CONCEPTO 477 DE 2024

(noviembre 7)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Bogotá, D.C.,

CONCEPTO SSPD-OJ-2024-477

Señor

XXXXX

Ref. Solicitud de concepto^[1]

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020^[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015^[4].

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

A continuación, se transcribe la consulta elevada:

“1. ¿Es obligación tener una base de operaciones en cada área de prestación?

2. Las empresas que prestan el servicio de aseo en Bogotá están incumpliendo lo estipulado en el decreto 1077 de 2015 ARTÍCULO 2.3.2.2.2.3.50. al no tener la base de operaciones dentro del APS?

3. ¿La base de operaciones obligatoriamente debe estar ubicada dentro del área del APS?”

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Ley 142 de 1994^[5]

Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015^[6]

Resolución Compilatoria CRA 943 de 2021^[7]

Concepto SSPD-OJ-2023-540

Concepto SSPD-OJ-2024-395

CONSIDERACIONES

Con el propósito de ilustrar el tema consultado y absolver los interrogantes formulados, se procederá a emitir un concepto de carácter general, toda vez que, en desarrollo de la función consultiva, no se emiten pronunciamientos y/o deciden situaciones de carácter particular y concreto, teniendo en cuenta que los conceptos constituyen orientaciones que no comprometen la responsabilidad de la Superintendencia y no tienen carácter obligatorio o vinculante, conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución por la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.

El artículo 365 de la Constitución Política de 1991, señala que los servicios públicos domiciliarios “podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por las comunidades organizadas, o por particulares”. Así mismo, se tiene que, el artículo 333 ibidem establece que la prestación de servicios públicos domiciliarios tiene su fundamento en los principios del libre ejercicio de la actividad económica y de la iniciativa privada, dentro de los límites del bien común.

En consonancia con lo anterior, el artículo 10 de la Ley 142 de 1994 consagra el derecho de toda persona natural o jurídica a organizar y operar empresas destinadas a la prestación de servicios públicos, respetando los límites establecidos por la Constitución y la ley y el derecho a que las empresas debidamente constituidas y organizadas, desarrollen su objeto social sin que sea necesaria la expedición de algún título habilitante, por parte de las autoridades administrativas.

Aunado a lo anterior, y en desarrollo del derecho de libertad de empresa, el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, indica que personas podrán prestar los servicios públicos domiciliarios.

Conforme a lo expresado, es dable recordar lo expuesto por esta Oficina en Concepto SSPD-OJ-2023-540, veamos:

“Así, el principio de libertad de entrada consiste en permitir que los prestadores, definidos en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, debidamente constituidos y organizados, esto es, atendiendo las previsiones legales establecidas para su conformación, puedan desarrollar su objeto social sin que para ello sea necesaria la expedición de algún título habilitante por parte de las autoridades administrativas; es decir, con su aplicación se pretende que en el régimen de competencia de estos servicios no existan impedimentos legales o procedimientos administrativos previos que entorpezcan el ingreso de nuevos agentes prestadores, lo cual a su vez, permite a los usuarios contar con diferentes ofertas para elegir libremente al prestador del servicio, como bien lo señala el numeral 9.2 del artículo 9 de la Ley 142 de 1994[9].

De lo anterior, es preciso señalar que, siguiendo el régimen de funcionamiento de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, consagrado en el artículo 22 de la Ley 142 de 1994, los prestadores no requieren permiso para el desarrollo de su objeto social, sin embargo, para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias referidas en los artículos 25 y 26 ibidem, dependiendo de la naturaleza de la actividad a desarrollar.

Por lo anterior, es importante precisar que, cuando concurran dos o más prestadores de servicios públicos en una misma área de prestación de servicio APS, estos deben desarrollar su objeto social evitando prácticas anticompetitivas y permitiendo a los usuarios elegir libremente el prestador de su elección para que le realice la prestación del servicio de que se trate.” (Subrayado por fuera del texto original)

En consecuencia, el principio de libertad de entrada permite a los prestadores organizarse en cualquiera de las formas descritas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, cumpliendo con todas las previsiones necesarias para ello. Lo anterior, posibilita que los prestadores puedan desarrollar su objeto social sin que para ello se les sea expedido un título habilitante por parte de una autoridad administrativa como la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios – Superservicios. No obstante, para poder operar deberá contar con las autorizaciones, permisos y licencias requeridas para la prestación del respectivo servicio, de conformidad con lo dispuesto por el articulo 25 y 26 ibidem, los cuales disponen:

“ARTÍCULO 25. CONCESIONES, Y PERMISOS AMBIENTALES Y SANITARIOS. Quienes presten servicios públicos requieren contratos de concesión, con las autoridades competentes según la ley, para usar las aguas; para usar el espectro electromagnético en la prestación de servicios públicos requerirán licencia o contrato de concesión.

Deberán además, obtener los permisos ambientales y sanitarios que la índole misma de sus actividades haga necesarios, de acuerdo con las normas comunes. (…)”

ARTÍCULO 26. PERMISOS MUNICIPALES. En cada municipio, quienes prestan servicios públicos estarán sujetos a las normas generales sobre la planeación urbana, la circulación y el tránsito, el uso del espacio público, y la seguridad y tranquilidad ciudadanas; y las autoridades pueden exigirles garantías adecuadas a los riesgos que creen.

Los municipios deben permitir la instalación permanente de redes destinadas a las actividades de empresas de servicios públicos, o a la provisión de los mismos bienes y servicios que estas proporcionan, en la parte subterránea de las vías, puentes, ejidos, andenes y otros bienes de uso público. Las empresas serán, en todo caso, responsables por todos los daños y perjuicios que causen por la deficiente construcción u operación de sus redes.

Las autoridades municipales en ningún caso podrán negar o condicionar a las empresas de servicios públicos las licencias o permisos para cuya expedición fueren competentes conforme a la ley, por razones que hayan debido ser consideradas por otras autoridades competentes para el otorgamiento de permisos, licencias o concesiones, ni para favorecer monopolios o limitar la competencia.” (Subraya fuera del texto)

Considerando todo lo anterior, el artículo 23 ibidem, establece el ámbito territorial de operación de los prestadores de servicios públicos domiciliaros, señalando que pueden operar en igualdad de condiciones en cualquier parte del país, con sujeción a las reglas que rijan en el territorio correspondiente. En este punto, es menester precisar que, la citada ley no estableció ninguna restricción para la prestación de los servicios públicos domiciliarios, con excepción de lo estipulado en el artículo 40 de la misma Ley 142 de 1994, en lo referente a las áreas de servicio exclusivo.

Lo anterior conlleva a que, de manera excepcional se permita que se restrinja la operación de empresas de servicios públicos domiciliarios en determinadas áreas o zonas por un tiempo determinado, siempre y cuando existan motivos de interés social y de ampliación de coberturas que permitan dicha restricción. En estos casos, se presenta una limitación al derecho de elegir el prestador del servicio y en cierto punto la libertad de entrada del prestador, en la medida en que en el área o zona determinada sólo será posible la operación de un prestador seleccionado luego de un proceso plural, en donde diversos agentes hayan debido tener la oportunidad de disputarse la celebración del contrato de concesión que permita la operación en el área de servicio exclusivo.

Lo anterior guarda concordancia con lo dispuesto por el artículo 2.3.2.2.1.11 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, compilatorio de las normas del sector, el cual indica:

“ARTÍCULO 2.3.2.2.1.11. Libre competencia en el servicio público de aseo y actividades complementarias. Salvo en los casos expresamente consagrados en la Constitución Política y en la ley, existe libertad de competencia en la prestación del servicio público de aseo y sus actividades complementarias, para lo cual, quienes deseen prestarlo deberán adoptar cualquiera de las formas señaladas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994.

Los prestadores del servicio público de aseo deben someterse a la competencia sin limitaciones de entrada de nuevos competidores, salvo por lo señalado por la Constitución Política, la Ley 142 de 1994 y el presente capítulo, de tal forma que se favorezca la calidad, la eficiencia y la continuidad en la prestación del servicio en los términos establecidos en la normatividad vigente sobre la materia.” (Subraya fuera de texto)

Bajo ese contexto, los prestadores de servicios públicos tienen la responsabilidad previa a la adopción de la metodología tarifaria, de definir el Área de Prestación del Servicio – APS, teniendo en cuenta lo contenido del artículo 5.3.5.1.8. de la Resolución Compilatoria CRA 943 de 2021, así:

“ARTÍCULO 5.3.5.1.8. RESPONSABILIDADES DE LAS PERSONAS PRESTADORAS EN RELACIÓN CON EL ÁREA DE PRESTACIÓN DEL SERVICIO (APS). Las personas prestadoras deberán definir, previo a la adopción de la metodología tarifaria, el área de prestación del servicio (APS), teniendo en consideración que la misma no puede abarcar más de un municipio. Una vez definida, deberá reportar dicha información al ente territorial y consignarla en el contrato de servicios públicos (CCU) con el usuario.

En el evento en que la persona prestadora tenga más de un APS, en el contrato de servicios públicos (CCU) sólo deberá constar aquella en la que se encuentra ubicado el suscriptor correspondiente.

PARÁGRAFO 1. Es responsabilidad del municipio garantizar la prestación del servicio público de aseo en aquellas áreas que no sean reportadas como APS por ningún prestador.

PARÁGRAFO 2. Para los esquemas de prestación regional, la persona prestadora deberá definir por cada municipio o centro poblado rural una APS independiente, de manera que los costos asociados a las actividades de barrido de vías y áreas públicas, limpieza urbana y comercialización, que no pueden ser compartidos, se estimen de manera particular por APS. (Resolución CRA 853 de 2018, art. 8).” (Subraya fuera de texto)

De acuerdo con la norma citada, respecto del APS se precisa que, el prestador deberá definirla teniendo en cuenta que esta área no puede abarcar más de un municipio; sin embargo, sí puede tener más de un APS a su cargo. En este sentido, para los esquemas de prestación regional, se deberá definir por cada municipio o centro poblado rural una APS independiente, en función de que los costos asociados que no pueden ser compartidos, se estimen de manera particular por cada APS.

En línea con lo anterior, y en atención a su consulta, en relación con las características exigidas a las bases de operación, las cuales, deberán estar presentes en cada Área de Prestación del Servicio definida por el prestador del servicio de aseo que opere en municipios de más de 5000 usuarios, es preciso reiterar lo desarrollado por esta Oficina en Concepto SSPD-OJ-2024-395, en donde se indicó:

“Ahora bien, en relación con las características exigidas a las bases de operación, atendiendo al contexto de la consulta, para prestadores que presten el servicio de aseo a municipios de más de 5000 usuarios, se debe tener en cuenta lo siguiente:

“Artículo 2.3.2.2.2.3.50. Características de las bases de operación. Las personas prestadoras del servicio público de aseo que presten el servicio en municipio o distritos mayores de 5.000 usuarios deberán tener base de operación, las cuales deberán ubicarse de acuerdo con lo definido en las normas de ordenamiento territorial y cumplir con las siguientes características:

1. Contar con áreas adecuadas para el parqueo y maniobra de los vehículos, depósito de insumos para la prestación de servicio, zona de control de operaciones, vestidores e instalaciones sanitarias para el personal, y oficinas administrativas.

2. Contar con los servicios públicos.

3. Contar con una adecuada señalización en las diferentes áreas, así como de los sentidos de circulación.

4. Contar con señales y equipo de seguridad para la prevención de accidentes, que permitan la inmediata y oportuna atención cuando se produzcan situaciones de emergencia.

5. Contar con equipos de control de incendios.

6. Contar con equipos de comunicación entre la base y los equipos de recolección.

Parágrafo 1o. En las bases de operación no se podrán almacenar residuos sólidos provenientes de las actividades de recolección y transporte.

Parágrafo 2o. Las personas prestadoras de la actividad de aprovechamiento que requieran menos de tres (3) vehículos para la prestación del servicio no están obligadas a contar con base de operaciones.” (Subraya fuera de texto)

A partir de la norma en referencia, en lo que respecta a las bases de operación de los prestadores del servicio público de aseo, estas deben contar con áreas adecuadas para el parqueo y maniobra de los vehículos, depósito de insumos asociados a la prestación de servicio, zona de control de operaciones, vestidores e instalaciones sanitarias para el personal, y las oficinas administrativas. No obstante, no se podrán almacenar residuos sólidos provenientes de las actividades de recolección y transporte.

En todo caso, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, un prestador de servicio público de aseo debe cumplir con las normas de ordenamiento territorial establecidas por las autoridades municipales y/o distritales, así como con las normas ambientales y de salud en relación con el funcionamiento de la infraestructura que emplee para la prestación del servicio, pues en estas no se pueden almacenar residuos sólidos de las actividades de recolección y transporte.

Por consiguiente, respecto del APS un prestador sí puede tener más de una a su cargo. En el caso de los esquemas de prestación regional, se deberá definir por cada municipio o centro poblado rural una APS independiente. En lo que respecta a las bases de operación estas deben cumplir con las normas de ordenamiento territorial y no se podrán almacenar residuos sólidos provenientes de las actividades de recolección y transporte. De manera que, estas bases de operación deberán estar presentes en cada APS por separado a cargo del prestador, cuando estén integradas por municipios o distritos mayores a 5000 usuarios.” (Subraya fuera del texto)

CONCLUSIONES

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:

- De conformidad con lo dispuesto por el artículo 2.3.2.2.2.3.50. del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, los prestadores que presten el servicio de aseo en municipios mayores a 5.000 usuarios deberán tener una base de operación que deberá ubicarse de acuerdo con lo definido en las normas de ordenamiento territorial. Por regla general las bases de operación deberán estar presentes en cada Área de Prestación del Servicio definida por el prestador, no obstante, teniendo en cuenta las particularidades de cada municipio y/o distrito estas pueden ubicarse por fuera de la APS, para lo cual se deberá revisar lo dispuesto por el Plan de Ordenamiento Territorial del municipio y/o distrito.

- En ese sentido, son las autoridades municipales y/o distritales quienes definen, de acuerdo con el uso del suelo y los planes de ordenamiento territorial, cuál es el lugar idóneo para que una empresa de servicios públicos domiciliarios tenga su base de operación, así como la posibilidad de reubicación de la infraestructura.

- Si se trata de un municipio que constituya otra APS a cargo del prestador, deberá atender lo previsto en el citado artículo 2.3.2.2.2.3.50, teniendo en cuenta que ninguna APS está conformada por más de un municipio, razón por la cual, no resultaría posible atender con una sola base de operación dos APS distintas, aun cuando estén a cargo del mismo prestador.

- Cabe resaltar que, el prestador del servicio público de aseo debe definir el Área de Prestación del Servicio – APS, teniendo en cuenta que esta área no puede abarcar más de un municipio; sin embargo, un prestador sí puede tener más de un APS a su cargo, en consecuencia, cada APS deberá tener una base de operaciones.

- Por último, y teniendo en cuenta lo hasta aquí expuesto, es importante resaltar que la operación de una empresa de servicios públicos domiciliarios, cualquiera que sea el servicio que preste, se encuentra sujeta a las disposiciones de planeación urbana y ordenamiento territorial. En ese sentido, para el servicio público de aseo será el respectivo municipio y/o distrito, quien determine cuáles son los requerimientos debe acreditar la empresa, según el uso del suelo para su funcionamiento en el área urbana, de acuerdo con las normas sobre desarrollo territorial y el PGIRS establecidos por las autoridades municipales y/o distritales, previstas en el Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

MANUEL ALEJANDRO MOLINA RUGE

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS D EPIE DE PÁGINA>

1. Radicado 20245294277232

TEMA: BASE DE OPERACIONES – SERVICIO DE ASEO

Subtemas: Área de prestación del Servicio - APS

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.

6. "Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio."

7. “Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones.”