CONCEPTO 448 DE 2022

(julio 19)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Ref. Solicitud de concepto^[1]

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020^[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios.”

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015^[4].

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

La consulta elevada contiene una serie de preguntas relativas a la viabilidad y disponibilidad de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado y la constitución de servidumbres, por lo que éstas serán transcritas y respondidas en el acápite de conclusiones.

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Constitución Política de Colombia.

Ley 142 de 1994^[5]

Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015^[6]

Concepto Unificado SSPD-OJU-2010-19.

Concepto SSPD-OJ-2020-053

CONSIDERACIONES

En relación con la consulta que se presenta, es preciso indicar que este concepto no constituye una decisión frente al caso concreto que se expone en la consulta, en la medida que a través de la instancia consultiva esta Superintendencia no es competente para resolver casos particulares.

Bajo este entendido, la respuesta que se otorga no busca indicar al prestador el sentido de las actuaciones que debe adelantar; por el contrario, busca brindar información y orientación para que las actuaciones se justen a lo dispuesto en la Ley y en la normativa vigente aplicable.

En claro lo anterior, con el fin de dar una respuesta general, se hará un pronunciamiento sobre los siguientes ejes temáticos: i) factibilidad de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, ii) viabilidad y disponibilidad de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado y iii) servidumbre.

i) Factibilidad de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado

El numeral 4 del artículo 2.3.1.1.1 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015 define la factibilidad de los servicios de acueducto y alcantarillado en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 2.3.1.1.1. DEFINICIONES. Para efecto de lo dispuesto en el presente decreto, Adóptense las siguientes definiciones:

(…)

4. FACTIBILIDAD DE SERVICIOS PÚBLICOS DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO. Es el documento mediante el cual el prestador del servicio público establece las condiciones técnicas, jurídicas y económicas que dentro de procesos de urbanización que se adelante mediante el trámite de plan parcial permitan ejecutar la infraestructura de servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, atendiendo el reparto equitativo de cargas y beneficios. Dicha factibilidad tendrá una vigencia mínima de cinco (5) años. Una vez concedida la factibilidad no se podrá negar la disponibilidad inmediata del servicio, siempre y cuando el solicitante haya cumplido con las condiciones técnicas exigidas por la empresa de servicios al momento de otorgar la factibilidad” (Subraya fuera de texto)

Con respecto a dicha factibilidad, la Oficina Asesora Jurídica mediante concepto SSPD-OJ-2020-053 señaló:

“(…) Así las cosas, le corresponde a cada municipio o distrito definir el procedimiento para acceder a la factibilidad de los servicios públicos, en el que se establezcan los requisitos, formalidades, términos y actuaciones que se deben surtir para el efecto, tal y como esta Oficina lo indicó en concepto SSPD-OJ-2016-130, en el que se manifestó:

“De acuerdo con lo anterior podemos concluir que, dado que la ley impone al municipio establecer la reglamentación pertinente al procedimiento previo para obtener la factibilidad de los servicios públicos, corresponde a cada ente territorial definir los requisitos, formalidades y procedimientos que deben surtirse en orden a obtener dicha factibilidad, así como los fundamentos que un prestador podría tener para negar o conceder la misma, entre ellos el tiempo por el cual se debían expedir...” (subrayado fuera de texto).

(…)

(…) sobre factibilidad de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, es preciso mencionar que no existe un procedimiento general establecido para obtener dicha factibilidad.

Lo anterior toda vez que, este aspecto se encuentra relacionado con el proceso de formulación y adopción de los planes parciales de ordenamiento territorial, conforme al concepto de determinantes para su formulación, correspondiendo a los municipios o distritos, según lo establecido en el parágrafo único del artículo 2.2.4.1.1.3.^[7] del Decreto 1077 de 2015, definir el procedimiento, los requisitos, términos y formalidades, entre otros, que se deberán adelantar para establecer la factibilidad para la prestación de los servicios públicos.

Conforme a lo expuesto, el municipio establecerá el procedimiento previo que debe acotarse para establecer la factibilidad del servicio por parte del prestador, al igual que los casos en que se evidencie una respuesta negativa de la misma, no correspondiéndole a esta Superintendencia definir dichos aspectos, por lo que la solicitud deberá ser presentada ante el ente territorial respectivo (…)”. (Subraya fuera de texto)

En consecuencia, corresponde a los entes territoriales definir el procedimiento, los requisitos, términos y formalidades para adelantar la factibilidad para la prestación de los servicios públicos. Factibilidad que es procedente frente a los planes parciales adelantados en suelo de expansión. Cabe resaltar que, una vez el prestador conceda la factibilidad no podrá negar la disponibilidad inmediata del servicio público domiciliario.

ii) Viabilidad y disponibilidad de los servicios de acueducto y alcantarillado.

Frente a la viabilidad y disponibilidad de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, es preciso remitirse al artículo 2.3.1.1.1 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, en el cual se define el certificado de disponibilidad y viabilidad de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, así:

“ARTÍCULO 2.3.1.1.1. DEFINICIONES. Para efecto de lo dispuesto en el presente decreto, Adóptense las siguientes definiciones:

(…)

9. CERTIFICACIÓN DE VIABILIDAD Y DISPONIBILIDAD INMEDIATA DE SERVICIOS PÚBLICOS. Es el documento mediante el cual el prestador del servicio público certifica la posibilidad técnica de conectar un predio o predios objeto de licencia urbanística a las redes matrices de servicios públicos existentes. Dicho acto tendrá una vigencia mínima de dos (2) años para que con base en él se tramite la licencia de urbanización (…).”

Por su parte, el capítulo 2 del título 1 de la tercera parte del Decreto 1077 de 2015 establece las condiciones para el trámite de las solicitudes de viabilidad y disponibilidad de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado. Particularmente, el artículo 2.3.1.2.4 ibídem dispone:

“ARTÍCULO 2.3.1.2.4. VIABILIDAD Y DISPONIBILIDAD INMEDIATA DE SERVICIOS PÚBLICOS PARA PROYECTOS DE URBANIZACIÓN. Los prestadores de los servicios públicos de acueducto y/o alcantarillado dentro de las áreas del perímetro urbano, están en la obligación de expedir la certificación de viabilidad y disponibilidad inmediata de los mencionados servicios cuando le sean solicitadas.

En la viabilidad y disponibilidad inmediata de servicios públicos se establecen las condiciones técnicas para conexión y suministro del servicio, las cuales desarrollará el urbanizador a través del diseño y construcción de las redes secundarias o locales que están a su cargo. Una vez se obtenga la licencia urbanística, el urbanizador responsable está en la obligación de elaborar y someter a aprobación del prestador de servicios públicos los correspondientes diseños y proyectos técnicos con base en los cuales se ejecutará la construcción de las citadas infraestructuras.

La ejecución de los proyectos de redes locales o secundarias de servicios públicos las hará el urbanizador en tanto esté vigente la licencia urbanística o su revalidación.

Entregadas las redes secundarias de servicios públicos, corresponde a los prestadores su operación, reposición, adecuación, mantenimiento, actualización o expansión para atender las decisiones de ordenamiento territorial definidas en los planes de ordenamiento territorial o los instrumentos que lo desarrollen o complementen.

El urbanizador está en la obligación de construir las redes locales o secundarias necesarias para la ejecución del respectivo proyecto urbanístico y la prestación efectiva de los servicios de acueducto y alcantarillado. En estos casos el prestador del servicio deberá hacer la supervisión técnica de la ejecución de estas obras y recibir la infraestructura. Cuando el proyecto se desarrolle por etapas este recibo se dará a la finalización de la correspondiente etapa.

En el evento en que el urbanizador acuerde con el prestador hacer el diseño y/o la construcción de redes matrices, el prestador está en la obligación de cubrirlos o retribuirlos.

En ningún caso las empresas prestadoras podrán exigir los urbanizadores la realización de diseños y/o construcción de redes matrices o primarias.” (subraya fuera de texto)

De acuerdo con lo indicado en la norma transcrita, si los predios respecto de los que se solicita la viabilidad y disponibilidad de los servicios de acueducto y alcantarillado hacen parte del perímetro urbano y cumplen con las condiciones establecidas en la regulación sectorial, el prestador no deberá negar la viabilidad y disponibilidad del servicio.

En igual medida, para acceder a la viabilidad y disponibilidad de los servicios de acueducto y alcantarillado, el inmueble deberá estar ubicado dentro del perímetro urbano y por tanto, dentro del perímetro de servicios. Una vez otorgada la viabilidad y disponibilidad del servicio, en el documento que así lo dispone, el prestador establecerá las condiciones técnicas que los urbanizadores deberán cumplir para acceder a la conexión y suministro del servicio.

Cuando el prestador del servicio público de acueducto y/o alcantarillado considere que no es posible acceder a la solicitud de viabilidad y disponibilidad inmediata de dichos servicios, deberá sustentar su decisión con argumentos técnicos, económicos y jurídicos, los cuales serán revisados por esta Superintendencia de acuerdo con lo establecido en el artículo 2.3.1.2.7 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, el cual señala:

“ARTÍCULO 2.3.1.2.7. TRÁMITE ANTE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS (SSPD). En caso de que el prestador de los servicios públicos de acueducto y/o alcantarillado le comunique al peticionario la no disponibilidad inmediata del servicio, la persona prestadora deberá remitir dentro de los cinco (5) días siguientes a su negativa, copia de la misma comunicación a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, adjuntando los análisis que sustenten tal decisión y demás soportes.

La negativa del prestador a otorgar la viabilidad y disponibilidad inmediata deberá ser motivada desde el punto de vista técnico, jurídico y económico, y soportada debidamente con los documentos respectivos, teniendo en cuenta dentro de los elementos de análisis, lo contenido en el plan de obras e inversiones del respectivo prestador y los planes de ordenamiento territorial.

En el evento en que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no encuentre probados los argumentos del prestador para la negativa de la disponibilidad inmediata de servicio, en el acto administrativo que así lo establezca, ordenará al prestador el otorgamiento de dicha viabilidad y disponibilidad. En caso que la empresa incumpla con el otorgamiento de la viabilidad y disponibilidad, el expediente se remitirá al funcionario competente de la SSPD para efectos de que imponga las sanciones a que haya lugar.

En caso de que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios encuentre probados los argumentos del prestador, así deberá consignarlo en el respectivo acto administrativo, el cual deberá ser comunicado al solicitante y al ente territorial para los efectos establecidos en el artículo 50 de la Ley 1537 de 2012, así como para dar cumplimiento a las inversiones previstas en materia de servicios públicos en los programas de ejecución de los planes de ordenamiento territorial.

La actuación que adelante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, se surtirá de conformidad con lo previsto en la Ley 142 de 1994 y el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.” (subraya fuera de texto)

En igual medida, es preciso considerar lo señalado en el artículo 2.2.2.1.2.1.3. del Decreto 1077 de 2015 el cual aclara que “(…) El perímetro urbano no podrá ser mayor al perímetro de servicios públicos o sanitario, para lo cual los respectivos prestadores del servicio deberán certificar que en el suelo urbano se prestará efectivamente el servicio público y que se podrán expedir la viabilidad y disponibilidad y que en el suelo de expansión se podrá expedir la factibilidad, en los términos establecidos en el presente decreto. (…)” (resaltado fuera de texto)

Conforme la norma transcrita, cuando se esté en suelo urbano, los prestadores deberán expedir la certificación de viabilidad y disponibilidad; sin embargo, cuando se trate de suelo de expansión, se emitirá por el prestador de los servicios públicos la factibilidad.

Ahora bien, para poder acceder a la conexión de los servicios de acueducto y alcantarillado, el inmueble deberá cumplir con los requisitos contenidos en el artículo 2.3.1.3.2.2.6 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, el cual señala:

“ARTÍCULO 2.3.1.3.2.2.6. CONDICIONES DE ACCESO A LOS SERVICIOS. Para obtener la conexión de los servicios de acueducto y alcantarillado, el inmueble deberá cumplir los siguientes requisitos:

1. Estar ubicado dentro del perímetro de servicio, tal como lo dispone el parágrafo segundo del artículo 12 de la Ley 388 de 1997.

2. Contar con la Licencia de Construcción cuando se trate de edificaciones por construir, o la cédula catastral en el caso de obras terminadas.

3. Estar ubicado en zonas que cuenten con vías de acceso o espacios públicos y redes de acueducto o alcantarillado requeridas para adelantar las redes locales y las conexiones domiciliarias que permitan atender las necesidades del inmueble.

4. Estar conectado al sistema público de alcantarillado, cuando se pretenda la conexión al servicio de acueducto, salvo lo establecido en el artículo 4o. de este decreto.

5. Contar con un sistema de tratamiento y disposición final adecuada de aguas residuales debidamente aprobado por la autoridad ambiental competente, cuando no obstante, ser usuario o suscriptor de la red de acueducto, no existe red de alcantarillado en la zona del inmueble.

6. Los usuarios industriales y/o especiales de alcantarillado que manejen productos químicos y derivados del petróleo deberán contar con un plan de contingencia que garantice que bajo ninguna condición se corre el riesgo de que estas sustancias lleguen al sistema público de alcantarillado.

7. La conexión al sistema de alcantarillado de los sótanos y semi-sótanos podrá realizarse previo el cumplimiento de las normas técnicas fijadas por la entidad prestadora de los servicios públicos.

8. Contar con tanque de almacenamiento de agua cuando la Entidad Prestadora de Servicios Públicos lo justifique por condiciones técnicas locales. Los tanques de almacenamiento deberán disponer de los elementos necesarios para evitar los desperdicios y la contaminación del agua y deberán ajustarse a las normas establecidas por la entidad.

9. En edificaciones de tres (3) o más pisos, contar con los sistemas necesarios para permitir la utilización eficiente de los servicios.” (subraya fuera de texto).

Así las cosas, para obtener el acceso al servicio público domiciliario de acueducto, se requiere: i) la solicitud de conexión del potencial usuario, ii) la verificación que el inmueble cumple con los requisitos señalados en el artículo 2.3.1.3.2.2.6 y iii) la conexión física del inmueble.

Por último, cabe resaltar que un prestador sólo puede negar el servicio cuando el inmueble no cumplan con las condiciones técnicas para la conexión establecidas racionalmente por el prestador, de acuerdo con la normativa vigente, o cuando este no tenga capacidad técnica y económica para prestar el servicio.

iii) Servidumbre

El artículo 58 de la Constitución Política, modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo 1 de 1999, señala:

“ARTÍCULO 58.- Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social.

(…)

Por motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa. Esta se fijará consultando los intereses de la comunidad y del afectado. En los casos que determine el legislador, dicha expropiación podrá adelantarse por vía administrativa, sujeta a posterior acción contenciosa - administrativa, incluso respecto del precio”. (subraya fuera de texto)

Ahora bien, en lo referente a la constitución servidumbres, la Ley 142 de 1994 contiene las siguientes disposiciones referentes a su imposición, con ocasión de la prestación de servicios públicos domiciliarios:

“ARTÍCULO 33. FACULTADES ESPECIALES POR LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS. Quienes presten servicios públicos tienen los mismos derechos y prerrogativas que esta Ley u otras anteriores, confieren para el uso del espacio público, para la ocupación temporal de inmuebles, y para promover la constitución de servidumbres o la enajenación forzosa de los bienes que se requiera para la prestación del servicio; pero estarán sujetos al control de la jurisdicción en lo contencioso administrativo sobre la legalidad de sus actos, y a responsabilidad por acción u omisión en el uso de tales derechos.”

“ARTÍCULO 57. FACULTAD DE IMPONER SERVIDUMBRES, HACER OCUPACIONES TEMPORALES Y REMOVER OBSTÁCULOS. Cuando sea necesario para prestar los servicios públicos, las empresas podrán pasar por predios ajenos, por una vía aérea, subterránea o superficial, las líneas, cables o tuberías necesarias; ocupar temporalmente las zonas que requieran en esos predios; remover los cultivos y los obstáculos de toda clase que se encuentren en ellos; transitar, adelantar las obras y ejercer vigilancia en ellos; y, en general, realizar en ellos todas las actividades necesarias para prestar el servicio. El propietario del predio afectado tendrá derecho a indemnización de acuerdo a los términos establecidos en la Ley 56 de 1981, de las incomodidades y perjuicios que ello le ocasione.

Las líneas de transmisión y distribución de energía eléctrica y gas combustible, conducciones de acueducto, alcantarillado y redes telefónicas, podrán atravesar los ríos, caudales, líneas férreas, puentes, calles, caminos y cruzar acueductos, oleoductos, y otras líneas o conducciones. La empresa interesada, solicitará el permiso a la entidad pública correspondiente; si no hubiere ley expresa que indique quien debe otorgarlo, lo hará el municipio en el que se encuentra el obstáculo que se pretende atravesar”.

“ARTÍCULO 117. LA ADQUISICIÓN DE LA SERVIDUMBRE. La empresa de servicios públicos que tenga interés en beneficiarse de una servidumbre, para cumplir su objeto, podrá solicitar la imposición de la servidumbre mediante acto administrativo, o promover el proceso de imposición de servidumbre al que se refiere la Ley 56 de 1981”.

“ARTÍCULO 118. ENTIDAD CON FACULTADES PARA IMPONER LA SERVIDUMBRE. Tienen facultades para imponer la servidumbre por acto administrativo las entidades territoriales y la Nación, cuando tengan competencia para prestar el servicio público respectivo, y las comisiones de regulación.” (subraya fuera de texto).

Con relación al contenido de las disposiciones señaladas, esta Oficina Asesora Jurídica se pronunció a través del Concepto Unificado SSPD-OJU-2010-19, en los siguientes términos:

“(…) El concepto de servidumbre es propio del derecho civil. En efecto, el artículo 879 del Código Civil señala que la 'Servidumbre predial o simple servidumbre, es un gravamen impuesto sobre un predio, en utilidad de otro predio de distinto dueño'.

La anterior disposición, concordante con diversas preceptivas contenidas en la Ley 142 de 1994, así como con las previsiones constitucionales relacionadas con la función social de la propiedad, permiten que las empresas prestadoras de servicios públicos, puedan pasar por predios ajenos siempre y cuando ello resulte necesario para la prestación del servicio público, y se proteja al propietario afectado a través del pago de una indemnización por las incomodidades y perjuicios que la imposición de la servidumbre ocasione.

Ahora bien, aunque la regulación del Código Civil sobre servidumbres está asociada en su totalidad a predios, dentro del concepto de bienes raíces o inmuebles, en materia de servicios públicos la Ley 142 de 1994(2) estableció unas servidumbres especiales que afectan otro tipo de bienes esenciales para la prestación de los servicios públicos. Así, por ejemplo, el artículo 28 de la ley 142 de 1994, señala que las comisiones de regulación pueden exigir que haya posibilidad de interconectar redes cuando sea necesario para proteger a los usuarios, para garantizar la calidad del servicio o para promover la competencia.

Así las cosas, en materia de servicios públicos existe la posibilidad de afectar el ejercicio del derecho de propiedad mediante la imposición de servidumbres, no solo sobre predios o bienes raíces, sino sobre la infraestructura esencial de los operadores de servicios públicos, tales como redes, ductos, etc., de conformidad con los artículos 28 y 57 de la ley 142 de 1994.

(...)

La función social -ha sostenido la Corte- no es un dato externo a la propiedad. Se integra, por el contrario, a su estructura. 'Las obligaciones, deberes y limitaciones de todo orden, derivados de la función social de la propiedad, se introducen e incorporan en su propio ámbito. La naturaleza social de la atribución del derecho determina que la misma esté condicionada a la realización de funciones y de fines que traza la ley, los cuales señalan los comportamientos posibles, dentro de los cuales puede moverse el propietario, siempre que al lado de su beneficio personal se utilice el bien según el más alto patrón de sociabilidad, concebido en términos de bienestar colectivo y relaciones sociales más equitativas e igualitarias' (Cfr. Sentencia C-006 del 18 de enero de 1993, ya citada).

(…)

No podría entenderse, entonces, que el capricho de un propietario que se niega a la ejecución de obras públicas en un inmueble bajo su dominio pudiera oponerse legítimamente al interés de la colectividad, menos todavía si la única forma de efectuarlas implica la utilización de sus predios. La aceptación de este criterio, completamente contrario a la esencia misma del Estado Social de Derecho y opuesto al principio constitucional de prevalencia del interés general sobre el particular (artículo 1 de la C.P.), implicaría un retroceso de más de un siglo en la evolución del Derecho Público colombiano, pues ya en el artículo 30 de la Constitución de 1886 se expresaba con claridad que en caso de conflicto entre una ley dictada por motivos de utilidad pública y el bien particular o individual, éste debía ceder irremisiblemente ante aquél.

1.2. ADQUISICIÓN DE LAS SERVIDUMBRES EN MATERIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 117 de la ley 142 de 1994, la empresa que tenga interés en beneficiarse de una servidumbre, podrá solicitar su imposición mediante acto administrativo, o promover el proceso de imposición de servidumbres, contemplado en la ley 56 de 1981.

Ahora bien, según el artículo 57 de la ley 142 de 1994, el propietario el predio afectado por una servidumbre necesaria para prestar los servicios públicos correspondientes tendrá derecho a una indemnización de las incomodidades y perjuicios que se le causen, que será la que se determine en los términos establecidos en la Ley 56 de 1981, de acuerdo con la clase de servidumbre que se imponga.

Entonces, conforme a lo dispuesto en las normas citadas, las empresas de servicios púbicos carecen de competencia para imponer servidumbres; en esa medida, como se explica a continuación, la empresa que quiera beneficiarse de una servidumbre deberá acudir a la comisión de regulación respectiva, o adelantar el proceso judicial conforme a la ley 56 de 1981, de manera tal que una vez agotado el procedimiento de imposición de servidumbre puedan acceder a la misma con la retribución necesaria para el propietario del bien afecto a la servidumbre.

1.3. ENTIDADES COMPETENTES PARA IMPONER SERVIDUMBRES.

De conformidad con el artículo 118 de la ley 142 de 1994, tienen competencia para imponer servidumbres por acto administrativo, las entidades territoriales y la Nación, cuando tengan competencia para prestar el servicio respectivo, y las comisiones de regulación.

No es claro sin embargo el artículo 118 de la ley 142 de 1994, cuando le asignó competencias a las entidades territoriales y a la Nación para imponer servidumbres mediante acto administrativo, en aquellos casos en que tengan competencia para prestar el servicio público respectivo. Lo anterior, por cuanto las competencias de las autoridades administrativas deben estar expresamente señaladas en la ley, y estar sometidas a un estricto régimen de responsabilidad.

De allí que, en el caso de los municipios, podría entenderse que tal competencia existe cuando sean prestadores directos de conformidad con el artículo 367 de la Constitución Política, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 6 de la ley 142 de 1994, y, en el caso de la Nación, en el supuesto del artículo 8.6 de la ley 142 de 1994, esto es, en caso de prestación directa cuando los departamentos y los municipios no tengan la capacidad suficiente para prestar los servicios públicos. También el artículo 57 de la Ley 142 autoriza a los municipios, a falta de autoridad competente, para otorgar los permisos a que se refiere el citado artículo.

De otra parte, el artículo 118 de la Ley 142 de 1994 también confiere competencia a las comisiones de regulación para imponer servidumbres mediante acto administrativo.

Si bien la norma no precisa en que casos las comisiones de regulación tienen competencia para imponer servidumbres, de la lectura de los artículos 28, 39.4, y 73.8 de la ley 142, se puede deducir que la facultad de las comisiones en este asunto se limita a la interconexión de redes con el propósito de aumentar la cobertura de prestación de los servicios, proteger a los usuarios, garantizar la calidad y continuidad de la prestación de los servicios, y para promover la competencia y uso eficiente de la infraestructura esencial para la prestación de los mismos.

(…)

Para el servicio de acueducto, en el artículo 2.3.1.8. de la Resolución 151 de 2001, expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico -CRA, se señala que esa Comisión podrá imponer servidumbres conforme a la competencia prevista en el artículo 39.4 de la Ley 142 de 1994, esto es, cuando sea necesario el acceso compartido o de interconexión a bienes indispensables para la prestación de los servicios públicos.

1.4. PAPEL DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS EN MATERIA DE SERVIDUMBRES.

El artículo 6 de la Ley 142 de 1994, le otorgó una competencia especial al Superintendente de Servicios Públicos para imponer servidumbres sobre los bienes municipales necesarios para operar, cuando quiera que el municipio sea prestador directo e incumpla normas de calidad, suspenda el pago de obligaciones, o viole en forma grave las obligaciones de la ley 142 de 1994.

En tales casos, el Superintendente puede imponer servidumbres sobre los bienes municipales necesarios para que el operador seleccionado que sustituya al municipio pueda operar. La imposición de la servidumbre se hará mediante un acto administrativo y las controversias que surjan en virtud de esa acción se tramitarán a través de las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho contenidas en el Código Contencioso Administrativo (…)” (subraya fuera de texto)

CONCLUSIONES

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se procede a dar respuesta a los interrogantes de la consulta:

1. Cuál es el procedimiento que el ciudadano que desee ser suscriptor de los servicios públicos domiciliarios de acueducto debe agotar cuando requiera solicitar el servicio.? ¿Se pide primero la viabilidad o se solicita la factibilidad o la disponibilidad?

En primer lugar, es necesario aclarar que en la factibilidad el prestador del servicio público establece las condiciones técnicas, jurídicas y económicas que, dentro de procesos de urbanización que se adelanten en un plan parcial y frente a suelo de expansión, permitan ejecutar la infraestructura de servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado.

Por su parte, de acuerdo con el Decreto Único Reglamentario, la viabilidad y disponibilidad del servicio: “es el documento mediante el cual el prestador del servicio público certifica la posibilidad técnica de conectar un predio o predios objeto de licencia urbanística a las redes matrices de servicios públicos existentes. Dicho acto tendrá una vigencia mínima de dos (2) años para que con base en él se tramite la licencia de urbanización”. Bajo este contexto, la viabilidad y disponibilidad se presenta frente a predios ubicados en el perímetro urbano.

Por el ultimo, para obtener el acceso al servicio público domiciliario de acueducto, se requiere: i) la solicitud de conexión del potencial usuario, ii) la verificación que el inmueble cumple con los requisitos señalados en el artículo 2.3.1.3.2.2.6 y iii) la conexión física del inmueble.

Así las cosas, el suscriptor usuario que desee la conexión de inmueble deberá cumplir con los requisitos del articulo 2.3.1.3.2.2.6 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015.

2. “¿Si se da la viabilidad en los servicios públicos domiciliarios, se puede negar la factibilidad o la disponibilidad por parte de la ESP?”

De acuerdo con el articulo el numeral 4 del artículo 2.3.1.1.1 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, el cual define la factibilidad de los servicios de acueducto y alcantarillado, una vez otorgada por el prestador del servicio la factibilidad no se podrá negar la disponibilidad inmediata del servicio.

3. “¿Se puede negar la factibilidad o la disponibilidad de acueducto por aspectos que tienen que ver con el alcantarillado, a sabiendas que se trata de un servicio público domiciliario diferente a la luz de la ley 142 de 1994? ¿Existe alguna variable que haga que temas de alcantarillado eviten la factibilidad y disponibilidad del servicio de acueducto?”

De acuerdo con el Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, los prestadores de los servicios públicos domiciliarios tienen la obligación de expedir la certificación de viabilidad y disponibilidad inmediata de los mencionados servicios cuando le sean solicitadas, siempre que correspondan al área de perímetro urbano, el cual no debe ser mayor que el perímetro de servicios públicos, así mismo, dar cumplimiento a las condiciones establecidas en el artículo 2.3.1.2.4 de dicho Decreto.

Es importante señalar que la negativa del prestador a otorgar la viabilidad y disponibilidad deberá ser motivada de manera técnica, jurídica y económica, y soportada debidamente con los documentos respectivos. Dicha negativa debe ser comunicada a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios dentro de los cinco (5), en la que se deberá adjuntar los análisis que sustenten tal decisión y demás soportes.

En cuanto a la factibilidad del servicio, corresponde a los entes territoriales definir los requisitos, formalidades y procedimientos que deben surtirse para obtener la factibilidad, así como los fundamentos que un prestador podría tener para negar o conceder la misma.

1. “¿La legalización de una servidumbre de alcantarillado mediante contrato de servidumbre voluntaria es válida dentro del ordenamiento jurídico mientras se dan las condiciones para elevar escritura pública tal gravamen?

2. Si se niega el contrato de constitución de servidumbre voluntaria de alcantarillado, se puede negar la disponibilidad de servicios públicos domiciliarios de acueducto, ¿a sabiendas que se tratan de dos servicios diferentes?”

En cuanto a los interrogantes sobre la constitución de servidumbres, es preciso indicar que no se encuentra dentro de la órbita de competencia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la facultad de hacer señalamientos frente a las actuaciones previas que deben adelantar las personas prestadores de los servicios públicos.

Adicional a ello, existe un procedimiento legal para imponer servidumbres, razón por la cual, a voces de lo dispuesto en las Leyes 56 de 1981 y 142 de 1994, los prestadores de servicios públicos domiciliarios, quienes no están autorizados para constituirlas directamente, pueden promover el proceso pertinente ante la autoridad judicial competente, atendiendo para ello las disposiciones vigentes al respecto. En este caso y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 58 de la Constitución, la sentencia judicial que imponga la servidumbre, establecerá la indemnización pertinente, la cual se fijará “consultando los intereses de la comunidad y del afectado”.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente

ANA KARINA MENDEZ FERNANDEZ

JEFE OFICINA ASESORA JURIDICA

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. Radicado: 20225292109002

TEMA: FACTIBILIDAD DE SERVICIOS PÚBLICOS DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO/VIABILIDAD Y DISPONIBILIDAD DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO /SERVIDUMBRE

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.

6. Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio”

7. “Parágrafo. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley 388 de 1997, corresponderá a los municipios y distritos señalar el procedimiento previo para establecer la factibilidad para la prestación de los servicios públicos domiciliarios.”