CONCEPTO 393 DE 2021

(junio 2)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

XXXXXXXXXXXXXXX

Ref. Solicitud de concepto^[1]

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020^[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios.”

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015^[4].

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSIDERACIONES

A continuación, se transcribe la consulta elevada:

“(…) Solicito respetuosamente emita un concepto acerca de reformar las medidas de cohesión (actividades de suspensión y corte del servicio de acueducto) a los usuarios Residenciales, que se encuentren en mora con el pago del servicio y que incumplan con el pago diferido.”

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Ley 142 de 1994^[5]

Decreto 417 de 2020^[6]

Resolución 385 de 2020^[7]

Resolución 222 de 2021^[8]

Resolución CRA 911 de 2020^[9]

Resolución CRA 922 de 2020^[10]

Resolución CRA 936 de 2020^[11]

Sentencia C-154 de 2020

CONSIDERACIONES

En primera medida, es necesario indicar que la emergencia sanitaria por COVID-19 fue declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, mediante la Resolución 385 de 2020 y prorrogada a su vez por las Resoluciones 844, 1462, 2230 de 2020 222 de 2021. Actualmente se encuentra vigente hasta el 31 de agosto de 2021, según Resolución 738 del 26 de mayo de 2021.

Teniendo en cuenta lo señalado, es de advertir que ciertas disposiciones del ejercicio normal de la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado quedaron supeditadas a lo establecido por la normativa expedida con aras de mitigar los efectos de la referida emergencia sanitaria, tal como se desarrollará en los párrafos siguientes.

En primera medida, es dable reiterar que mediante la Resolución 385 de 2020 se declaró la emergencia sanitaria, de igual manera, mediante el Decreto 417 de 2020 se declaró un estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio Nacional, el cual dio lugar a la expedición del Decreto 441 de 2020 por parte el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, donde se determinó la reinstalación y reconexión del servicio de acueducto a los suscriptores residenciales suspendidos y/o cortados. Sobre el particular el artículo 1 del citado Decreto señaló:

“Artículo 1. Reinstalación y/o reconexión inmediata del servicio de acueducto a los suscriptores residenciales suspendidos y/o cortados. Durante el término de declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica por causa de la Pandemia COVID-19, las personas prestadoras del servicio público domiciliario de acueducto que cuenten con suscriptores residenciales en condición de suspensión y/o corte del servicio -con excepción de aquellos que fueron suspendidos por fraude a la conexión o al servicio-, realizarán, sin cobro de cargo alguno, la reinstalación y/o reconexión de manera inmediata del servicio público domiciliario de acueducto,

PARÁGRAFO. Las personas prestadoras del servicio público domiciliario de acueducto asumirán el costo de la reinstalación y/o reconexión del servicio, en los términos y condiciones que señale la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA), sin perjuicio de que los mencionados prestadores puedan, para tal actividad de reinstalación y/o reconexión, gestionar aportes de los entes territoriales.”

De lo señalado, es de advertir que el deber de reinstalación y/o reconexión del servicio público de acueducto durante el mencionado Estado de Excepción, solo se predica de los suscriptores “residenciales”. Adicionalmente la norma establece que la CRA debe señalar los términos y condiciones por los cuales los prestadores del servicio de acueducto asumen los costos de la reinstalación y reconexión del servicio.

De igual manera, es menester señalar que la Corte Constitucional mediante sentencia C-154 de 2020^[12] si bien declaró exequible el referido Decreto, no hizo lo mismo con la expresión “con excepción de aquellos que fueron suspendidos por fraude a la conexión o al servicio”, la cual declaró inconstitucional, advirtiendo que la mencionada excepción no era compatible con el deber de asegurar la vida y la salud de los propios suscriptores y de los demás integrantes de la comunidad. Por otro lado, advirtió la Corte que, a pesar que la reconexión para los eventos de fraude también era inmediata, el costo de la misma debía ser asumido posteriormente por tales suscriptores.

Así mismo, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA-, en ejercicio de sus facultades regulatorias a través de la Resolución CRA 911 de 2020, modificada por la Resolución CRA 936 de 2020, reglamentó de manera expresa lo relativo a la suspensión y corte del servicio de acueducto, en armonía con la medida establecida en el artículo 1 del citado Decreto Legislativo, señalando sobre el particular lo siguiente:

“Artículo cuarto. Modificar el artículo 5 de la Resolución CRA 911 de 2020, el cual quedará así:

“Artículo 5. Suspensión y corte del servicio de Acueducto. Durante la vigencia de la presente resolución, las personas prestadoras del servicio público domiciliario de acueducto no podrán adelantar acciones de suspensión o corte del servicio a los suscriptores residenciales.

Parágrafo 1. Los prestadores del servicio público domiciliario de acueducto contaran con un plazo de un periodo de facturación, para reiniciar las acciones de suspensión o corte del servicio, a las que se refieren los artículos 3 y 4 de la presente resolución, a partir de la finalización del término de aplicación de la medida previsto en el artículo 12 de la presente resolución.

Parágrafo 2. Las personas prestadoras del servicio público domiciliario de acueducto podrán ofrecer acuerdos de pago a los suscriptores y/o usuarios residenciales, incluidos los beneficiados con la reinstalación y/o reconexión del servicio de que tratan los artículos 3 y 4 de la presente resolución, y se ceñirán a las normas aplicables sobre la materia. Dichos acuerdos de pago reflejarán el acuerdo de voluntades entre las partes'.

Artículo Quinto. - Modificar el artículo 12 de la Resolución CRA 911 de 2020, el cual quedará así:

'Artículo 12. Duración de la Medida. Las disposiciones contenidas en la presente Resolución se aplicarán por el término de la declaratoria de la emergencia sanitaria, por causa del Coronavirus COVID-19, declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social mediante la Resolución 385 de 12 de marzo de 2020 prorrogada hasta el 31 de agosto de 2020 por la Resolución 844 de 2020 y posteriormente hasta el 30 de noviembre de 2020 conforme con la Resolución 1462 de 2020, o aquella que la adicione, modifique o sustituya.

Parágrafo 1. Se exceptúan de lo dispuesto en este artículo, las suspensiones de las variaciones tarifarias de que tratan los literales a) al d) del artículo 2 de la presente resolución cuya aplicación será hasta el 30 de noviembre de 2020.

Parágrafo 2. Finalizada la medida establecida en la presente resolución, para la estimación del Costo de Limpieza Urbana por Suscriptor (CLUS), las personas prestadoras del servicio público de aseo deberán dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 15 de la Resolución CRA 720 de 2015, modificado por el artículo primero de la Resolución CRA 807 de 2017.”

En relación con la normativa citada, es dable señalar que los prestadores del servicio público domiciliarios de acueducto, durante la vigencia de la emergencia sanitaria, no pueden realizar la suspensión o corte del servicio a los suscriptores “residenciales”; sin embargo, respecto de los demás suscriptores, no existe norma regulatoria o reglamentaria que prohíba la suspensión o corte del servicio por falta de pago de los valores facturados.

Así mismo, a pesar de encontrarse vigente la prohibición de suspender el servicio de acueducto a los usuarios “residenciales”, por la mora en el pago del mismo, ello no conlleva la prohibición de efectuar el cobro de los servicios efectivamente prestados, pues el pago de los mismos no ha sido suspendido.

Por otra parte, es menester indicar que si bien mediante el Decreto Legislativo 528 de 2020 el Gobierno Nacional estableció otras medidas a favor de los usuarios del servicio, entre ellas, la correspondiente al diferimiento en el pago de este servicio para los usuarios de estratos 1 y 2 por concepto de cargo fijo y el consumo no cubierto por subsidios para la facturación correspondiente a los sesenta (60) días siguientes a la declaratoria del estado de emergencia por un plazo de treinta y seis (36) meses y sin intereses, ello no significa que se haya prohibido el cobro de los servicios efectivamente prestados con posterioridad, ni el consecuente pago de los mismos.

En efecto, si bien las disposiciones aludidas consagraron esta prohibición transitoria, ello no significa que por tal razón los suscriptores y/o usuarios del servicio público de acueducto deban suspender el pago de este, toda vez que en ningún aparte de las disposiciones legales y regulatorias mencionadas se contempló esta posibilidad.

Siguiendo en la misma línea vale señalar que, a pesar de la prohibición de suspender el servicio de acueducto por la mora en el pago del servicio, no se puede perder de vista que los prestadores cuentan con los mecanismos legalmente establecidos para efectuar el cobro de las facturas pertinentes, ya que si bien se contempló un diferimiento en el pago de algunas de ellas, una vez cumplidos los términos pertinentes, el prestador del servicio podía realizar las gestiones tendientes a recuperar la cartera morosa proveniente de aquellos usuarios, o de manera inmediata, con respecto a las facturas de aquellos que no se acogieron a las medidas de diferimiento en el pago.

Conforme a lo expuesto, es dable indicar que con el propósito de regular el tema referente al pago diferido de los servicios de acueducto y alcantarillado, la Comisión de Regulación expidió la Resolución CRA 922 de 2020, a través de la cual indicó en el artículo 4:

"(…) Parágrafo 3. En caso de incumplimiento del pago diferido, una vez superada la emergencia sanitaria declarada mediante la Resolución 385 de 2020 del Ministerio de Salud y Protección Social, prorrogada y modificada por la Resolución 844 de 2020, o aquella que las modifique, adicione o sustituya, la persona prestadora podrá reiniciar las acciones de suspensión o corte del servicio público en los plazos establecidos en el parágrafo 1 del artículo 5 de la Resolución CRA 911 de 2020 y dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 96 de la Ley 142 de 1994." (Subraya fuera de texto)

Como se observa, en caso de incumplimiento del pago diferido otorgado y una vez superada la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, el prestador se encuentra facultado, no solo para realizar la suspensión o corte del servicio, sino adicionalmente para efectuar el cobro correspondiente a la reconexión del servicio e intereses de mora sobre los saldos insolutos, de conformidad con el artículo 96 de la Ley 142 de 1994.

Lo señalado, debido a que la prestación gratuita en materia de servicios públicos domiciliarios se encuentra prohibida de manera taxativa en la ley, tal como lo indica el numeral 9 del artículo 99 de la Ley 142 de 1994, el cual menciona que no cabe exoneración en el pago de los servicios públicos, circunstancia que sobreviene de lo dispuesto en el artículo 367 de la Constitución Política, el cual indica que el régimen tarifario de los servicios públicos domiciliarios se funda en los principios de costos, solidaridad y redistribución de ingresos, ya que a través de ellos se busca garantizar la recuperación de los costos y gastos eficientes en que incurren los prestadores de estos servicios para desarrollar su actividad.

En efecto, a través de la tarifa, esto es, el precio que se paga por el servicio, se remuneran los costos en que ha incurrido el prestador para efectuar la prestación del mismo, ya que esta no es gratuita como se indicó, motivo por el cual corresponde a los usuarios efectuar el pago de la tarifa correspondiente, en la que se deben tener en cuenta los criterios de eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia, como bien lo señala el artículo 87 ibídem. Ello se corrobora con lo dispuesto en el artículo 128 de la Ley 142 de 1994, el cual señala que la empresa presta los servicios públicos al usuario "(…) a cambio de un precio en dinero (…)”, siendo esta la principal obligación a cargo del suscriptor y/o usuario de estos servicios.

En este sentido es oportuno concluir que, no hay manera de exonerar del pago de los servicios públicos domiciliarios a ningún usuario, tampoco es dable efectuar amnistías al respecto, ya que en el régimen no existen los conceptos de gratuidad, sin embargo, existe la posibilidad que los prestadores concedan cierta clase de prerrogativas para obtener el pago de los servicios prestados y no pagados por los usuarios, tales como los pagos diferidos o los acuerdos de pago.

Finalmente, es preciso mencionar que conforme con lo establecido en el artículo 130 de la Ley 142 de 1994, las facturas de servicios públicos domiciliarios son títulos ejecutivos que contienen obligaciones claras, expresas y exigibles, motivo por el cual el pago de las mismas puede obtenerse mediante el adelantamiento de un proceso ejecutivo ante la jurisdicción ordinaria, siendo este el mecanismo legal que por excelencia pueden utilizar todos los prestadores.

Así mismo, existe la facultad de efectuar el cobro de las facturas a través del procedimiento de cobro coactivo, sin embargo, esta vía solamente puede ser utilizado por las empresas industriales y comerciales del Estado de cualquier orden territorial que presten servicios públicos domiciliarios, y de los municipios o distritos prestadores directos de los mismos.

Adicionalmente es de señalar que, también existe la posibilidad de celebrar acuerdos de pago o planes de financiación entre las partes con respecto a las sumas adeudadas, si así lo tiene contemplado el prestador en el contrato de condiciones uniformes.

Así las cosas, los prestadores se encuentran facultados para celebrar estos acuerdos con los usuarios morosos como mecanismo de colaboración o de financiación para estos últimos, con respecto a las deudas derivadas de la prestación del servicio, siendo su propósito el de efectuar el pago de forma paulatina y recibiendo a la vez el servicio público domiciliario correspondiente, esto es, sin que el mismo sea objeto de suspensión.

En este último caso, el prestador y el usuario-deudor tienen dos relaciones contractuales paralelas aunque independientes y autónomas, en la medida que los acuerdos de pago suscritos en estas condiciones constituyen nuevos títulos a partir de los cuales la empresa puede hacer exigibles dichas obligaciones, estableciendo unas condiciones de pago de las sumas adeudadas, las cuales claramente no se rigen por la Ley 142 de 1994 y tampoco son objeto de la vigilancia y el control de esta Superintendencia.

CONCLUSIONES

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:

- Durante la emergencia sanitaria declarada en el territorio nacional, la cual se encuentra vigente en la actualidad hasta el 31 de agosto de 2021 de acuerdo con lo dispuesto en la Resolución 738 de 2021 expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, los prestadores del servicio público domiciliario de acueducto no pueden adelantar acciones de suspensión o corte del servicio a los suscriptores “residenciales”; sin que exista norma reglamentaria o regulatoria que prohíba la suspensión o corte del servicio a otro tipo de suscriptores.

- De conformidad con el parágrafo 1 del artículo 5 de la Resolución CRA 911 de 2020, modificado por el artículo 4 de la Resolución CRA 936 de 2020, los prestadores del servicio público domiciliario de acueducto contarán con un plazo de un periodo de facturación para reiniciar las acciones de suspensión o corte del servicio a partir de la finalización de la emergencia sanitaria.

- La prohibición de suspender el servicio de acueducto a los usuarios “residenciales” que incurran en mora en el pago del mismo, no conlleva la imposibilidad de efectuar el cobro del servicio efectivamente prestado pues esta facultad de los prestadores no ha sido suspendida, así como tampoco impide a los usuarios del servicio efectuar el pago de las sumas adeudadas por el servicio que se está prestando.

- La imposibilidad de adelantar acciones de suspensión o corte del servicio a los suscriptores “residenciales” no es óbice para que el prestador pueda ejercer las acciones establecidas legalmente para efectuar el cobro del mismo, ya sea a través del cobro ejecutivo ante la jurisdicción ordinaria, o en ejercicio de la jurisdicción coactiva si se trata de prestadores que tengan la naturaleza de empresas industriales y comerciales del Estado o de municipios prestadores directos del servicio. De igual forma puede celebrar acuerdos de pago con los usuarios morosos.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/consulta-normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

ANA KARINA MÉNDEZ FENÁNDEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. Radicado: 20215290649092

TEMA: SUSPENSIÓN DEL SERVICIO DE ACUEDUCTO EN EMERGENCIA SANITARIA

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”

6. “Por el cual se declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio Nacional”

7. “Por la cual se declara la emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVID-19 y se adoptan medidas para hacer frente al virus.”

8. “Por la cual se prorroga la emergencia sanitaria por el nuevo coronavirus COVID-19, declarada mediante Resolución 385 de 2020 y prorrogada a su vez por las Resoluciones 844, 1462 y 2230 de 2020”

9. “Por la cual se establecen medidas regulatorias transitorias en el sector de agua potable y saneamiento básico, derivadas de la emergencia declarada por el Gobierno nacional a causa del COVID-19.”

10. "Por la cual se establecen medidas regulatorias transitorias para la extensión del pago diferido de las facturas de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado y del servicio público de aseo

11. “Por la cual se modifican los artículos 2, 5 y 12 de la Resolución CRA 911 de 2020 y se adicionan los artículos 2A y 2B a la misma resolución, con el objeto de establecer los criterios del Plan de Aplicación Gradual y se dictan otras disposiciones”

12. Disponible en:

https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2020/C-154-20.htm