CONCEPTO 418 DE 2025

(octubre 28)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Bogotá, D.C.,

Señor

XXXXXX

Ref. Solicitud de concepto^[1]

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020^[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015^[4].

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

A continuación, se transcribe la consulta:

¿Puede o no la Empresa de servicios Públicos, empresa industrial y comercial de estado, del orden municipal, de acuerdo a la legislación colombiana suscribir un convenio de cooperación con la empresa privada o empresas privadas propietarios de los predios o urbanizaciones proyectadas en dicha parte de la zona de expansión municipal, para la construcción total del nuevo colector primario colectivo de aguas sanitarias?

¿Puede o no la Empresa de servicios Públicos, empresa industrial y comercial de estado, del orden municipal, de acuerdo a la legislación colombiana, disponer de sus propios recursos económicos, el componente de la compra de la tubería y supervisión del convenio únicamente y la empresa privada o empresas privadas los componentes restantes como Excavaciones, rellenos, pozos, triturados, mano de obra, interventoría, para poder llevar a cabo la ejecución total de la construcción de la obra para el nuevo colector primario colectivo de aguas sanitarias?

¿Es de total responsabilidad empresarial de las empresas públicas del estado la construcción total del emisario final o colector primario de alcantarillado sanitario colectivo de dicha parte de la zona de expansión urbana del municipio para descargar las aguas sanitarias del desarrollo urbano en dicho sector del municipio?

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Ley 142 de 1994^[5]

Resolución CRA 943 de 2021^[6]

Concepto SSPD Unificado No. 20 de 2010

Concepto SSPD-OJ-2018-733

CONSIDERACIONES

Con el fin de emitir un concepto de carácter general, es necesario aclarar que en sede de consulta no se emiten pronunciamientos y/o deciden situaciones de carácter particular y concreto, teniendo en cuenta que los conceptos constituyen orientaciones que no comprometen la responsabilidad de la Superintendencia y tampoco tienen carácter obligatorio o vinculante, ya que se emiten conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 introducido por sustitución de la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.

De igual manera, es preciso señalar que los artículos 79 de la Ley 142 de 1994 y 6 del Decreto 1369 de 2020 atribuyeron a esta Superintendencia las funciones de inspección, vigilancia y control de los prestadores de servicios públicos domiciliarios en lo concerniente a la ejecución de los contratos de servicios públicos que estos celebren con los usuarios, como también sobre el cumplimiento de las leyes, reglamentos y regulaciones a los que se encuentran sujetas las personas naturales o jurídicas que prestan los servicios públicos domiciliarios o las actividades complementarias a estos, relacionadas con la prestación de servicios públicos domiciliarios.

Adicionalmente, es preciso indicar que no le está permitido a esta Superintendencia pronunciarse sobre los actos y contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, en atención a lo dispuesto en el parágrafo primero, artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001 el cual señala:

“ARTÍCULO 79. FUNCIONES DE LA SUPERINTENDENCIA. <Artículo modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> Las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades que las haga sujetos de aplicación de las Leyes 142 y 143 de 1994, estarán sujetos al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos. Son funciones de esta las siguientes:

(…)

PARÁGRAFO 1. En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite…” (negrilla fuera de texto)”

En este sentido, no es posible para esta Oficina emitir pronunciamientos relacionados con los actos y contratos de los prestadores de estos servicios, ni mucho menos revisarlos de forma previa, señalar su legalidad, o indicar la manera en que puede o no disponer de sus propios recursos económicos, pues ello no solo excedería la facultad consultiva a su cargo, sino que adicionalmente, incurriría en las conductas irregulares ya señaladas, que como se indicó le están prohibidas legalmente.

Así mismo, debe tenerse en cuenta que dentro de las funciones asignadas a esta entidad no se encuentra alguna que le permita determinar la legalidad de la realización de negocios jurídicos entre los prestadores, empresas privadas, urbanizadores o señalar el documento jurídico idóneo para realizar acuerdos de cooperación para la construcción de un nuevo colector primario colectivo de aguas sanitarias, ni de ningún otro tipo de infraestructura asociada a los servicios públicos, pues estos son actos propios de los prestadores y asuntos que se escapan de la órbita de competencia de esta entidad.

Habiendo aclarado lo anterior, con el propósito de ilustrar el tema consultado, y con el ánimo de brindar una orientación al consultante, se procederá a emitir un concepto de carácter general, para lo cual se desarrollarán algunas consideraciones generales relacionadas con (i) las empresas industriales y comerciales del estado (EICE) y el régimen de contratación de las empresas de servicios públicos domiciliarios y (ii) Redes de alcantarillado.

(i) Las empresas industriales y comerciales del estado (EICE) y el régimen de contratación de las empresas de servicios públicos domiciliarios:

Para hacer referencia a las EICE es importante tener en cuenta que el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, establece que las siguientes son las personas que pueden prestar servicios públicos:

“Artículo 15 Personas que prestan servicios públicos. Pueden prestar los servicios públicos:

15.1. Las empresas de servicios públicos.

15.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos.

15.3. Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta Ley.

15.4. Las organizaciones autorizadas conforme a esta Ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas.

15.5. Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en esta Ley.

15.6. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse esta Ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del artículo 17” (Subrayas fuera de texto).

A su vez, el artículo 17 ibídem señala lo siguiente:

“Artículo 17. Naturaleza. Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta Ley.

Parágrafo 1. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado.

(…)” (Énfasis agregado).

Conforme lo anterior, las entidades descentralizadas de orden territorial o nacional, que al momento de expedirse la ley 142 de 1994 estuvieren prestando cualquier servicio público, se encuentran habilitadas para prestar servicios públicos, siempre y cuando adopten la forma de Empresa Industrial y Comercial de Estado, cuando los propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones.

Por su parte, el artículo 85 ibidem señala lo siguiente frente a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado:

“Artículo 85. Empresas Industriales y Comerciales del Estado. Las empresas industriales y comerciales del Estado son organismos creados por la ley o autorizados por ésta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica conforme a las reglas del Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley, y que reúnen las siguientes características:

a) Personería jurídica;

b) Autonomía administrativa y financiera;

c) Capital independiente, constituido totalmente con bienes o fondos públicos comunes, los productos de ellos, o el rendimiento de tasas que perciban por las funciones o servicios, y contribuciones de destinación especial en los casos autorizados por la Constitución.

El capital de las empresas industriales y comerciales del Estado podrá estar representado en cuotas o acciones de igual valor nominal.

A las empresas industriales y comerciales del Estado y a las sociedades de economía mixta se les aplicará en lo pertinente los artículos 19 numerales 2o., 4o., 5o., 6o., 12, 13, 17, 27, numerales 2o., 3o., 4o., 5o., y 7o., y 183 de la Ley 142 de 1994.

(…)” (Énfasis agregado).

De las normas citadas se puede indicar que, las Empresas Industriales y Comerciales del Estado que prestan servicios públicos se regirán, en primer lugar, por el régimen de servicios públicos domiciliarios Ley 142 de 1994, y todas aquellas regulaciones que la complementen, modifiquen o adicionen, el régimen privado, y a la Ley 489 de 1998, en lo pertinente y no regulado por el régimen de servicios públicos.

Ahora bien, en cuanto al régimen de contratación, es preciso traer a colación las siguientes disposiciones de la Ley 142 de 1994 que establecen el régimen de contratación de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, así:

“Artículo 31. Régimen de la contratación. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.

Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa. Las Comisiones de Regulación contarán con quince (15) días para responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo.

PARÁGRAFO. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993.

“Artículo 32. Régimen de derecho privado para los actos de las empresas. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.

La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce. (…)” (Subrayas fuera de texto)

Conforme con lo indicado en estas disposiciones, el régimen de contratación de todas las empresas de servicios públicos domiciliarios (incluyendo aquellas que tienen cualquier porcentaje de participación estatal), y de las entidades estatales que prestan dichos servicios, es el de derecho privado, salvo las excepciones expresas señaladas en la norma.

De esta forma, algunas de las excepciones establecidas por la Ley 142 de 1994, se encuentran contenidas en: (i) el parágrafo del artículo 31 ibídem, referentes a los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos, con el objeto de que estas asuman la prestación de servicios públicos domiciliarios o para que se sustituya una empresa prestadora en causal de disolución o liquidación, los cuales se deben seleccionar mediante licitación pública de conformidad con la Ley 80 de 1993, y en general, siguiendo los preceptos del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública - EGCAP; y (ii) en el numeral 1^[7] del artículo 39 ibídem el cual refiere a los contratos de concesión para el uso de recursos naturales o del medio ambiente establecidos, que también se rigen también el EGCAP.

De esta manera, es importante indicar que para resolver los asuntos relacionados con el régimen de contratación aplicable a los prestadores de servicios públicos domiciliarios, se debe partir de la regla general de que se aplica el derecho privado, y de manera excepcional, serán aplicables las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en los casos descritos en el parágrafo 1 del artículo 31 y el numeral 1 del artículo 39 de la Ley 142 de 1994, así como en los demás casos establecidos de manera expresa en la Constitución y en la ley.

Al respecto, esta Oficina Asesora Jurídica se pronunció, a través del Concepto Unificado No. 20 de 2010, en los siguientes términos:

“(…) 2. REGLA GENERAL EN MATERIA DE ACTOS Y CONTRATOS DE PRESTADORES DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.

De acuerdo con el artículo 32 de la ley 142 de 1994: “Salvo en cuanto la Constitución Política o esta ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado”. y “La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce”.

De modo que, para el análisis del régimen de actos y contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, debe partirse de una regla general: aplica el “derecho privado”. Y sólo deben aplicarse las disposiciones de “derecho público” cuando así lo señale de manera expresa la misma ley 142 de 1994 o una disposición constitucional. Una de estas excepciones, por ejemplo, son los contratos a que se refiere el numeral 1 del artículo 39 de la ley 142 de 1994.

De otra parte, el artículo 31 de la ley 142 de 1994, señala que los contratos que celebren las entidades estatales que presten servicios públicos se rigen por el derecho privado, salvo en lo que la ley 142 disponga otra cosa. A su vez, el parágrafo del mismo artículo señala que los contratos que celebren las entidades territoriales con las empresas de servicios públicos, para que estas asuman la prestación de los servicios públicos, o para que sustituyan en la prestación a otra empresa que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán por el estatuto general de la contratación pública, y en todo caso el proceso de selección deberá realizarse previa licitación pública. (…)” (Subrayas fuera de texto)

- Según el concepto previamente citado, es claro que la regla general es que aplica el régimen de derecho privado a los contratos que celebren las empresas de servicios públicos domiciliarios, y aquellos que celebren las entidades estatales que prestan dichos servicios, salvo en cuanto la constitución política o la ley dispongan expresamente lo contrario.

Ahora bien, en relación con los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA, en la Resolución CRA 943 de 2021, consagró un régimen contractual para los prestadores de dichos servicios de la siguiente forma:

“Artículo 1.4.1.1. Regla general en materia de contratación. De conformidad con lo establecido en los artículos 30, 31, 32 y 39 de la Ley 142 de 1994, los actos y contratos que celebren las personas prestadoras de servicios públicos se someten en cuanto a su formación, cláusulas y demás aspectos legales al régimen del derecho privado, salvo las excepciones previstas en la misma ley. (Resolución CRA 151 de 2001, art. 1.3.2.1).

Artículo 1.4.1.2. Contratos que deben celebrarse por medio de licitación pública. Se someterán al procedimiento de licitación pública contenido en la Ley 80 de 1993, los siguientes contratos:

a) Los contratos que celebren las entidades territoriales que incluyan cláusulas por medio de las cuales se crea un área de servicio exclusivo, o los que tengan por objeto modificar algunas de las cláusulas de los contratos que hayan creado tales áreas, en el sentido de modificar el concesionario, las tarifas, el área, su tamaño, el programa de inversiones o el término de duración de la misma;}

b) Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación. (Resolución CRA 151 de 2001, art. 1.3.2.2). (Modificado por Resolución CRA 242 de 2003, art. 1).”

Como se observa, la norma regulatoria consagra expresamente los contratos que, de forma excepcional, deben ser celebrados bajo la aplicación de las disposiciones contenidas en el estatuto de la contratación pública y demás normas concordantes.

Adicionalmente, es pertinente indicar que, en los artículos subsiguientes a los citados, es decir los artículos 1.4.2.1. en adelante, se encuentran contempladas, entre otras, las reglas referentes a los contratos que deben ser sometidos a procedimientos que estimulan la concurrencia de oferentes, las excepciones al deber de usar los procedimientos de contratación mencionados, y los procedimientos para celebrar otros contratos, veamos este último:

“ARTÍCULO 1.4.2.4. PROCEDIMIENTOS PARA OTROS CONTRATOS. Los demás contratos para los que no existe en esta resolución procedimiento señalado y que celebren las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, se ceñirán a lo dispuesto en los procedimientos que internamente determine la entidad, cumpliendo con el criterio de asegurar concurrencia de eventuales contratistas en igualdad de condiciones.”

De este modo, es importante resaltar que tal y como lo señala la Comisión de Regulación, los contratos para los que no existe un procedimiento señalado por la entidad reguladora deben ceñirse a lo dispuesto en los procedimientos que internamente haya determinado el prestador, en todo caso siempre cumpliendo con el criterio de asegurar concurrencia de eventuales contratistas en igualdad de condiciones como lo expresa literalmente la norma.

Ahora bien, debe indicarse que ni la Ley 142 de 1994, ni la Resolución CRA 943 de 2021, establecen expresamente disposiciones relacionadas con la suscripción de acuerdos de cooperación para la construcción de infraestructura de estos servicios. Sin perjuicio de lo anterior, debe reiterarse que, en todo caso, los términos en los que se suscriben los contratos es responsabilidad del prestador, sin que esta Superintendencia tenga competencia alguna para determinar la legalidad o idoneidad del negocio jurídico a celebrar.

Por último, es importante mencionar que si bien las empresas de servicios públicos domiciliarios, y las entidades estatales que prestan dichos servicios, se rigen por el régimen de derecho privado, esto no es óbice para que dichas entidades no se sujeten a la Ley 142 de 1994, la regulación, sus manuales de contratación y las demás normas que resulten aplicables. En particular, debe indicarse que, en el caso de las entidades estatales, las cuales incluyen a cualquier empresa de servicios públicos que tenga participación estatal; se deberán atender, tanto los principios de la función administrativa previstos en el artículo 3o de la Ley 489 de 1998, como el deber de gestión fiscal previsto en el artículo 3o de la Ley 610 de 2000.

(ii) Redes de alcantarillado.

El artículo 2.3.1.1.1 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, contempla las siguientes definiciones en relación con la caracterización de las redes a través de las cuales se prestan tales servicios, así como sobre la responsabilidad de su diseño, construcción, administración, operación, mantenimiento y reposición. Dicho artículo dispone lo siguiente:

“Artículo 2.3.1.1.1 Definiciones. Para efecto de lo dispuesto en el presente decreto, Adóptense las siguientes definiciones:

(…)

7. Red matriz o red primaria de alcantarillado. Es el conjunto de tuberías, accesorios, estructuras y equipos que reciben el agua procedente de las redes secundarias o locales y las transporta hasta las plantas de tratamiento de aguas residuales o hasta el sitio de su disposición final.

Su diseño, construcción y mantenimiento estará a cargo de la empresa prestadora del servicio, la cual deberá recuperar su inversión a través de tarifas de servicios públicos. (Decreto 3050 de 2013, artículo 3o).

8. Red secundaria o red local de alcantarillado. Conjunto de tuberías, accesorios, estructura y equipos que conforman el sistema de evacuación y transporte de las aguas lluvias, residuales o combinadas de una comunidad y al cual descargan las acometidas de alcantarillado de los inmuebles y llega hasta la red matriz o primara de alcantarillado. Su diseño y construcción corresponde a los urbanizadores. (Decreto 3050 de 2013, artículo 3o).

(…)

11. Acometida de alcantarillado. Derivación que parte de la caja de inspección domiciliaria y, llega hasta la red secundaria de alcantarillado o al colector. (Decreto 302 de 2000, artículo 3o, Modificado por el Decreto 229 de 2002, artículo 1o).

(…)

28. Instalaciones internas de alcantarillado del inmueble. Conjunto de tuberías, accesorios y equipos que integran el sistema de tratamiento, evacuación y ventilación de los residuos líquidos instalados en un inmueble hasta la caja de inspección que se conecta a la red de alcantarillado. (Decreto 302 de 2000, artículo 3o, Modificado por el Decreto 229 de 2002, artículo 1o). (…)”

Precisados los anteriores conceptos, se puede resaltar que el conjunto de tuberías, accesorios, estructuras y equipos que reciben el agua procedente de las redes secundarias o locales y las transporta hasta las plantas de tratamiento de aguas residuales o hasta el sitio de su disposición final, es denominado “red matriz o red primaria de alcantarillado”, y su diseño, construcción y mantenimiento está a cargo de la empresa prestadora del servicio, la cual deberá recuperar su inversión a través de las tarifas de servicios públicos.

Por otro lado, el diseño y construcción del conjunto de tuberías, accesorios, estructuras y equipos que conforman el sistema de evacuación y transporte de las aguas lluvias, residuales o combinadas de una comunidad y al cual descargan las acometidas de alcantarillado de los inmuebles y llega hasta la red matriz o primaria de alcantarillado, conocidas como “red secundaria o red local de alcantarillado”, es responsabilidad de los urbanizadores.

CONCLUSIONES

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se resuelven sus interrogantes del siguiente modo:

¿Puede o no la Empresa de servicios Públicos, empresa industrial y comercial de estado, del orden municipal, de acuerdo a la legislación colombiana suscribir un convenio de cooperación con la empresa privada o empresas privadas propietarios de los predios o urbanizaciones proyectadas en dicha parte de la zona de expansión municipal, para la construcción total del nuevo colector primario colectivo de aguas sanitarias?

Debe advertirse que no le está permitido a esta Superintendencia determinar la legalidad de la realización de negocios jurídicos entre los prestadores, empresas privadas ni urbanizadores. De igual manera, no se encuentra dentro de las funciones asignadas a esta entidad señalar el documento jurídico idóneo para realizar acuerdos de cooperación para la construcción de un nuevo colector primario colectivo de aguas sanitarias, ni de ningún otro tipo de infraestructura asociada a los servicios públicos. Estos son actos propios de los prestadores y asuntos que escapan de la órbita de competencia de esta entidad.

Aunado a lo anterior, es preciso indicar que ni la Ley 142 de 1994, ni la Resolución CRA 943 de 2021, establecen expresamente disposiciones relacionadas con la suscripción de acuerdos de cooperación para la construcción de infraestructura de estos servicios.

No obstante lo expuesto, debe recordarse que el régimen de contratación de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, por regla general, se rige por las reglas de derecho privado, sin olvidar que deben dar aplicación a los principios constitucionales de la función administrativa, y teniendo en cuenta que cuando se trate los contratos relacionados con la clasificación taxativa consagrada en la Ley 142 de 1994, resumida y planteada en las consideraciones del presente concepto, se rigen por las reglas establecidas en el Estatuto General de Contratación Pública.

Para aquellos contratos para los que no existe un procedimiento señalado por la entidad reguladora, como podría ser el caso de este acuerdo de cooperación para la construcción del colector, estos deberán ceñirse a lo dispuesto en los procedimientos que internamente haya determinado el prestador en su manual de contratación, cumpliendo siempre con el criterio de asegurar la concurrencia de eventuales contratistas en igualdad de condiciones. Sin embargo, debe reiterarse que, en todo caso, los términos en los que se suscriben los contratos es responsabilidad del prestador, sin que esta Superintendencia tenga competencia alguna para determinar la legalidad o idoneidad del negocio jurídico a celebrar.

¿ Puede o no la Empresa de servicios Públicos, empresa industrial y comercial de estado, del orden municipal, de acuerdo a la legislación colombiana, disponer de sus propios recursos económicos, el componente de la compra de la tubería y supervisión del convenio únicamente y la empresa privada o empresas privadas los componentes restantes como Excavaciones, rellenos, pozos, triturados, mano de obra, interventoría, para poder llevar a cabo la ejecución total de la construcción de la obra para el nuevo colector primario colectivo de aguas sanitarias?

En relación con la disposición de recursos económicos para la ejecución de obras de infraestructura, es indispensable señalar que no es posible para esta Oficina emitir pronunciamientos relacionados con los actos y contratos de los prestadores de estos servicios, ni mucho menos indicar la manera en que puede o no disponer de sus propios recursos económicos, pues una actuación en este sentido excedería la facultad consultiva a cargo de esta Oficina y, adicionalmente, incurriría en las conductas irregulares que le están prohibidas legalmente.

Es pertinente recordar que las Empresas Industriales y Comerciales del Estado (EICE) que prestan servicios públicos se rigen, en primer lugar, por el régimen de servicios públicos domiciliarios contenido en la Ley 142 de 1994, y desarrollan actividades de gestión económica conforme a las reglas del Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley.

A pesar de que las empresas de servicios públicos domiciliarios y las entidades estatales que prestan dichos servicios se rigen por el régimen de derecho privado, en el caso de las entidades estatales (incluyendo cualquier empresa de servicios públicos con participación estatal), estas deben atender a los principios de la función administrativa previstos en el artículo 3o de la Ley 489 de 1998, así como al deber de gestión fiscal previsto en el artículo 3o de la Ley 610 de 2000.

¿Es de total responsabilidad empresarial de las empresas públicas del estado la construcción total del emisario final o colector primario de alcantarillado sanitario colectivo de dicha parte de la zona de expansión urbana del municipio para descargar las aguas sanitarias del desarrollo urbano en dicho sector del municipio?

Conforme los considerandos de este conceptos, es dable colegir que la infraestructura de acueducto y alcantarillado, se encuentra conformada por tres tipos de redes: (i) red matriz o primaria, cuyo diseño, construcción y mantenimiento está en cabeza de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, con cargo a las tarifas; (ii) red local o secundaria, cuyo diseño y construcción corresponde a los urbanizadores, mientras esté vigente la licencia urbanística o su revalidación y corresponde a los prestadores su administración, operación y mantenimiento una vez las hayan recibido; y (iii) las redes internas, cuyo diseño y construcción está a cargo de los urbanizadores, mientras que el mantenimiento se encuentra a cargo de los propietarios de los inmuebles.

Como se observa, la responsabilidad en cuanto a la construcción, operación, administración y mantenimiento de la infraestructura de acueducto y alcantarillado se encuentra establecida en la regulación de estos servicios, de acuerdo a la cual, cuando se trata de redes locales o secundarias, su diseño y construcción se encuentran a cargo de los urbanizadores, y una vez construidas deben entregarse al prestador del servicio, para que este las administre, opere y mantenga, y preste los servicios a su cargo, una vez recibidas. A su vez, el diseño, construcción y mantenimiento de las redes matrices o primarias, se encuentra en cabeza de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, con cargo a las tarifas.

Así las cosas, para resolver este interrogante primero se debe determinar si el emisario final o colector primario al que se hace referencia corresponde a una red de alcantarillado primaria o secundaria, en estos términos, en caso de que este corresponda a la red primaria su diseño, construcción y mantenimiento está a cargo de la empresa prestadora del servicio, la cual deberá recuperar su inversión a través de las tarifas de servicios públicos, o si por el contrario dicho colector corresponde a una red secundaria, la cual sería responsabilidad del urbanizador.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente

JHONN VICENTE CUADROS CUADROS

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. Radicado 20255293881912

TEMA: RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - EICE

subtema: Redes del servicio de alcantarillado

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. “por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.

6. Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones

7. “ARTÍCULO 39. CONTRATOS ESPECIALES. Para los efectos de la gestión de los servicios públicos se autoriza la celebración, entre otros, de los siguientes contratos especiales:

39.1. <Ver Notas del Editor> Contratos de concesión para el uso de recursos naturales o del medio ambiente. El contrato de concesión de aguas, es un contrato limitado en el tiempo, que celebran las entidades a las que corresponde la responsabilidad de administrar aquellas, para facilitar su explotación o disfrute. En estos contratos se pueden establecer las condiciones en las que el concesionario devolverá el agua después de haberla usado.”