CONCEPTO 431 DE 2024

(octubre 2)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Bogotá, D.C.,                                                 

Ref. Solicitud de concepto^[1]

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020^[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015^[4].

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

A continuación, se transcribe la consulta elevada:

“(…) me permito solicitar se sirvan emitir CONCEPTO sobre el trámite a seguir en los casos en que los usuarios de la zona rural así como los de la urbana presentan solicitudes en el sentido que “SE LES EXONERE DEL PAGO DEL SERVICIO DE ASEO”, no obstante la empresa poner a disposición de los usuarios el servicio cada tercer día de la semana y transitar el vehículo recolector dentro de un rango no superior a 200 mts (zona rural) y en la urbana se pasa por el frente de cada vivienda por la disponibilidad vial para la prestación de dicho servicio.

(…)”

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Ley 142 de 1994^[5]

Ley 1252 de 2008^[6]

Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015

Concepto SSPD-OJ-2015-550

Concepto SSPD-OJ-2021-817

Concepto SSPD-OJ-2023-600

CONSIDERACIONES

Con el objeto de absolver la consulta presentada, es preciso aclarar que en sede de consulta no se emiten pronunciamientos y/o deciden situaciones de carácter particular y concreto como las planteadas por el consultante, teniendo en cuenta que los conceptos constituyen orientaciones que no comprometen la responsabilidad de esta Superintendencia y tampoco tienen carácter obligatorio o vinculante, conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 introducido por sustitución de la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.

No obstante, y con el propósito de orientar la consulta y responder al interrogante formulado, resulta pertinente efectuar algunas consideraciones generales en referencia los siguientes ejes temáticos: i) Onerosidad de los servicios públicos ii) cobro y medición del servicio público de aseo, inmuebles desocupados; iii) Residuos peligrosos; iv) clasificación de usuarios. Unidades independientes; v) productor marginal; y vi) aporte solidario.  

i) La onerosidad de los servicios públicos

De forma inicial, es preciso indicar que, el numeral 9 del artículo 99 de la Ley 142 de 1994 contempló el carácter oneroso de los servicios públicos y la improcedencia de la exoneración en su pago al señalar que: “(…) no existirá exoneración en el pago de los servicios de que trata esta Ley para ninguna persona natural o jurídica.”

Así las cosas, a través de la tarifa la empresa cobra al usuario la prestación del servicio público y los gastos en los que incurrió, bajo los criterios de eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia, según lo indica el articulo 87 ibidem.

De tal modo que, en virtud del carácter oneroso de dicha prestación, no es posible exonerar de su pago a ninguna persona natural, ni jurídica. Pues, ni en el régimen de los servicios públicos, ni en ninguna de las normas que lo complementan existe algún concepto de gratuidad o de exoneración.

Ahora bien, en relación con los elementos que conforman a las tarifas, el articulo 90 ibídem incluye el cargo por unidad de consumo, cargo fijo y cargo por aportes de conexión, así:

“ARTÍCULO 90. ELEMENTOS DE LAS FÓRMULAS DE TARIFAS. Sin perjuicio de otras alternativas que puedan definir las comisiones de regulación, podrán incluirse los siguientes cargos:

90.1. Un cargo por unidad de consumo, que refleje siempre tanto el nivel y la estructura de los costos económicos que varíen con el nivel de consumo como la demanda por el servicio;

90.2. Un cargo fijo, que refleje los costos económicos involucrados en garantizar la disponibilidad permanente del servicio para el usuario, independientemente del nivel de uso.

Se considerarán como costos necesarios para garantizar la disponibilidad permanente del suministro aquellos denominados costos fijos de clientela, entre los cuales se incluyen los gastos adecuados de administración, facturación, medición y los demás servicios permanentes que, de acuerdo a definiciones que realicen las respectivas comisiones de regulación, son necesarios para garantizar que el usuario pueda disponer del servicio sin solución de continuidad y con eficiencia.

90.3. Un cargo por aportes de conexión el cual podrá cubrir los costos involucrados en la conexión del usuario al servicio. También podrá cobrarse cuando, por razones de suficiencia financiera, sea necesario acelerar la recuperación de las inversiones en infraestructura, siempre y cuando estas correspondan a un plan de expansión de costo mínimo. La fórmula podrá distribuir estos costos en alícuotas partes anuales. (…)” (Subraya fuera del texto)

De esta forma, el cargo que refleje los costos que garantizan la disponibilidad del servicio, como la administración, facturación, medición, entre otros, son fijos e independientes del consumo, ya que aseguran que el usuario disponga del servicio sin solución de continuidad y en condiciones de eficiencia y calidad, lo cual guarda armonía con el carácter oneroso de los servicios públicos de los que trata la Ley 142 de 1994 y que se describió con anterioridad.

ii) Cobro y medición del servicio público de aseo

La tarifa del servicio público de aseo tiene tres componentes:

i. Cargo fijo: corresponde al costo de las actividades que benefician a todos los usuarios independiente de la generación de residuos (comercialización, barrido y limpieza urbana) en cada municipio.

ii. Cargo variable residuos no aprovechables: es el costo unificado, para el esquema de prestación regional, de las actividades en función de la generación de residuos sólidos (recolección y transporte, tratamiento, y disposición final).

iii. Cargo Variable residuos aprovechables: considera el valor a pagar acorde con los residuos efectivamente aprovechados en cada municipio

Imagen cartilla CRA

De acuerdo con los componente tarifarios señalados, el servicio de aseo, además de la recolección, transporte y disposición de los residuos sólidos, involucra las actividades de barrido, limpieza de vías y áreas públicas, corte de césped, poda de árboles en las vías y áreas públicas, transferencia, tratamiento, aprovechamiento y lavado de áreas públicas, las cuales se encuentran reconocidas en los marcos tarifario contenidos en las Resoluciones CRA 720 de 2015 y CRA 853 2018, compiladas en el Resolución CRA 943 de 2021.

Dichas actividades benefician a todos los suscriptores o usuarios de una determinada área de prestación, lo que traducen que son actividades de beneficio colectivo, que deben son asumidos por todos los suscriptores y usuarios del municipio, través de la tarifa.

De conformidad con lo dispuesto los artículos 5.3.2.1.1. y 5.3.5.1.6 de la Resolución CRA 943 de 2021, las metodologías tarifarias para el servicio público de aseo aplicadas por un prestador para el área urbana son extensivas al área rural.

Ahora bien, frente componente de limpieza urbana, el componente de barrido y limpieza de vías y áreas públicas, esta Superintendencia mediante el Concepto SSPD-OJ-2022-498, señaló:

(…) Si bien el componente de la tarifa denominado “costo de limpieza urbana” parece determinar su aplicación solo respecto de áreas urbanas, también lo es que esta componente encierra diferentes actividades como la poda de árboles, el corte de césped, instalación de cestas, entre otros, que son desarrolladas respecto de las áreas públicas del APS, la cual podrá considerar zonas urbanas y rurales; costos que deben ser asumidos por todos los usuarios del servicio con las excepciones propias que la norma señale.

Al igual que el componente de limpieza urbana, el componente de barrido y limpieza de vías y áreas públicas refiere, valga la redundancia, a las áreas públicas en el APS del prestador, por lo que incluso su prestación deberá realizarse en aquellas áreas rurales que hagan parte del APS y bajo las condiciones particulares que señale la norma, la cual contempla incluso limpieza manual, en aquellas vías que no estén pavimentadas residuos por áreas de prestación.

- Cobro de los servicios públicos en inmuebles desocupados.

En cuanto a la medición del servicio de aseo, esta Superintendencia mediante el Concepto Unificado 2 de 2009, señala lo siguiente:

“Así las cosas y como quiera que en atención a los criterios de suficiencia financiera y costos eficientes, no sería posible efectuar una medición individual por suscriptor o usuario, salvo el caso de grandes usuarios aforados que hayan solicitado y acordado con el prestador un aforo permanente de sus residuos, y con el fin de aproximar la facturación a la realidad del consumo realizado, la regulación incorporó, en un primer momento, en consideración con lo previsto en la Resolución CRA 15 de 1997^[24], el parámetro general de producción de residuos por suscriptor, salvo casos de resoluciones de carácter particular o aforos, para convertir el costo por tonelada en un costo de referencia por cada suscriptor

Posteriormente, a través de la Resolución CRA 352 de 2005[25], se estimó la medición de residuos por áreas de prestación, con base en los pesajes en el sitio de disposición final a través de una distribución del peso total registrado entre los suscriptores de cada área, metodología que también tiene en cuenta la posibilidad de que existan usuarios aforados”.

Bajo este entendido, es preciso mencionar que la regulación tarifaria especial del servicio público de aseo no considera, por regla general y atendiendo a las particularidades del servicio, la medición individual para la determinación de la tarifa a pagar por cada suscriptor, sino que establece parámetros generales de producción de residuos por suscriptor o de medición de residuos por áreas de prestación del servicio.

En ese sentido, la medición de residuos en el servicio público de aseo consiste, de forma genérica, en un estimado por áreas de prestación, con base en los pesajes en el sitio de disposición final a través de una distribución del peso total registrado entre los suscriptores de cada área; metodología que también tiene en cuenta la existencia de usuarios aforados, a quienes para efectos de los criterios de suficiencia financiera y costos eficientes, permite realizar mediciones puntuales a través de los referidos aforos.

Ahora bien, en cuanto a los inmuebles desocupados, el numeral 22, artículo 2.3.2.1.1 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015 define a los inmuebles desocupados como: “(…) aquellos inmuebles que, a pesar de tener las condiciones para recibir la prestación del servicio de aseo, se encuentran deshabitados o en ellos no se realiza ninguna actividad comercial, industrial o de otra índole.”

Ahora bien, considerando que el servicio público de aseo no cuenta con instrumentos técnicos que determinen la medición del consumo, y que ante la falta de pago no procede la suspensión del servicio, por razones de salubridad, interés general y sanidad pública, la Comisión Reguladora en Resolución CRA 943 de 2021, establece el procedimiento para la verificación del inmueble desocupado y su cobro así:

“ARTÍCULO 5.3.1.8. VERIFICACIÓN DE LA DESOCUPACIÓN. La persona prestadora del servicio ordinario aseo tiene la facultad de verificar en cualquier momento la desocupación del inmueble, sin perjuicio de las normas del Código de Policía en relación con la penetración a domicilio ajeno. (…)”

“ARTÍCULO 5.3.1.9. COBRO DE LA TARIFA TOTAL DEL SERVICIO DE ASEO. Si la persona prestadora del servicio ordinario de aseo comprueba que el inmueble no estuvo desocupado, podrá facturar el servicio no cobrado de los períodos frente a los cuales la persona prestadora desvirtuó la acreditación efectuada por parte del usuario, incluyendo los intereses de mora sobre este valor, acorde con lo establecido en el artículo 150 de la Ley 142 de 1994. (…)”

Conforme con la norma en cita, los prestadores podrán verificar en cualquier momento la desocupación del inmueble y de comprobar que el mismo no estuvo desocupado, y así facturar y cobrar la tarifa total del servicio, junto con los intereses de mora que se hayan causado.

Ahora bien, para el caso de los grandes prestadores, es decir, aquellos que atienden en municipios de más de 5.000 suscriptores, se estableció una tarifa especial para el servicio público de aseo cuando se acredite la situación del inmueble como desocupado, veamos:

“ARTÍCULO 5.3.2.3.7. INMUEBLES DESOCUPADOS. A los inmuebles que acrediten estar desocupados se les aplicará la tarifa final por suscriptor establecida en el artículo 5.3.2.3.1 de la presente resolución, considerando una cantidad correspondiente de toneladas presentadas para recolección igual a cero en las siguientes variables: .

PARÁGRAFO. Para ser objeto de la aplicación de las disposiciones señaladas en el presente artículo, será necesario acreditar ante la persona prestadora del servicio la desocupación del inmueble, para lo cual el solicitante deberá presentar a la persona prestadora al menos uno (1) de los siguientes documentos:

i. Factura del último período del servicio público domiciliario de acueducto, en la que se pueda establecer que no se presentó consumo de agua potable.

ii. Factura del último período del servicio público domiciliario de energía, en la que conste un consumo inferior o igual a cincuenta (50) kilowatts/hora-mes.

iii. Acta de la inspección ocular al inmueble por parte de la persona prestadora del servicio público de aseo, en la que conste la desocupación del predio.

iv. Carta de aceptación de la persona prestadora del servicio público domiciliario de acueducto de la suspensión del servicio por mutuo acuerdo.

Una vez acreditada la desocupación del inmueble conforme a lo previsto anteriormente, la persona prestadora del servicio público de aseo deberá tomar todas las medidas necesarias para que el suscriptor cancele únicamente el valor correspondiente a la tarifa del inmueble desocupado, de conformidad con la fórmula de cálculo que se fija en el presente Título.

La acreditación de la desocupación del inmueble tendrá una vigencia de tres (3) meses, al cabo de los cuales deberá presentarse nuevamente la documentación respectiva ante la persona prestadora del servicio público de aseo.

La persona prestadora del servicio público de aseo podrá dar aplicación, de oficio, a la tarifa definida en el presente artículo.” (Subraya fuera del texto)

Así, una vez se certifique el estado del inmueble, el prestador deberá cobrar al suscriptor o usuario la tarifa especial por inmueble desocupado, ya que no se generan residuos, y una tarifa por el desarrollo de las demás actividades que hacen parte del servicio público de aseo, tales como, el barrido, limpieza de vías y áreas públicas, entre otras, las cuales se siguen prestando, independientemente, si el inmueble está ocupado o no, motivo por el cual la tarifa puede verse reducida pero no exonerada de pago. Dichas actividades son señaladas por el artículo 2.3.2.2.2.1.13 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015 así:

“ARTÍCULO 2.3.2.2.2.1.13 ACTIVIDADES DEL SERVICIO PÚBLICO DE ASEO. Para efectos de este capítulo se consideran como actividades del servicio público de aseo, las siguientes:

1. Recolección.

2. Transporte.

3. Barrido, limpieza de vías y áreas públicas.

4. Corte de césped, poda de árboles en las vías y áreas públicas.

5. Transferencia.

6. Tratamiento.

7. Aprovechamiento.

8. Disposición final.

9. Lavado de áreas públicas.

(…)

(Subraya fuera del texto)”

De manera que, si el usuario considera que su inmueble está desocupado y así lo acredita ante el prestador, podrá solicitar que se le aplique la tarifa en mención, sin perjuicio, de la facultad que tiene para reclamar la factura en los términos del artículo 152 y siguientes de la Ley 142 de 1994, e interponer los recursos de reposición y apelación contra las decisiones que al respecto la empresa profiera.

iii) Residuos peligrosos.

El artículo 3 de la Ley 1252 de 2008 define el residuo peligroso como: “aquel residuo o desecho que, por sus características corrosivas, reactivas, explosivas, tóxicas, inflamables, infecciosas o radiactivas, puede causar riesgos, daños o efectos no deseados, directos e indirectos a la salud humana y el ambiente. Así mismo, se considerarán residuos peligrosos los empaques, envases y embalajes que estuvieron en contacto con ellos.”

A su vez, el artículo 16 ibídem señala que: “La autoridad ambiental competente o quien haga sus veces, en coordinación con las autoridades sanitarias, policivas, de comercio exterior y de aduanas, según sea el caso, tendrán que cumplir las funciones propias de prevención, inspección, vigilancia y control, en concordancia con lo establecido en la presente ley y demás disposiciones de la legislación ambiental colombiana.”

De conformidad con lo anterior, la actividad de recolección de residuos peligrosos no se encuentra contemplada como actividad principal o complementaria del servicio público de aseo, debido a sus especiales características, que pueden impactar en la salud humana y al medio ambiente, por lo que su regulación es ajena al régimen de servicios públicos, Ley 142 de 1994 y a la inspección, vigilancia y control por parte de esta Superintendencia.  Pues, aunado con lo anterior, el artículo 2.3.2.2.1 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015 señaló en su ámbito de aplicación lo siguiente: "(…) Tampoco aplica a la gestión de residuos peligrosos, la cual se rige por lo dispuesto en las normas ambientales."

Ahora bien, teniendo en cuenta que los residuos peligrosos son distintos de los residuos sólidos ordinarios, tanto en su naturaleza, como en su regulación, es posible que una misma persona que produzca residuos peligrosos al mismo tiempo produzca residuos sólidos propios del servicio público de aseo, lo cual no lo exonera de su pago. Sobre el particular esta Oficina en Concepto SSPD-OJ-2015-550 señaló:

“En efecto, tal como lo plantea en su consulta, si una persona produce residuos peligrosos, pero al tiempo produce residuos sólidos propios del servicio de aseo, se genera la producción de residuos que corresponden a servicios con regulaciones distintas, -razón por la cual no deben confundirse-, pero que, en todo caso, suponen un pago por la actividad prestada.

En ese orden de ideas, tal como se ha mencionado, la producción de residuos peligrosos como actividad que se encuentra al margen de la inspección, vigilancia y control de esta superintendencia, ya que al tenor del artículo 2.3.2.2.1 del Decreto 1077 de 2015, la gestión de residuos peligrosos “se rige por lo dispuesto en las normas ambientales”, no supone la exclusión del cobro de la recolección, transporte y disposición final del servicio de aseo, ya que, en primer lugar, en tratándose de servicios públicos domiciliarios no existe la exoneración en el pago de los mismos y, en virtud de ello, verificada la producción de los mismos y siendo un servicio de saneamiento básico frente al cual es obligatorio vincularse a través del correspondiente contrato de condiciones uniformes, salvo que existan alternativas que no perjudiquen a la comunidad, la empresa tiene la obligación de prestarlo y el usuario la de pagar el servicio.

Téngase en cuenta que los servicios públicos domiciliarios son considerados como básicos en la medida que son aquéllos servicios mínimos con los que una persona debe contar para vivir en condiciones dignas, e independientemente de su oficio, la recolección, transporte y disposición final de residuos propios de la actividad humana deberá tener prelación en la prestación, en la medida que es considerado un servicio básico y supone la garantía de contar con un ambiente limpio, de ahí que sea considerado como de saneamiento básico.

Así las cosas, si bien pueden existir “…usuarios que por su actividad deben contratar la recolección de residuos peligrosos”, no es menos cierto que al margen de la producción de tales residuos se presenta la correspondiente a la de residuos ordinarios, la cual debe ser objeto de pago en las condiciones descritas en el régimen de los servicios públicos domiciliarios, independiente de que sea la misma empresa prestadora quien desarrolla la actividad de recolección, transporte, tratamiento y disposición final de residuos peligrosos (…)” (Subraya fuera del texto)

Así las cosas, la recolección y transporte de residuos peligrosos, no obsta para que se deje de pagar por el servicio público de aseo y de otras las actividades que lo componen, ya que se trata de actividades distintas que no deben confundirse. Pues, estos últimos, son mínimos para que

una persona pueda vivir en condiciones dignas, y en un ambiente sano y limpio, y siempre que exista la disponibilidad del servicio público y se verifique la producción de residuos, la vinculación como usuario es obligatoria y así mismo el pago de la tarifa establecida.

iv) Clasificación de usuarios.

El artículo 2.3.2.1.1. del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015 define al usuario residencial como: “(…) la persona que produce residuos sólidos derivados de la actividad residencial y se beneficia con la prestación del servicio público de aseo. Se considera usuario residencial del servicio público de aseo a los ubicados en locales que ocupen menos de veinte (20) metros cuadrados de área, exceptuando los que produzcan más de un (1) metro cúbico mensual.”

Por su parte, el numeral 52 ibídem, define al usuario no residencial como: “la persona natural o jurídica que produce residuos sólidos derivados de la actividad comercial, industrial y los oficiales que se benefician con la prestación del servicio público de aseo”, quienes a su vez pueden ser pequeños o grandes generadores.

De tal manera que, la clasificación de usuarios en el servicio público de aseo se determina en razón al uso del inmueble y al volumen de producción de residuos que se generen al mes, siendo obligación del prestador identificar el área en la que se presta el servicio y la cantidad de residuos sólidos producidos al mes, para así mismo emitir la facturación correspondiente.

- Unidades habitacionales e independientes

A su vez, el mismo artículo 2.3.2.1.1 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015 define la unidad habitacional y una unidad independiente así:

“ARTÍCULO 2.3.2.1.1. Definiciones: Adóptense las siguientes definiciones:

(…)

 49. Unidad habitacional. Apartamento o casa de vivienda independiente con acceso a la vía pública o a las zonas comunes del conjunto multifamiliar y separada de las otras viviendas, de tal forma que sus ocupantes puedan acceder sin pasar por las áreas privadas de otras viviendas.

50. Unidad independiente. Apartamento, casa de vivienda, local u oficina independiente con acceso a la vía pública o a las zonas comunes de la unidad inmobiliaria.” (Subraya fuera del texto)

En ese sentido, las unidades habitacionales e independientes suponen la existencia de un espacio físico independiente y privado, de uso exclusivo para el usuario que se beneficie con el servicio de aseo; razón por la que resulta consecuente el pago independiente del servicio en el inmueble al cual resulta conexo, siempre que cumpla con las características exigidas para el efecto.

. Al respecto, esta Oficina en Concepto SSPD-OJ-2021-817 señaló:

“(…) De este modo, la facturación y cobro del servicio de aseo para aquéllos inmuebles que siendo jurídicamente una sola unidad habitacional se han dividido materialmente en varias unidades independientes, de acuerdo con la definición contenida en el artículo 2 del Decreto 2981 de 2013 hoy compilada en el artículo 2.3.2.1.1 del Decreto 1077 de 2015, no variaría frente a la adoptada por el derogado Decreto 1713 de 2002, toda vez que, se consideraron las mismas características tenidas en cuenta para considerar en su momento la definición inicial de “unidad independiente” estando presentes en el concepto de la nueva reglamentación.

En ese sentido, la facturación autónoma o “independiente” de una “unidad independiente” -valga la redundancia-, que se encuentre anexa, conexa o integrada a un inmueble sólo podrá efectuarse si esta cumple con las condiciones de las definición prevista en el artículo 2.3.2.1.1 del Decreto 1077 de 2015; pues de lo contrario, no podrá ser considerado como “unidad independiente” y en consecuencia, no podrá ser facturado de forma alterna, debiendo ser facturado en su conjunto con el inmueble del cual hace parte.”(Subraya fuera del texto)

Así las cosas, la facturación individual dependerá de que las unidades cumplan con las características descritas por la norma, ya que, en caso contrario, el prestador producirá una única factura respecto de todo el inmueble. No obstante, es preciso mencionar, que será deber del prestador verificar el estado del inmueble para así mismo determinar su facturación.

v) Productor marginal. Autoabastecimiento.

El numeral 14.15 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, define al productor marginal como: “(…) la persona natural o jurídica que utilizando recursos propios y técnicamente aceptados por la normativa vigente para cada servicio, produce bienes o servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos para sí misma o para una clientela compuesta exclusivamente por quienes tienen vinculación económica directa con ella o con sus socios o miembros o como subproducto de otra actividad principal.”(Subraya y negrilla fuera del texto)

Luego entonces, el productor marginal independiente o para uso particular, es la persona que utilizando recursos propios y técnicamente aceptados produce bienes o servicios propios de las empresas de servicios públicos para: i) autoabastecerse; ii) o para una clientela; o iii) como subproducto de una actividad principal.

Ahora bien, a efectos de determinar el régimen legal aplicable, el articulo 16 ibídem señala lo siguiente:

“ARTÍCULO 16. APLICACIÓN DE LA LEY A LOS PRODUCTORES DE SERVICIOS MARGINALES, O PARA USO PARTICULAR. Los productores de servicios marginales o para uso particular se someterán a los artículos 25 y 26 de esta Ley. Y estarán sujetos también a las demás normas pertinentes de esta Ley, todos los actos o contratos que celebren para suministrar los bienes o servicios cuya prestación sea parte del objeto de las empresas de servicios públicos, a otras personas en forma masiva, o a cambio de cualquier clase de remuneración, o gratuitamente a quienes tengan vinculación económica con ellas según la Ley, ó en cualquier manera que pueda reducir las condiciones de competencia. Las personas jurídicas a las que se refiere este artículo, no estarán obligadas a organizarse como empresas de servicios públicos, salvo por orden de una comisión de regulación. En todo caso se sobreentiende que los productores de servicios marginales independientes o para uso particular de energía eléctrica están sujetos a lo dispuesto en el artículo 45 de la ley 99 de 1993.

PARÁGRAFO. Cuando haya servicios públicos disponibles de acueducto y saneamiento básico será obligatorio vincularse como usuario y cumplir con los deberes respectivos, o acreditar que se dispone de alternativas que no perjudiquen a la comunidad. La Superintendencia de Servicios Públicos será la entidad competente para determinar si la alternativa propuesta no causa perjuicios a la comunidad.

 (…)” (Subraya y negrilla fuera del texto)

En línea con lo anterior, los artículos 25 y 26 ibídem señalan:

“ARTÍCULO 25. CONCESIONES, Y PERMISOS AMBIENTALES Y SANITARIOS. Quienes presten servicios públicos requieren contratos de concesión, con las autoridades competentes según la ley, para usar las aguas; para usar el espectro electromagnético en la prestación de servicios públicos requerirán licencia o contrato de concesión.

Deberán, además, obtener los permisos ambientales y sanitarios que la índole misma de sus actividades haga necesarios, de acuerdo con las normas comunes.

Asimismo, es obligación de quienes presten servicios públicos, invertir en el mantenimiento y recuperación del bien público explotado a través de contratos de concesión.

Si se trata de la prestación de los servicios de agua potable o saneamiento básico, de conformidad con la distribución de competencias dispuestas por la ley, las autoridades competentes verificarán la idoneidad técnica y solvencia financiera del solicitante para efectos de los procedimientos correspondientes.” (Subraya fuera del texto)

“ARTÍCULO 26. PERMISOS MUNICIPALES. En cada municipio, quienes prestan servicios públicos estarán sujetos a las normas generales sobre la planeación urbana, la circulación y el tránsito, el uso del espacio público, y la seguridad y tranquilidad ciudadanas; y las autoridades pueden exigirles garantías adecuadas a los riesgos que creen.

Los municipios deben permitir la instalación permanente de redes destinadas a las actividades de empresas de servicios públicos, o a la provisión de los mismos bienes y servicios que estas proporcionan, en la parte subterránea de las vías, puentes, ejidos, andenes y otros bienes de uso público. Las empresas serán, en todo caso, responsables por todos los daños y perjuicios que causen por la deficiente construcción u operación de sus redes.

Las autoridades municipales en ningún caso podrán negar o condicionar a las empresas de servicios públicos las licencias o permisos para cuya expedición fueren competentes conforme a la ley, por razones que hayan debido ser consideradas por otras autoridades competentes para el otorgamiento de permisos, licencias o concesiones, ni para favorecer monopolios o limitar la competencia.” (Subraya fuera del texto)

Ahora bien, cuando los productores marginales produzcan bienes y servicios para su autoabastecimiento, en principio, no están sujetos integralmente a la aplicación de la Ley 142 de 1994, ni deberán constituirse como empresas de servicios públicos, pero al igual que las demás personas autorizadas para prestar servicios públicos domiciliarios, deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias referidas en los artículos 25 y 26 de Ley 142 de 1994.

Aunado a lo anterior, la Ley 142 de 1994 impuso al usuario la obligación a los usuarios a vincularse a los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo siempre que se encuentren disponibles en la zona, salvo que acrediten que cuenta con una alternativa que no perjudique a la comunidad ante esta Superintendencia. Al respecto, esta Oficina señaló en Concepto SSPD-OJ-2023-600 que:

“(…) En cualquier caso, sea la alternativa que seleccione, el productor marginal deberá acreditar ante esta Superintendencia que no causa perjuicio a la comunidad, en los términos del artículo 16 y el numeral 17 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994.

Ahora bien, es de reiterar que ese trámite sólo deberá realizarse cuando haya disponibilidad de los servicios públicos de acueducto y saneamiento básico, púes si no existe disponibilidad, no será obligatorio acudir ante la Entidad. En particular, el mencionado trámite se deberá llevar a cabo ante la Superintendencia Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo, atendiendo para ello el procedimiento administrativo común y principal contemplado en la Ley 1437 de 2011.

Al respecto, esta Superintendencia cuenta con el procedimiento interno “DETERMINACIÓN DE NO PERJUICIO EN ALTERNATIVAS DE PRODUCTOR MARGINAL, INDEPENDIENTE O PARA USO PARTICULAR” (…)”

De tal forma que, siempre que la persona acredite que cuenta con alternativas de recolección de residuos deberá informarlo a la Superintendencia Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo de la Superservicios, para que esta determine previo agotamiento del procedimiento, que dichas alternativas no causan ningún perjuicio a la comunidad.

vi) Aporte solidario

  

La Ley 142 de 1994 estableció que los servicios públicos domiciliarios deben tener un esquema de solidaridad; en donde las personas de menores ingresos (estratos 1, 2 y, eventualmente, 3) reciban un subsidio por parte del ente territorial, que se refleja en un menor valor a pagar por el servicio.

Para garantizar los recursos necesarios para subsidiar a los usuarios de menores recursos, la Ley 142 de 1994 impuso a los usuarios residenciales de los estratos 5 y 6 y los usuarios industriales y comerciales  una contribución o aporte solidario. En virtud de los criterios de solidaridad y redistribución de ingresos, el artículo 89 de la ley 142 de 1994 ordena a los prestadores distinguir en la factura el valor que corresponde por servicio del factor para otorgar subsidios, veamos:

“ARTÍCULO 89. APLICACIÓN DE LOS CRITERIOS DE SOLIDARIDAD Y REDISTRIBUCIÓN DE INGRESOS. Reglamentado por el Decreto Nacional 565 de 1996, Reglamentado Parcialmente por el Decreto Nacional 1404 de 1996. Modificado parcialmente por el Artículo 7 de la Ley 632 de 2000. Las comisiones de regulación exigirán gradualmente a todos quienes prestan servicios públicos que, al cobrar las tarifas que estén en vigencia al promulgarse esta Ley, distingan en las facturas entre el valor que corresponde al servicio y el factor que se aplica para dar subsidios a los usuarios de los estratos 1 y 2. Igualmente, definirán las condiciones para aplicarlos al estrato 3.

Los concejos municipales están en la obligación de crear "fondos de solidaridad y redistribución de ingresos", para que al presupuesto del municipio se incorporen las transferencias que a dichos fondos deberán hacer las empresas de servicios públicos, según el servicio de que se trate, de acuerdo con lo establecido en el artículo 89.2 de la presente Ley. Los recursos de dichos fondos serán destinados a dar subsidios a los usuarios de estratos 1, 2 y 3, como inversión social, en los términos de esta Ley. A igual procedimiento y sistema se sujetarán los fondos distritales y departamentales que deberán ser creados por las autoridades correspondientes en cada caso.

89.1. Se presume que el factor aludido nunca podrá ser superior al equivalente del 20% del valor del servicio y no podrán incluirse factores adicionales por concepto de ventas o consumo del usuario. Cuando comiencen a aplicarse las fórmulas tarifarias de que trata esta Ley, las comisiones sólo permitirán que el factor o factores que se han venido cobrando, se incluyan en las facturas de usuarios de inmuebles residenciales de los estratos 5 y 6, y en las de los usuarios industriales y comerciales. Para todos estos, el factor o factores se determinará en la forma atrás dispuesta, se discriminará en las facturas, y los recaudos que con base en ellos se hagan, recibirán el destino señalado en el artículo 89.2 de esta Ley.

(…) ”( Subraya fuera del texto)

De modo que, la contribución de solidaridad es un recargo que se cobra a un grupo poblacional, a través de la factura de servicios públicos con la finalidad de una inversión social, y que tiene como elementos los siguientes:

“(…)

 - Los usuarios de los sectores industriales y comerciales, y los de los estratos 5 y 6, se constituyen en los sujetos pasivos.

- Las empresas que prestan el servicio público son los agentes recaudadores.

- El hecho gravable lo determina el ser usuario de los servicios públicos que prestan las empresas correspondientes.

- La base gravable la constituye el valor del consumo que está obligado a sufragar el usuario.

- El monto del impuesto, si bien no está determinado directamente por la ley, si es determinable (…)^[7]”

Luego entonces, en el evento en que el suscriptor de servicios públicos considere y pruebe que no es sujeto pasivo de dicha contribución, podrá solicitar a la prestadora su exención, y si es del caso solicitar la devolución de los dineros que por dicho concepto haya cancelado. Pues, esta Superintendencia carece de competencia para pronunciarse al respecto o declarar exenciones del gravamen objeto de estudio.

En resumidas cuentas, el aporte solidario tiene como finalidad garantizar los subsidios otorgados a los usuarios de menores ingresos y no a las actividades que hacen parte del servicio público de aseo, las cuales se remuneran a través de la metodología tarifaria.

CONCLUSIONES

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:

- En virtud de lo establecido en el artículo 152 de la Ley 142 de 1994, el suscriptor o usuario podrá presentar a la empresa peticiones, quejas y recursos relativos al contrato de servicios públicos. Peticiones, que pueden comprender entre otras, que la empresa tenga en cuenta la calidad de sujeto de especial protección del usuario o suscriptor del servicio en los puntos que dispone para la recolección de los residuos sólidos.

- De conformidad con lo señalado en el artículo 16 de la Ley 142 de 1994, cuando haya disponibilidad de los servicios públicos de acueducto y saneamiento básico, las personas están en la obligación de vincularse como usuarios. Salvo, que acrediten ante esta Superintendencia que disponen de otras alternativas que no perjudican a la comunidad.

- Cuando el inmueble se encuentre deshabitado o en él no se esté realizando ninguna actividad comercial, industrial o de otra índole, el usuario o suscriptor podrá solicitar al prestador que aplique la tarifa especial del servicio público de aseo, teniendo en cuenta que no se están generando residuos sólidos, y siempre que se acredite dicho estado, de conformidad con lo establecido en el articulo 5.3.1.8. y siguientes de la Resolución CRA 943 de 2021. Valga mencionar, que en este evento el valor de la tarifa podrá disminuir, pero nunca será de cero pesos, ya que el servicio de aseo está compuesto de otras actividades distintas a la recolección y transporte de residuos, que se siguen desarrollando a pesar de la desocupación del inmueble.

- El régimen de servicios públicos no contempla ninguna exoneración o concepto de gratuidad en el pago de la tarifa de los servicios públicos, y así lo indicó el numeral 9 del artículo 99 de la Ley 142 de 1994 al señalar que: “(…) no existirá exoneración en el pago de los servicios de que trata esta Ley para ninguna persona natural o jurídica.”

- La actividad de recolección de residuos peligrosos no se encuentra contemplada como actividad principal o complementaria del servicio público de aseo, debido a sus especiales características, que pueden impactar en la salud humana y al medio ambiente, por lo que su regulación es ajena al régimen de servicios públicos, Ley 142 de 1994 y a la inspección, vigilancia y control por parte de esta Superintendencia.  

- La recolección y transporte de residuos peligrosos, no obsta para que se deje de pagar por el servicio público de aseo y todas las actividades que lo componen, ya que se trata de actividades distintas que no deben confundirse. Así, siempre que exista la disponibilidad del servicio público y se verifique la producción de residuos, la vinculación como usuario es obligatoria y así mismo el pago de la tarifa establecida por el servicio de aseo y las actividades que lo componen.

- Cuando un inmueble que siendo jurídicamente una sola unidad se han dividido materialmente en varias unidades independientes o habitacionales y estas cuentan con un espacio físico, privado y autónomo a la unidad conexa, el servicio deberá ser facturado separadamente y de acuerdo con los elementos de la tarifa descritos en el artículo 90 de la ley 142 de1994, so pena de que la factura se emita de manera conjunta para todo el inmueble.

- Para garantizar los recursos necesarios para subsidiar a los usuarios de menores recursos, la Ley 142 de 1994 impuso a los usuarios residenciales de los estratos 5 y 6 y los usuarios industriales y comerciales una contribución o aporte solidario. Por ende, el aporte solidario tiene como finalidad garantizar los subsidios otorgados a los usuarios de menores ingresos y no a las actividades que hacen parte del servicio público de aseo, las cuales se remuneran a través de la metodología tarifaria.

- El sujeto pasivo del aporte solidario podrá solicitar al prestador su exención, y si es del caso solicitar la devolución de los dineros que por dicho concepto haya cancelado, si considera que no es destinatario de dicho gravamen. Pues, esta Superintendencia carece de competencia para pronunciarse al respecto o declarar exenciones del gravamen objeto de estudio.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente

MANUEL ALEJANDRO MOLINA RUGE

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Radicado 20245293810452.

TEMA: COBRO SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ASEO.

Subtemas: Onerosidad de los SSPP. Cobro y medición del servicio público de aseo. Inmuebles desocupados. Residuos peligrosos. Clasificación de usuarios. Unidades independientes. Productor marginal. Aporte solidario.  

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”

6. “Por la cual se dictan normas prohibitivas en materia ambiental, referentes a los residuos y desechos peligrosos y se dictan otras disposiciones.”

7. Sentencia C-086 de 1998