CONCEPTO 463 DE 2012

(17 julio)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Bogotá D.C.

Señora

DIANA MARLEIBY TOLOZA RUEDA

asesora.aaa.20@gmail.com

Ref: Su solicitud de concepto⁽¹⁾

Respetada señora.

Se basa la solicitud de concepto en señalar si un productor marginal con uso de servicio industrial y residencial de estrato 5/6 de Ios servicios de Acueducto y Alcantarillado, está obligado a pagar contribuciones, y si está obligado, como debe ser manejado estos recursos en el fondo de solidaridad y redistribución del ingreso de esa localidad. Además saber en base a que parámetros se hará el cálculo de la contribución.

Antes de brindar una respuesta a sus inquietudes, debemos advertir que el presente documento se formula con el alcance previsto en el Artículo 28 del Código de procedimiento administrativo y de lo Contencioso Administrativo, toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la Entidad ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.

Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero⁽²⁾ del artículo 79 de la Ley 142 de 1994⁽³⁾, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001⁽⁴⁾ esta Superintendencia no puede exigir, en ningún caso, que los actos o contratos de una empresa de servicios públicos se sometan a aprobación previa suya.

Hecha la anterior precisión se responderá de manera general a los interrogante por Usted planteados, señalando en consecuencia que no le está dada a esta Superintendencia la competencia para resolver casos particulares:

1. Productor Marginal.

En lo atinente a los productores marginales, se hace necesario tener en cuenta que esta es una figura de carácter excepcional en la prestación de los servicios públicos domiciliarios.

El artículo 15 de la ley 142 de 1994 dispone que pueden prestar servicios públicos domiciliarios entre otras personas, las personas jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como   consecuencia o complemento de sus actividad principal, los bienes o servicios propios del  objeto de las empresas de servicios públicos ( numeral 15.2 ), definidas en numeral 14.15 de la ley 142 de 1994, modificado por el artículo 1 de la ley 689 de 2001.

Por otra parte, el artículo 16 ibídem dispone que los productores marginales o para uso  particular deberán someterse a los artículos 25 y 26 de la ley 142, y que igualmente se   sujetarán a las demás normas pertinentes de dicha ley, los actos o contratos que celebren para el suministro de bienes o servicios cuya prestación haga parte del objeto de las empresas de servicios públicos a otras personas en forma masiva, tanto si es de forma remunerada, como si es de manera gratuita a quienes tengan vinculación económica con ella, o en cualquier manera que pueda reducir las condiciones de competencia.

Las normas citadas hacen énfasis en que se trata de personas naturales o jurídicas que desean usar sus propios recursos, por lo cual no actúan como intermediarios; que producen para sí mismas o para personas que están vinculadas con ellas en forma estrecha; o que, sin considerar cuál es la naturaleza de su clientela pueden prestar un servicio público como subproducto de otra actividad principal.

Es decir, que el productor marginal en unos casos puede producir bienes o servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos para si misma, o bien puede hacerlo en forma masiva para una clientela compuesta por quienes tienen vinculación directa con ella, o como subproducto de una actividad principal.

En el primer caso, esto es, cuando produce para ella misma, no actúa como prestador de públicos, y por lo tanto no se aplicaría el artículo 3° de la ley 142 de 1994, sino en lo pertinente el artículo 16 en lo que tiene que ver con las disposiciones sobre concesiones, y permisos ambientales y sanitarios, y permisos municipales.

En el segundo caso, es decir, cuando ofrece a otras personas en forma masiva los bienes o servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos como subproducto de otra actividad principal, por actuar como prestador de un servicio público, el productor marginal debe someterse a las disposiciones que contiene para las empresas de servicios públicos, tanto la Ley 142 de 1994, como las resoluciones que para efectos regulatorios dicte la Comisión de Regulación.

En síntesis, cuando un productor marginal produzca bienes o servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos, bien sea por que los producidos para si mismo generen   excedentes, o como subproducto de su actividad principal, y los suministre a otras personas de manera masiva o cambio de cualquier remuneración, estará sujeto en todo lo que la ley 142 de 1994 dispone para las empresas de servicios públicos, ya que, se insiste, se estaría   comportando como un prestador de servicios públicos, condición que exige el artículo 3 ibídem.

De lo citado que para ser productor marginal se requiere cumplir con los requisitos previamente citados.

2. Sujetos Pasivos y Exentos de la Contribución por Solidaridad

La contribución de solidaridad constituye un impuesto nacional con destinación específica, independiente de la forma como ha sido denominado por las distintas leyes, cuyo fin es subsidiar el costo del consumo de los usuarios estratos 1, 2 y 3.

Ahora bien, de conformidad con lo establecido en el numeral 89.1 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994, su pago es obligatorio por parte de los usuarios de los sectores industriales y comerciales, y los de los estratos 5 y 6, así como es obligación de las empresas prestadoras del servicio la de facturar y recaudar dicho impuesto.

En este orden de ideas, aquellos usuarios que se encuentren en las condiciones previstas en la norma, estarán gravados con el pago de dicho tributo.

Por su parte, el numeral 89.7 ibídem, contempla los sujetos que se encuentran exentos de pagar la contribución; en efecto dispone:

“89.7 Cuando comiencen a aplicarse las fórmulas tarifarias de que trata esta Ley, los hospitales, clínicas, puestos y centros de salud, y los centros educativos y asistenciales sin ánimo de lucro, no seguirán pagando sobre el valor de sus consumos el factor o factores de que trata este artículo. Lo anterior se aplicará por solicitud de los interesados ante la respectiva entidad prestadora del servicio público. Sin excepción, siempre pagarán el valor del consumo facturado al costo del servicio”. (Resaltado fuera de texto).

En ese sentido, sólo las sujetos allí reconocidos están legalmente exentos por el legislador de pagar la obligación, así lo ha reiterado esta Oficina Asesora Jurídica, entre otros en conceptos SSPD-OAJ-2010-437 y SSPD-OAJ-2009-475.

Es importante señalar que así como la competencia para establecer los elementos de los tributos le está dada unicamente al legislador, su exención corre la misma suerte; es decir, sólo a él le atañe establecerla⁽⁵⁾.

3. Funcionamiento de los Fondos de Solidaridad

En lo que tiene que ver con el funcionamiento de los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingreso, la Oficina Asesora Jurídica a través de concepto SSPD-OAJ-2008-126, se pronunció en los siguientes términos:

“Ahora bien, en relación con el funcionamiento en términos generales de los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos resultan relevantes las siguientes aclaraciones:

“2.1. Origen y constitución de los Fondos

“Los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos tienen origen legal, y de conformidad con lo establecido en la Ley 142 de 1994, deben ser constituidos por los concejos municipales y las asambleas departamentales.

“2.2. Naturaleza de los fondos.

“Se consideran cuentas especiales dentro de la contabilidad de los municipios, distritos y departamentos, a través de las cuales se contabilizarán exclusivamente los recursos destinados a otorgar subsidios a los servicios públicos domiciliarios.

“2.3. Marco Legal

“Los Fondos de Solidaridad y Redistribución de ingresos a que se refiere el artículo 89 de la ley 142 de 1994, fueron reglamentados para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, mediante el Decreto 565 de 1996, 1013 de 2005 y 057 de 2006; para los servicios de telefonía básica mediante Decreto 899 de 1999; para los de energía eléctrica y gas combustible distribuido por red física, mediante Decreto 847 de 2001, modificado parcialmente por el Decreto 201 de 2004, modificado por el Decreto 4272 de 2004, y por el Decreto 1590 de 2004

Hay que aclarar que los fondos de los servicios de energía y gas combustible y telecomunicaciones son fondos nacionales administrados por los Ministerios de Minas y Energía y Comunicaciones, respectivamente.

“2.4. Aspectos que deben tenerse en cuenta

“2.4.1. Los Fondos tienen como fuente de ingreso el superávit de las empresas prestatarias de servicios públicos domiciliarios, aportes del presupuesto municipal, regalías e ingresos corrientes provenientes de la Ley 715 de 2001, modificada por la Ley 1176 de 2007.

“2.4.2. Al presupuesto del municipio se incorporarán las transferencias que las empresas de servicios públicos deban hacer al Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos.

“2.4.3. Cada empresa de servicios públicos domiciliarios deberá llevar contabilidad y cuentas detalladas con los dineros provenientes de los subsidios, o que vayan a otorgar subsidios. Al presentarse superávit y una vez hecho el cruce de cuentas por este concepto en empresas de servicios públicos oficiales de orden distrital, municipal o departamental, se destinarán estos recursos a los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos que se hayan creado para empresas de la misma naturaleza y servicio que cumplan sus actividades en la misma entidad territorial al de la empresa aportante.

“2.4.4. Si después de haber atendido los subsidios de orden distrital, municipal o departamental según sea el caso los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos presentan superávit, dichos recursos se destinarán a las empresas de la misma naturaleza y servicio con sede en departamentos, distritos o municipios limítrofes respectivamente. Los repartos se harán de acuerdo a los mecanismos y criterios que establezcan las comisiones de regulación respectivas.

“2.4.5. La empresa que pretenda que el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos del municipio le trasfiera el valor correspondiente a los subsidios, deberá presentar la certificación contable que demuestre que es deficitaria en relación con los subsidios al municipio respectivo, año anticipado, con el fin de que la administración municipal tenga en cuenta dichas sumas de dinero en el proyecto de presupuesto que deberá ser aprobado cada vigencia fiscal.

“2.4.6. Los dineros que conforman estos fondos son públicos.

“2.4.7. La empresa que pretende que el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos del municipio le transfiera el valor correspondiente a los subsidios deberá presentar la certificación contable por cuya virtud demuestre que es deficitaria en relación con los subsidios al municipio respectivo, año anticipado con el fin de que la administración municipal tenga en cuenta dichas sumas de dinero en el proyecto de presupuesto que deberá ser aprobado cada vigencia fiscal.”

Respecto de los parámetros para el cálculo de la contribución o el factor aludido en el Artículo 89 de la Ley 142 de 1994 para otorgar subsidios, estos están dados por los porcentajes autorizados por la Ley. Es de aclarar que la Ley 1450 de 2011⁽⁶⁾, en su Artículo 125 dispuso el porcentaje actualmente aplicable a los factores de contribución que deben pagar los usuarios pertenecientes a los estratos 5 y 6, industriales y comerciales, en los siguientes términos:

“Los factores de aporte solidario para los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo a que hace referencia el artículo 2o de la Ley 632 de 2000 serán como mínimo los siguientes: Suscriptores Residenciales de estrato 5: cincuenta por ciento (50%); Suscriptores Residenciales de estrato 6: sesenta por ciento (60%); Suscriptores Comerciales: cincuenta por ciento (50%); Suscriptores Industriales: treinta por ciento (30%).”

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que Usted puede acceder en la siguiente dirección: http://basedoc.superservicios.gov.co. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

MARINA MONTES ALVAREZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

NOTAS AL FINAL:

1. Radicado No. 20125290306212

Preparado por: JOSE HUGO ALDANA GALLEGO, Abogado Asesor Oficina Asesora Jurídica

Revisado por: MARÍA DEL CARMEN SANTANA SUAREZ, Coordinadora Grupo de Conceptos

TEMA: APLICACIÓN DE LOS CRITERIOS DE SOLIDARIDAD Y REDISTRIBUCIÓN DE INGRESO- Productor marginal.

2. PARÁGRAFO 1o. En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite.

3. Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.

4. Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994.

5. Corte Constitucional. Sentencia C-992 del 19 de septiembre de 2001. M.P.: Rodrigo Escobar Gil. Exp. D-3436.

6. Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo, 2010-2014.