos 79 de la Ley 142 de 1994 y 6 del Decreto 1369 de 2020, atribuyeron a esta Superintendencia las funciones de inspección, vigilancia y control de los prestadores de servicios públicos domiciliarios en lo concerniente al cumplimiento de los contratos de servicios públicos que estos celebren con los usuarios, como también sobre el cumplimiento de la normativa en general a la cual se encuentran sujetas las personas naturales o jurídicas que prestan los referidos servicios o sus actividades complementarias.

En ese sentido, vale advertir que el productor marginal auto abastecedor no necesariamente es prestador de servicios públicos domiciliarios sujeto a la vigilancia de esta entidad, pues su condición está fundamentada en el desarrollo de actividades propias de los prestadores de servicios públicos para su uso particular y no para la prestación propia del servicio público, por lo que no es procedente ni prudente que esta Superintendencia sea quien señale la obligatoriedad o no de realizar este reporte de índices de riesgo de la calidad de agua para consumo humano.

Asimismo, vale la pena indicar que por parte de esta entidad no fue posible remitir por competencia el segundo interrogante a la autoridad sanitaria, debido a que no se posee información detallada ni del domicilio de la empresa ni ningún otro dato que permita conocer cuál es la autoridad competente.

Le informamos que el Ministerio de Salud y de la Protección Social expidió el Decreto 1575 de 2007 por medio del cual estableció el Sistema para la Protección y Control de la Calidad del Agua para Consumo Humano y la Resolución 2115 de 2007, Por medio de la cual se señalan características, instrumentos básicos y frecuencias del sistema de control y vigilancia para la calidad del agua para consumo humano, por lo que se reitera que para resolver su segundo interrogante le recomendamos remitirse al Ministerio de Salud y de la Protección Social con el fin de que este determine si la empresa sobre la cual versa su consulta está obligada o no a realizar el reporte en el instrumento denominado “IRCA” Índice de Riesgo de La Calidad del Agua Para Consumo Humano.

CONCLUSIONES

A continuación, se presentan las siguientes conclusiones:

- El hecho de que una persona natural o jurídica realice actividades propias del objeto de los servicios públicos domiciliarios no lo constituye necesariamente en una empresa de servicios públicos domiciliarios. Es decir, en términos generales se pude decir que el escenario propuesto en su consulta no se enmarca en la tipología de ESP empresa de servicios públicos domiciliarios, pues este se podría asemejar a la tipología contenida en el numeral 2 del artículo 15 de la Ley 142 de 1994, es decir en la figura de productor marginal auto abastecedor. El cual, pese a que no está del todo sujeto a la aplicación de la Ley 142, si debe obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias referidas en los artículos 25 y 26 de lay 142 de 1994.

- El productor marginal auto abastecedor no necesariamente es prestador servicios públicos sujeto a vigilancia de esta entidad, pues su condición está fundamentada en el desarrollo de actividades propias de los prestadores de servicios públicos para su uso particular y no para la prestación propia del servicio público.

- En lo que respecta a la medición de índices de calidad de agua para el consumo humano, es preciso advertir que la entidad encargada de emitir la normatividad que define las características de calidad que debe cumplir el agua para consumo humano en Colombia, es el Ministerio de Salud y de la Protección Social, por lo que no es competencia de esta Superintendencia pronunciarse respecto de la obligatoriedad o no de realizar reportes en el Índice de Riesgo de La Calidad del Agua Para Consumo Humano “IRCA”.

- En consideración a que en la consulta no se indica la información detallada ni del domicilio de la empresa, le recomendamos remitirse al Ministerio de Salud y de la Protección Social con el fin de que este determine si la empresa sobre la cual versa su consulta está obligada o no a realizar el reporte en el instrumento denominado “IRCA” Índice de Riesgo de La Calidad del Agua Para Consumo Humano, pues es dicho Ministerio quien emite la normatividad que define las características de calidad que debe cumplir el agua para consumo humano en Colombia.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

MANUEL ALEJANDRO MOLINA RUGE

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. Radicado 20245293199582

TEMA: PERSONAS PRESTADORAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Subtema: Productor marginal auto-abastecedor - Índice de Riesgo de la Calidad del Agua

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”

6. “Por el cual se establece el Sistema para la Protección y Control de la Calidad del Agua para Consumo Humano.”

7. “Por medio de la cual se señalan características, instrumentos básicos y frecuencias del sistema de control y vigilancia para la calidad del agua para consumo humano.”

8. Corte Constitucional. Sentencia T-064 del 17 de febrero de 1994. M.P. Hernando Herrera Vergara. Expediente: T. 22898.