CONCEPTO 413 DE 2008

(agosto 13)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Radicado No.: 20081300587801

Fecha: 13-08-2008

Bogotá, DC.

CONCEPTO SSPD-OJ-2008-413

ALVARO GONZALEZ FORTICH

Gerente General

PASA CARIBE S.A. E.S.P.

Transversal 73 No. 31I-140

Barrio Los Alpes

pasacaribe@yahoo.com

Ref. Su solicitud de concepto⁽¹⁾

Se basa la consulta objeto de estudio en determinar: 1) Los criterios de determinación del régimen tarifario en materia del servicio público de aseo, más concretamente en las concesiones de áreas de servicio exclusivo y 2) Aspectos relacionados con el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, frente a un caso concreto de la empresa PASA CARIBE S.A. E.S.P.

Las siguientes consideraciones se formulan teniendo en cuenta el alcance del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. Por tal razón, es importante precisar que en desarrollo de la función consultiva, no es posible resolver casos particulares o concretos, pues ello corresponde a las autoridades competentes mediante los procedimientos de rigor y, en tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas deben darse en forma genérica de tal manera que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares.

Teniendo en cuenta la anterior precisión, procederemos a pronunciarnos sobre los temas jurídicos objeto de su consulta, de la siguiente manera:

1. Régimen Tarifario en el servicio público domiciliario de Aseo.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 14.10, 14.11 y 88 de la Ley 142 de 1994, en materia de servicios públicos domiciliarios existen tres (3) modalidades de tarifas aplicables frente a la prestación de dichos servicios. Dichas modalidades, al tenor de lo dispuesto en el artículo 88 ibídem, se adscriben al régimen de regulación y son las siguientes:

a) Libertad Total: Modalidad que presupone la existencia de condiciones de competencia perfecta que deben ser verificadas por la respectiva comisión de regulación.

b) Libertad Vigilada: Modalidad en donde las condiciones de competencia se acercan a la competencia perfecta, y en donde no deben existir, en consecuencia, empresas que tengan una posición dominante en el mercado. La posición dominante, y la situación de competencia entre proveedores, deben ser señaladas previamente por la respectiva Comisión de Regulación, y ésta ejercerá revisión de la información tarifaria que, para el efecto, deberán reportar los respectivos proveedores.

c) Libertad Regulada: Modalidad en la cual las empresas deben ajustar sus tarifas a las señaladas por la respectiva Comisión de Regulación, en casos en que la competencia no sea de hecho posible (simulación de la competencia), o cuando ésta no pueda desarrollarse de manera óptima teniendo en cuenta las especificidades del respectivo mercado.

Como nota característica de las modalidades enunciadas, se encuentra que en todas ellas juega papel preponderante el concepto de la Comisión de Regulación respectiva quien, en todos los casos, definirá cuál es la modalidad tarifaria aplicable en el marco de un único régimen de regulación.

Citados estos tres regímenes de tarifas descritos en la Ley 142 de 1994, tenemos que de la lectura del parágrafo 1 del articulo 87 de la citada norma, encontramos la posibilidad de otro régimen tarifario en los siguientes términos:

PARÁGRAFO 1o. Cuando se celebren contratos mediante invitación pública para que empresas privadas hagan la financiación, operación y mantenimiento de los servicios públicos domiciliarios de que trata esta ley, la tarifa podrá ser un elemento que se incluya como base para otorgar dichos contratos. Las fórmulas tarifarias, su composición por segmentos, su modificación e indexación que ofrezca el oferente, deberán atenerse en un todo a los criterios establecidos en los artículos 86, 87, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95 y 96, de esta ley. Tanto éstas como aquellas deberán ser parte integral del contrato y la Comisión podrá modificarlas cuando se encuentren abusos de posición dominante, violación al principio de neutralidad, abuso con los usuarios del sistema. Intervendrá asimismo, cuando se presenten las prohibiciones estipuladas en el artículo 98 de esta ley. Con todo, las tarifas y las fórmulas tarifarias podrán ser revisadas por la comisión reguladora respectiva cada cinco (5) años y cuando esta ley así lo disponga.

De conformidad con el aparte transcrito, se tiene que en los contratos de concesión celebrados mediante invitación pública (que se gobierna por lo dispuesto en el parágrafo del artículo 31 ibídem), la tarifa puede ser un elemento de negociación entre las partes con las restricciones establecidas en el texto mismo del parágrafo citado. Se tiene entonces, que la tarifa puede ser incluida dentro de los pliegos de la invitación como un elemento base para el otorgamiento de los contratos, lo cual se adscribe al principio de eficiencia económica establecido en el artículo 87.1 del estatuto de los servicios públicos domiciliarios.

Ahora bien, en lo referente a áreas de servicio exclusivo, el artículo 40 de la Ley 142 de 1994 señaló lo referente a los criterios a aplicar para el establecimiento de las mismas, y en su parágrafo 1 señala que las comisiones de regulación serán las competentes definir por vía general lo pertinente a su verificación, definición de lineamientos y condiciones.

En desarrollo de la citada disposición, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico expidió inicialmente, en materia de áreas de servicio exclusivo del servicio público domiciliario de aseo, la Resolución CRA 11 de 1996, cuyo artículo 13 fué derogado por la Resolución CRA 115 de 1999 y compilada en la Sección 1.3.7 de la Resolución CRA 151 de 2001.

La resolución CRA 151 de 2001, consagra en su título IV las normas especiales para el servicio de aseo, y se ocupa especialmente, de desarrollar los aspectos tarifarios del mismo, la metodología para el cálculo de las tarifas máximas o tarifas techos a cobrar por el servicio estándar, dependiendo de que se trate de empresas prestadoras con más de 8 mil usuarios o menos de esa misma cantidad de usuarios.

La citada norma, también establece las fórmulas para el cálculo de los aportes solidarios al servicio (contribuciones y subsidios) y señala que en los contratos que se otorguen áreas de servicio exclusivo, los proponentes que participen en la licitación deben presentar dentro de su oferta las tarifas y fórmulas tarifarias a aplicar, en cumplimiento a lo establecido por el inciso final del artículo 39 de la Ley 142 de 1994.

El Ministerio de Desarrollo, para efectos de reglamentar lo atinente a las previsiones del artículo 9 de la Ley 632 de 2000, concretamente el tema de los requisitos y procedimientos para el otorgamiento de las áreas de servicio exclusivo por parte de los municipios y distritos para asegurar la prestación eficiente del servicio de aseo a todos sus habitantes, expidió el Decreto 891 de 2002, el cual señaló que en los contratos de áreas de servicio exclusivo existe estabilidad regulatoria, lo cual significa que se aplican las normas vigentes al momento de la celebración del contrato.

De lo anterior, se concluye que los contratos de concesión celebrados mediante invitación pública que cumplan los requisitos estipulados en el parágrafo 1 del articulo 87 de la Ley 142 de 1.994 y los lineamientos y directrices señalados para dichos tipos de contratos por la resolución CRA 151 de 2001, se encuentran sometidos al régimen de estabilidad regulatoria determinado en el Decreto 891 de 2002.

2. Fondo de Solidaridad y Redistribución del Ingreso

El Articulo 89 de la Ley 142 de 1.994, ordena a los concejos municipales y las asambleas departamentales, la creación de los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, los cuales serán cuentas especiales dentro de la contabilidad de los municipios, distritos y departamentos, creadas para efectos de contabilizar exclusivamente los recursos destinados a otorgar subsidios a los servicios públicos domiciliarios.

Los citados fondos para efectos de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, fueron reglamentados mediante el Decreto 565 de 1996.

La citada norma establece que dentro de cada Fondo se llevará la contabilidad separada por cada servicio prestado en el municipio o distrito, y al interior de ellos no podrán hacerse transferencias de recursos entre servicios.

El artículo 89.6 de la Ley 142 de 1994 señala, por su parte, que los recursos que se asignan a los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos son públicos, y de acuerdo al articulo 11 del Decreto 565 de 1996, los recursos destinados a otorgar subsidios y que provengan de las tesorerías de las entidades territoriales, deberán ceñirse en su manejo a lo que se estipule en el contrato que para el efecto debe suscribirse entre el municipio, distrito o departamento y las entidades encargadas de la prestación del servicio, en el que entre otros, se establecerán los intereses.

Por su parte, la Ley 142 de 1994, en su articulo 87, señala lo siguiente:

 “CRITERIOS PARA DEFINIR EL RÉGIMEN TARIFARIO. El régimen tarifario estará orientado por los criterios de eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia.

(...) 87.3. Por solidaridad y redistribución se entiende que al poner en práctica el régimen tarifario, se adoptarán medidas para asignar recursos a "fondos de solidaridad y redistribución", para que los usuarios de los estratos altos y los usuarios comerciales e industriales, ayuden a los usuarios de estratos bajos a pagar las tarifas de los servicios que cubran sus necesidades básicas.“

Ahora bien, para efectos de dar cumplimiento del principio de solidaridad y redistribución de ingresos, al poner en práctica el régimen tarifario, se deben adoptar medidas para asignar recursos a los "fondos de solidaridad y redistribución", de tal manera que los usuarios de los estratos altos y los usuarios comerciales e industriales, ayuden a los usuarios de estratos bajos a pagar las tarifas de los servicios que cubran sus necesidades básicas.

Lo anterior, ha sido reiterado por la Oficina Jurídica en repetidas ocasiones; valga citar, al respecto, el Concepto SSPD OJ 2003-271 en donde se señaló lo siguiente:

“89.1.- Se presume que el factor aludido nunca podrá ser superior al equivalente del 20% del valor del servicio y no podrán incluirse factores adicionales por concepto de ventas o consumo del usuario. Cuando comiencen a aplicarse las fórmulas tarifarias de que trata esta ley, las comisiones sólo permitirán que el factor o factores que se han venido cobrando, se incluyan en las facturas de usuarios de inmuebles residenciales de los estratos 5 y 6, y en las de los usuarios industriales y comerciales. Para todos estos, el factor o factores se determinará en la forma atrás dispuesta, se discriminará en las facturas, y los recaudos que con base en ellos se hagan, recibirán el destino señalado en el artículo 89.2 de esta ley”.

Ahora bien, hay que diferenciar los subsidios a que se refiere la norma en estudio de los subsidios de naturaleza presupuestal y de transferencias previstos también en la Ley 142 de 1994 regulados por la Ley 60 de 1993, la Ley 223 de 1995 y la Ley 44 de 1990. De tal suerte que, se denomina contribución de solidaridad el factor que las empresas incluyen dentro de la factura, y cuyo sujeto pasivo son los usuarios de los estratos 5 y 6, al igual que el sector industrial y comercial, factor que está dirigido de manera específica a subsidiar el costo del consumo de los usuarios estratos 1, 2 y 3. Al paso que los subsidios presupuestales son aquellos que las entidades territoriales prevén, dentro del criterio de racionalidad de gasto y de conformidad con el situado fiscal que les corresponde, a fin de fomentar el sector de los servicios públicos domiciliarios y otorgar subsidios estatales a los usuarios de los servicios respectivos.

En tales condiciones, se tiene que el artículo 89 de la Ley 142 de 1994 alude a los primeros, que son los denominados por el profesor Hugo Palacios Mejía como "subsidios tarifarios cruzados". No se trata de una excepción sino de la aplicación del principio de solidaridad.

De otra parte, conforme al inciso 2º del artículo 89 de la Ley 142 de 1994, en concordancia con el artículo 4° del Decreto 565 de 1996, por el cual se reglamentó la Ley 142 de 1994 en relación con los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos del orden departamental, municipal y distrital para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, es obligación de los concejos municipales crear los “fondos de solidaridad y redistribución de ingresos” para que al presupuesto del municipio se incorporen las transferencias que a dichos fondos deberán hacer las empresas de servicios públicos. Estos fondos son cuentas especiales dentro de la contabilidad de los municipios, a través de las que se contabilizan exclusivamente los recursos destinados a otorgar subsidios a los servicios públicos domiciliarios.”

De lo anterior, se colige que los recursos de los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos: 1) Son públicos; 2) Únicamente se podrán usar para subsidiar a estratos 1, 2 y 3; 3) Para efectos de dar cumplimiento del principio de solidaridad y redistribución de ingresos, al poner en práctica el régimen tarifario, se deben adoptar medidas para asignar recursos a los "fondos de solidaridad y redistribución", de tal manera que los usuarios de los estratos altos y los usuarios comerciales e industriales, ayuden a los usuarios de estratos bajos a pagar las tarifas de los servicios que cubran sus necesidades básicas; 4) En el evento de que existan excedentes conforme a las reglas del numeral 89.2, estas se distribuirán entre las empresas prestadoras deficitarias.

3. Alcance del derecho de petición de consulta

En esta instancia es necesario precisar que tal y como lo expresa el articulo 25 del Codigo Constencioso Administrativo, los conceptos emitidos por la administración frente a consultas respetuosas hechas por particulares, no comprometen la responsabilidad del ente que las emite, el carácter de dichos conceptos es puramente doctrinal y orientativo.

En efecto, en lo que tiene que ver con el alcance de las respuestas a las consultas que efectúen los particulares a la administración, debe señalarse que, de acuerdo al artículo 25 del C.C.A., estas no comprometen la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución.

En efecto, el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo señala que el derecho de petición incluye el de formular consultas “escritas o verbales a las autoridades, en relación con las materia a su cargo, y sin perjuicio de lo que dispongan las normas especiales”.

El artículo citado agrega que “Las respuestas en estos casos, no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución”.

Por otra parte, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, han señalado como regla general que los conceptos que se expiden a instancia de los particulares no son obligatorios, no crean situaciones jurídicas, y por tanto, no comprometen la responsabilidad de la entidad pública que los expide, salvo en situaciones excepcionales, en las que el concepto cree o modifique situaciones jurídicas. Dicha posición ha sido ampliamente explicada en las sentencias C-487 de 1996, C-877 de 2004, T-807 de 2000 y C-542 de 2005.

Por lo anterior, se insiste que las respuestas a las consultas de los particulares, son orientaciones, puntos de vista, consejos y cumplen tanto una función didáctica como una función de comunicación fluida y transparente, sin que se pueda pretender comprometer la responsabilidad patrimonial del ente que contesta la solicitud pues, se repite, dichos conceptos no son obligatorios.

Se tiene entonces que: (i) la facultad de los administrados de solicitar conceptos a la Administración relacionados con las funciones a su cargo, es una manifestación del derecho de petición, (ii) como sucede con otras clases de derecho de petición, la obligación de la administración radica en la contestación oportuna y de fondo del derecho de petición y no en emitir un contenido específico en su respuesta y (iii) los conceptos como se vió antes, no constituyen, en principio, una decisión administrativa, es decir, una declaración que afecte la esfera jurídica de los administrados, en el sentido que se les imponga mediante ellos, deberes u obligaciones o se les otorguen derechos. En los excepcionales casos que constituya un acto administrativo, proceden las acciones contenciosas administrativas.

De lo anterior, que los conceptos no constituyen una decisión administrativa, esto es, una declaración que afecte a los administrados, bien sea restringiendo o imponiéndoles deberes u obligaciones, o se les otorguen derechos.

Los conceptos jurídicos emanados por esta Oficina tienen una función didáctica y de orientación, no son obligantes para las instituciones o particulares que los solicitan, por lo que no puede pretenderse darles u otorgarles efectos diferentes a los que el mismo legislador precisó en el citado articulo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://www.superservicios.gov.co/basedoc/. Ahí encontrará normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por ésta Entidad.

Cordialmente,

MARINA MONTES ALVAREZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1 Reparto 929 Radicado 2008-529-035197-2

Preparado por: YOLIMA HERNANDEZ ALCALÁ Asesora Oficina Asesora Jurídica

Revisado por: ANDRÉS DAVID OSPINA RIAÑO Asesor Oficina Asesora Jurídica

TEMA: RÉGIMEN TARIFARIO EN MATERIA DE ASEO. Fondo de Solidaridad y redistribución del ingreso.