CONCEPTO 489 DE 2022

(agosto 1)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Bogotá, D.C.,                         

Señor

XXXXXXXXXXXX

Ref. Solicitud de concepto⁽¹⁾

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020⁽²⁾, la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011⁽³⁾, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015⁽⁴⁾.

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

La consulta elevada contiene una serie de preguntas, referidas a la prestación del servicio de alcantarillado y sus actividades complementarias, así como al régimen aplicable para los contratos de servicios públicos y los relacionados con la prestación de la actividad de disposición de aguas residuales no domésticas sin tratamiento. Las preguntas serán transcritas y respondidas en el acápite de conclusiones

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Ley 142 de 1994⁽⁵⁾

Ley 1955 de 2019⁽⁶⁾

Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015⁽⁷⁾

Decreto 1745 de 2021⁽⁸⁾

Resolución MVCT 330 de 2017⁽⁹⁾

Resolución CRA 943 de 2021⁽¹⁰⁾

Concepto Unificado SSPD-OJ-2010-20

Concepto SSPD-OJ-2019-679

CONSIDERACIONES

Con el fin de emitir un concepto de carácter general, es necesario aclarar que en sede de consulta no es procedente emitir pronunciamientos y/o decidir situaciones de carácter particular y concreto, teniendo en cuenta que los conceptos constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la Superintendencia y no tienen carácter obligatorio o vinculante, siendo que se emiten conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución, conforme con la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.

En claro lo anterior y considerando que la consulta refiere a diferentes aspectos, se procederá a desarrollar los siguientes ejes temáticos (i) actividad de tratamiento de aguas residuales no domésticas sin tratamiento, en la prestación del servicio público domiciliario de alcantarillado; (ii) contrato de servicios públicos y régimen de contratación de los prestadores.

(i) Actividad de tratamiento de aguas residuales no domésticas sin tratamiento en la prestación del servicio público domiciliario de alcantarillado.

Conforme lo disponen los artículos 365 y 367 de la Constitución Política, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 1o y 4o de la Ley 142 de 1994, son servicios públicos “domiciliarios” esenciales, los de acueducto, alcantarillado, aseo, energía, y gas combustible, así como sus actividades complementarias. En efecto, las actividades complementarias definidas en el artículo 14 de la Ley 142 de 1994, deben ser realizadas igualmente por personas constituidas como prestadores de servicios públicos, atendiendo para ello lo dispuesto el artículo 15 de la misma ley, así como los otros servicios previstos en normas especiales del régimen de estos servicios.

En este sentido, es preciso traer a colación las definiciones que el artículo 14 ibídem, en relación con el servicio de alcantarillado y las actividades complementarias, consagra:

“ARTÍCULO 14. DEFINICIONES. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones: (…)

14.2. ACTIVIDAD COMPLEMENTARIA DE UN SERVICIO PÚBLICO. Son las actividades a que también se aplica esta Ley, según la precisión que se hace adelante, al definir cada servicio público. Cuando en esta Ley se mencionen los servicios públicos, sin hacer precisión especial, se entienden incluidas tales actividades.

(…)

14.23. SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ALCANTARILLADO. Es la recolección municipal de residuos, principalmente líquidos, por medio de tuberías y conductos. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias de transporte, tratamiento y disposición final de tales residuos.

Igualmente incluye, entre otras, las actividades complementarias de corte de césped y poda de árboles ubicados en las vías y áreas públicas; de lavado de estas áreas, transferencia, tratamiento y, aprovechamiento. (y disposición final de tales residuos…).”.

Del contenido de estas definiciones es dable colegir que, la prestación del servicio público de alcantarillado comprende la recolección municipal de residuos, principalmente líquidos, por medio de tuberías y conductos, así como sus actividades complementarias de transporte, tratamiento y disposición final.

Ahora bien, en cuanto a la solicitud de conexión del servicio de acueducto y alcantarillado, por parte del usuario al prestador del servicio, será necesario acreditar el cumplimiento de las condiciones establecidas en el artículo 2.3.1.3.2.2.6 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, a saber:

“Artículo 2.3.1.3.2.2.6. Condiciones de acceso a los servicios. (Modificado por el artículo 1 del Decreto 1471 de 2021). Para obtener la conexión de los servicios de acueducto y alcantarillado, el inmueble deberá cumplir los siguientes requisitos:

1. Estar ubicado dentro del perímetro de servicio, tal como lo dispone el parágrafo segundo del artículo 12 de la Ley 388 de 1997.

2. Contar con la Licencia de Construcción cuando se trate de edificaciones por construir.

3. Estar ubicado en zonas que cuenten con vías de acceso o espacios públicos y redes de acueducto o alcantarillado requeridas para adelantar las redes locales y las conexiones domiciliarias que permitan atender las necesidades del inmueble.

4. Estar conectado al sistema público de alcantarillado, cuando se pretenda la conexión al servicio de acueducto, salvo lo establecido en el inciso final del artículo 2.3.1.3.2.1.3. de este decreto.

5. Contar con un sistema de tratamiento y disposición final adecuada de aguas residuales debidamente aprobado por la autoridad ambiental competente, cuando no obstante, ser usuario o suscriptor de la red de acueducto, no existe red de alcantarillado en la zona del inmueble.

6. Los usuarios industriales y/o especiales de alcantarillado que manejen productos químicos y derivados del petróleo deberán contar con un plan de contingencia que garantice que bajo ninguna condición se corre el riesgo de que estas sustancias lleguen al sistema público de alcantarillado.

7. La conexión al sistema de alcantarillado de los sótanos y semi-sótanos podrá realizarse previo el cumplimiento de las normas técnicas fijadas por la entidad prestadora de los servicios públicos.

8. Contar con tanque de almacenamiento de agua cuando la Entidad Prestadora de Servicios Públicos lo justifique por condiciones técnicas locales. Los tanques de almacenamiento deberán disponer de los elementos necesarios para evitar los desperdicios y la contaminación del agua y deberán ajustarse a las normas establecidas por la entidad.

9. En edificaciones de tres (3) o más pisos, contar con los sistemas necesarios para permitir la utilización eficiente de los servicios. (Decreto 302 de 2000, artículo 7o).” (Subraya fuera del texto)

En este sentido, es claro que para para que un prestador pueda efectuar la conexión del servicio de alcantarillado, es necesario que el inmueble cumpla con los requisitos establecidos en la disposición aludida, entre ellos, con un sistema de tratamiento y disposición final adecuado de aguas residuales, el cual deberá estar debidamente aprobado por la autoridad ambiental competente.

Al respecto es de precisar que, el tratamiento de aguas residuales constituye una actividad complementaria del servicio público domiciliario de alcantarillado, la cual se realiza a través de las Plantas de Tratamiento de Aguas Residuales - PTAR, definidas en el artículo 256 de la Resolución 330 de 2007 del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio (Reglamento Técnico para el Sector de Agua Potable y Saneamiento Básico – RAS), como el “Conjunto de obras, instalaciones, procesos y operaciones para tratar las aguas residuales.”

Es importante señalar que, con respecto a la conexión de las redes de recolección a las plantas de tratamiento de aguas residuales, el artículo 14 de la Ley 1955 de 2019, establece:

“Artículo 14. Tratamiento de aguas residuales. Los prestadores de alcantarillado estarán en la obligación de permitir la conexión de las redes de recolección a las plantas de tratamiento de aguas residuales de otros prestadores y de facturar esta actividad en la tarifa a los usuarios, siempre que la solución represente menores costos de operación, administración, mantenimiento e inversión a los que pueda presentar el prestador del servicio de alcantarillado. El Gobierno nacional reglamentará la materia.

Adicionalmente, la disposición de residuos líquidos no domésticos a la red de alcantarillado sin tratamiento podrá ser contratada entre el suscriptor y/o usuario y el prestador del servicio público domiciliario de alcantarillado siempre y cuando este último tenga la capacidad en términos de infraestructura y tecnología para cumplir con los parámetros y los valores límites máximos permisibles en los vertimientos puntuales.” (Subrayas fuera del texto)

Del primer inciso de esta disposición se desprende que, los prestadores del servicio público de alcantarillado deben permitir la conexión de las redes de recolección a las plantas de tratamiento de aguas residuales de otros prestadores y a los usuarios, siempre que esta solución represente menores costos de operación, administración, mantenimiento e inversión a los que presente el prestador del servicio de alcantarillado, teniendo en cuenta que el cobro de dicha actividad se realiza vía factura.

En lo que atañe a la conexión de las redes de recolección del servicio de alcantarillado, a las plantas de tratamiento de aguas residuales, el mencionado artículo 14 de la Ley 1955 de 2019, fue objeto de reglamentación, a través del Decreto 1745 de 2021, por medio del cual se adicionó el Capítulo 6 al Título 1, de la Parte 3, del Libro 2 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, que en su artículo 2.3.1.6.3. dispuso:

“Artículo 2.3.1.6.3. Condiciones generales para la conexión de las redes de recolección a las plantas de tratamiento de aguas residuales. (Artículo adicionado por el artículo 1 del Decreto 1745 de 2021). Los prestadores de la actividad complementaria de tratamiento de aguas residuales que pretendan la conexión a las redes de recolección del servicio público domiciliario de alcantarillado de otros prestadores, establecerán de común acuerdo las condiciones generales para la conexión, y la forma de facturar esta actividad en la tarifa a los usuarios, acorde a las disposiciones que establezca la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA).

La conexión a la que se refiere este artículo, solo procederá siempre que la solución represente menores costos de operación, administración, mantenimiento e inversión a los que pueda presentar el prestador del servicio de alcantarillado.

Los prestadores del servicio público de alcantarillado deberán ajustar, en caso de que proceda, su Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos (PSMV).

Adicionalmente, el prestador de la actividad complementaria de tratamiento de aguas residuales deberá contar con la capacidad técnica y con los permisos de la autoridad ambiental correspondiente.”

De conformidad con lo anterior, es de indicar que dentro de las condiciones generales establecidas para los prestadores de la actividad complementaria de tratamiento de aguas residuales, que pretenden efectuar la conexión a las redes de recolección del servicio público domiciliario de alcantarillado de otros prestadores, no se establece un régimen particular o legal aplicable para fijar las condiciones de conexión y de facturación respecto de los usuarios, sino que por el contrario, se deja sometido al común acuerdo, esto es, a la autonomía de la voluntad de los prestadores, acuerdo que en todo caso deberá ser acorde a las disposiciones que establezca la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA.

A su vez, el artículo 2.3.1.6.4. ibídem, establece que en caso de falta de consenso entre los prestadores, el prestador de la actividad complementaria de tratamiento de aguas residuales, podrá solicitar a la CRA, la imposición de la conexión de la PTAR con las redes de recolección del prestador del servicio público de alcantarillado, siempre que cumpla con la condición de que esta solución represente menores costos de operación, administración, mantenimiento e inversión a los que pueda presentar el prestador del servicio de alcantarillado.

En línea con lo indicado en las disposiciones anteriores, el artículo 2.3.1.6.5. ibídem, determina que estará a cargo de la CRA, establecer las condiciones bajo las cuales se entenderá que la solución representa menores costos de operación, administración, mantenimiento e inversión a los que pueda presentar el prestador del servicio de alcantarillado.

A partir de lo anterior, es de indicar que respecto de la obligación de “permitir la conexión de las redes de recolección a las plantas de tratamiento de aguas residuales de otros prestadores”, esta constituye un deber de los prestadores del servicio público de alcantarillado, siempre que la solución represente menores costos de operación, administración, mantenimiento e inversión a los que pueda presentar el prestador del servicio de alcantarillado, motivo por el cual es dable colegir, que se trata de un deber sometido a la inspección, vigilancia y control de esta Superintendencia, en los términos de los artículos Capítulo 6 al Título 1, de la Parte 3, del Libro 2, del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015.

Contrario sensu, y en referencia al segundo inciso del artículo 14 mencionado, la contratación de la disposición de residuos líquidos no domésticos a la red de alcantarillado sin tratamiento, entre el suscriptor y/o usuario del servicio de alcantarillado y el prestador del mismo, abarca una actividad que no se encuentra contemplada en la definición de este servicio público, prevista en la Ley 142 de 1994 y, en consecuencia, no hace parte de la cadena de prestación del mismo, ni se encuentra sujeta a la inspección, vigilancia y control de esta Superintendencia, ya que no se encuentra catalogada como una actividad complementaria de este servicio.

En efecto, en cuanto hace referencia a la disposición de “residuos líquidos no domésticos a la red de alcantarillado sin tratamiento”, es necesario hacer referencia a lo señalado en el concepto SSPD-OJ-2019-679, en donde esta oficina indicó:

“(...) En lo que atañe a la segunda parte de la norma, es preciso resaltar que se trata de la disposición de 'residuos líquidos no domésticos' a la red de alcantarillado sin tratamiento, actividad que puede ser contratada entre el suscriptor o usuario del servicio de alcantarillado y su prestador, 'siempre y cuando este último tenga la capacidad en términos de infraestructura y tecnología para cumplir con los parámetros y los valores límites máximos permisibles en los vertimientos puntuales'. La anterior circunstancia involucra una actividad especial asociada al servicio de alcantarillado no prevista por el régimen de los servicios públicos domiciliarios contenido en la Ley 142 de 1994, razón por la cual, en principio y salvo reglamentación que considere lo contrario, no es considerada como complementaria del servicio público domiciliarios de alcantarillado y, en consecuencia, no se encuentra sujeta a inspección, vigilancia y control por parte de esta Superintendencia.

(…)

A diferencia del permiso de vertimientos, que toca tanto el régimen de los servicios públicos domiciliarios como el régimen ambiental, la obligación mencionada afecta exclusivamente la prestación del servicio, por lo que está sometida a la vigilancia y control de esta Superintendencia, según el primer inciso del artículo 14 de la Ley 1955 de 2019, relacionado con la inclusión de la actividad de tratamiento en sus tarifas; por el contrario, lo que atañe a la contratación de la disposición de residuos líquidos no domésticos a la red de alcantarillado sin tratamiento, supone un aspecto cuya competencia excede el régimen de los servicios públicos domiciliarios, salvo que la reglamentación considere otra cosa.

En efecto, el prestador del servicio de alcantarillado debe prestar el servicio con calidad pero también con eficiencia, lo que incluye contar con un tratamiento adecuado de los residuos líquidos que recolecta, y siempre que le resulte menos oneroso en términos de operación, mantenimiento o inversión, conectar sus redes de recolección de aguas residuales a otro prestador que realice el tratamiento de las mismas, lo que deberá hacer para disminuir sus costos y consecuentemente cobrar menores tarifas a sus usuarios.

Es por lo anterior que esta Superintendencia se encuentra atenta a la ejecución de sus funciones de inspección, vigilancia y control, respecto a esta obligación, toda vez que la misma impacta no sólo la calidad del servicio que deben cumplir los prestadores, sino además el cobro que se haga a los usuarios vía tarifa, el cual deberá ser acorde con los costos en los que incurre el prestador.

No obstante lo anterior, se encuentra pendiente la reglamentación ordenada por el artículo 14 de la Ley 1955 de 2019, donde se señalará con mayor precisión el alcance de la obligación prevista en la disposición bajo análisis. Así, la verificación de las condiciones de tiempo, modo y lugar en que puede ser contratada la disposición de residuos líquidos “no domésticos” a la red de alcantarillado sin tratamiento, deberá esperar a tal reglamentación, porque del segundo inciso de la disposición, en principio no haría parte de la prestación del servicio público “domiciliario” de alcantarillado. (resaltado fuera de texto)”.

Conforme con lo indicado, es claro que la actividad contemplada en el inciso primero del artículo 14 analizado, y que se encuentra contemplada como una obligación a cargo de los prestadores de este servicio, cuando se cumplen las condiciones en ella establecidas, debe ser objeto de la vigilancia y el control de esta Superintendencia.

Sin embargo, no ocurre lo mismo con la actividad mencionada en el inciso segundo de dicha disposición, en razón a que a pesar de que se trate de una actividad asociada al servicio de alcantarillado, es una actividad especial que no se encuentra prevista en el régimen de los servicios públicos domiciliarios, como propia de la cadena de prestación del servicio público de alcantarillado, motivo por el cual, salvo que se expida reglamentación que determine lo contrario, no puede ser considerada como complementaria del servicio aludido, lo que en consecuencia nos lleva a concluir, que no se encuentra sujeta a la inspección, vigilancia y control de esta Superintendencia.

(ii) Contrato de servicios públicos y régimen de contratación de los prestadores.

Con relación al contrato de servicios públicos y su régimen legal, es preciso traer a colación lo dispuesto al respecto en la Ley 142 de 1994, en los artículos citados a continuación:

“Artículo 128. Contrato de servicios públicos. Es un contrato uniforme, consensual, en virtud del cual una empresa de servicios públicos los presta a un usuario a cambio de un precio en dinero, de acuerdo a estipulaciones que han sido definidas por ella para ofrecerlas a muchos usuarios no determinados.

Hacen parte del contrato no solo sus estipulaciones escritas, sino todas las que la empresa aplica de manera uniforme en la prestación del servicio (…)” (sic)

“Artículo 129.- Celebración del contrato. Existe contrato de servicios públicos desde que la empresa define las condiciones uniformes en las que está dispuesta a prestar el servicio y el propietario, o quien utiliza un inmueble determinado, solicita recibir allí el servicio, si el solicitante y el inmueble se encuentran en las condiciones previstas por la empresa”.

“Artículo 132.- Régimen legal del contrato de servicios públicos. El contrato de servicios públicos se regirá por lo dispuesto en esta ley, por las condiciones especiales que se pacten con los usuarios, por las condiciones uniformes que señalen las empresas de servicios públicos, y por las normas del Código de Comercio y del Código Civil (…)”

Conforme con lo dispuesto, el contrato de servicios públicos existe desde el momento en que (i) el prestador ha definido las condiciones uniformes en las que ofrece prestar el servicio; (ii) el usuario potencial del servicio solicita recibirlo en un inmueble determinado; y (iii) tanto el solicitante como el inmueble, cumplen con las condiciones previstas por el prestador y por la regulación aplicable al servicio de que se trate.

Jurisprudencialmente se ha señalado, que el carácter uniforme de las condiciones del contrato de servicios públicos, hace que sea considerado como un contrato de “adhesión”, lo que significa que el usuario acepta las condiciones previamente establecidas por el prestador del servicio, las cuales son ofrecidas de manera masiva y homogénea al público en general, sin que exista la posibilidad de discutir su contenido, lo cual no es obstáculo para que el prestador pueda realizar acuerdos particulares con algunos usuarios específicos, especialmente en lo referente al precio o a la calidad del servicio, por el hecho de tratarse de usuarios con características particulares.

Ahora bien, en cuanto al régimen de contratación de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, traemos a colación las disposiciones de la Ley 142 de 1994, referentes al régimen a ellos aplicable:

“Artículo 31. Régimen de la contratación. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.

Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa. Las Comisiones de Regulación contarán con quince (15) días para responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo.

PARÁGRAFO. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993”. (Negrilla fuera del texto)

“Artículo 32. Régimen de derecho privado para los actos de las empresas. Salvo en cuanto la constitución política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.

La regla precedente se aplicará inclusive, a las sociedades en que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o derecho que se ejerza. (…).”

Conforme con lo indicado en estas disposiciones, es dable colegir que la regla general en materia de contratación de los prestadores de servicios públicos domiciliarios es que aplica el derecho privado, “salvo en cuanto la constitución política o la ley dispongan expresamente lo contrario”.

Una de las excepciones a esta regla, se encuentra contemplada en el parágrafo del artículo 31, esto es, cuando los entes territoriales (municipios y distritos), celebran contratos con las empresas de servicios públicos domiciliarios, con el propósito de que estas últimas, asuman la prestación de uno o varios de estos servicios, evento en el cual, dichos contratos se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, y la selección deberá realizarse previa licitación pública, atendiendo para ello lo establecido en la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007 y demás normas que regulan la contratación pública.

Al respecto, el Concepto Unificado SSPD-OJ-2010-020, emitido por esta Oficina Asesora, sostiene:

“2. REGLA GENERAL EN MATERIA DE ACTOS Y CONTRATOS DE PRESTADORES DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.

(…) De modo que, para el análisis del régimen de actos y contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, debe partirse de una regla general: aplica el “derecho privado”. Y sólo deben aplicarse las disposiciones de “derecho público” cuando así lo señale de manera expresa la misma ley 142 de 1994 o una disposición constitucional. Una de estas excepciones, por ejemplo, son los contratos a que se refiere el numeral 1 del artículo 39 de la ley 142 de 1994.

De otra parte, el artículo 31 de la ley 142 de 1994, señala que los contratos que celebren las entidades estatales que presten servicios públicos se rigen por el derecho privado, salvo en lo que la ley 142 disponga otra cosa. A su vez, el parágrafo del mismo artículo señala que los contratos que celebren las entidades territoriales con las empresas de servicios públicos, para que estas asuman la prestación de los servicios públicos, o para que sustituyan en la prestación a otra empresa que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán por el estatuto general de la contratación pública, y en todo caso el proceso de selección deberá realizarse previa licitación pública⁴.

(…)

6. PROHIBICIÓN A LA SUPERINTENDENCIA PARA EXIGIR QUE LOS ACTOS DE UN PRESTADOR SE SOMETAN A APROBACIÓN PREVIA SUYA.

En virtud del artículo 79 de la ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la ley 689 de 2001, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios tiene la competencia de ejercer la función de control, inspección y vigilancia sobre las entidades que presten servicios públicos domiciliarios y que, en general, ejecuten las actividades sujetas a la ley de servicios públicos domiciliarios.

Sin embargo, dicha función de policía administrativa fue restringida en la ley, impidiendo que la Superintendencia sometiera previamente a aprobación suya, los actos y decisiones adoptados por las empresas de servicios públicos. Esta limitación se aplica sin perjuicio a que sean empresas oficiales en general, o empresas industriales y comerciales del Estado.

Esta limitación se debe principalmente a la naturaleza del régimen de servicios públicos, ya que el legislador quiso imprimir un criterio eminentemente comercial para la prestación de servicios, que necesariamente plantea esquemas de competencia, en los cuales se exige que los distintos agentes económicos estén situados en un nivel de igualdad. El impedimento a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios de intervenir en la legalidad previa de los actos, contratos y la participación en la toma de decisiones dentro de las E.S.P., evita la dilación en la actividad contractual de las E.S.P. y evita que la Superintendencia sea responsable de ésta.”

Conforme con lo indicado, y en cuanto hace referencia al régimen de actos y contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, esta Superintendencia carece de competencia frente a la revisión previa de los actos y contratos de sus vigilados, en atención a lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, que sobre el particular señala: “Parágrafo 1° En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya (…)”, ya que de hacerlo, se podría configurar una extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigilados.

En este sentido, no le es dable a esta oficina, emitir pronunciamientos relacionados con los contratos que celebren sus vigilados, ya que se trata de contratos diferentes a los de servicios públicos, cuya inspección, vigilancia y control si se encuentra a su cargo, ya que como se indicó ello excedería la facultad consultiva a su cargo, e incurriría en las conductas irregulares ya señaladas, que como se indicó le están prohibidas legalmente.

CONCLUSIONES

De conformidad con las consideraciones expuestas, se procede a dar respuesta a los interrogantes presentados en el escrito de consulta, así:

“¿El contrato que se suscriba entre el usuario y/o suscriptor, y el prestador del servicio público domiciliario de alcantarillado, para la disposición de esa aguas residuales no domesticas sin tratamiento, es anexo al contrato de condiciones uniformes existente entre las partes o por el contrario es un contrato independiente a este?

¿El contrato que se suscriba entre el usuario y/o suscriptor y el prestador del servicio publico domiciliario de alcantarillado, para la disposición de esa aguas residuales no domesticas sin tratamiento, se rige por las normas de servicios públicos domiciliarios o por las normas del derecho privado?

¿Puede un prestador del servicio público domiciliario de alcantarillado, contratar con un tercero que no es su usuario y/o suscriptor, y que no está conectado a su red de alcantarillado, la disposición de aguas residuales no domesticas de este último sin tratamiento?; ¿el contrato que se suscriba con ese tercero que no es su usuario y/o suscriptor, y que no está conectado a la red de alcantarillado, se rige por las normas de servicios públicos domiciliarios o por las normas del derecho privado?; (sic)

Conforme lo dispone el artículo 128 de la Ley 142 de 1994, el contrato de servicios públicos es un contrato uniforme, consensual, en virtud del cual una empresa de servicios públicos los presta a un usuario a cambio de un precio en dinero, de acuerdo a estipulaciones que han sido definidas por ella para ofrecerlas a muchos usuarios no determinados.

El contrato de servicios públicos existe desde el momento en que (i) el prestador ha definido las condiciones uniformes en las que ofrece prestar el servicio; (ii) el usuario potencial del servicio solicita recibirlo en un inmueble determinado; y (iii) tanto el solicitante como el inmueble, cumplen con las condiciones previstas por el prestador y por la regulación aplicable al servicio de que se trate.

Para el desarrollo de la actividad mencionada en el inciso segundo de la Ley 1955 de 2019, esto es, la disposición de residuos líquidos no domésticos a la red de alcantarillado sin tratamiento, se deberá suscribir un contrato diferente al de servicios públicos, toda vez que dicha actividad es especial y no se encuentra prevista en el régimen de los servicios públicos domiciliarios, como propia de la cadena de prestación del servicio público de alcantarillado, y por ende, no puede ser considerada como complementaria a dicho servicio.

En este sentido y en razón a que dicha actividad no se encuentra sujeta a la inspección, vigilancia y control de esta Superintendencia, es dable colegir que la verificación de las condiciones de tiempo, modo y lugar en que puede ser contratada la disposición de residuos líquidos no domésticos a la red de alcantarillado sin tratamiento, es un tema ajeno a sus competencias, por cuanto dicha actividad no hace parte de la prestación del servicio público domiciliario de alcantarillado. Al respecto se sugiere en todo caso, esperar a que sea expedida la reglamentación pertinente a la actividad mencionada.

En todo caso, conforme lo dispone el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, por regla general, los actos y contratos que celebre un prestador se rigen por las reglas del derecho privado, sin que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios pueda someterlos a su aprobación previa, tal como lo señala el parágrafo primero del artículo 79 de la Ley 142 de 1994.

¿La tarifa que cobre el prestador del servicio público domiciliario de alcantarillado a su usuario y/o suscriptor, para la disposición de esa aguas residuales no domesticas sin tratamiento, se rige por la metodología tarifaria establecida por la CRA para el servicio de alcantarillado, o por el contrario estas se sujetan al derecho privado? (sic)

¿las tarifas que se le cobren a ese tercero que no es su usuario y/o suscriptor, y que no está conectado a la red de alcantarillado, se rige por la metodología tarifaria establecida por la CRA para el servicio de alcantarillado, o por el contrario estas se sujetan al derecho privado?

De acuerdo con lo indicado en la respuesta anterior, la disposición de aguas residuales no domésticas sin tratamiento, es una actividad que no se encuentra prevista en el régimen de los servicios públicos domiciliarios como propia del servicio de alcantarillado, motivo por el cual, salvo que se expida reglamentación que determine lo contrario, no puede ser considerada como complementaria del servicio aludido, lo que en consecuencia nos lleva a concluir, que no resulta aplicable la metodología tarifaria establecida por la Comisión de Regulación de Agua Potable – CRA, para este servicio.

¿El prestador puede utilizar parte de su red de alcantarillado para recibir de ese tercero que no es su usuario y/o suscriptor, y que no está conectado a la red de alcantarillado, para recibirle sus aguas residuales no domesticas sin tratamiento para llevarla hasta su PTAR?

Conforme lo dispone el artículo 14 de la ley 1955 de 2019 en su inciso segundo, “la disposición de residuos líquidos no domésticos a la red de alcantarillado sin tratamiento podrá ser contratada entre el suscriptor y/o usuario y el prestador del servicio público domiciliario de alcantarillado siempre y cuando este último tenga la capacidad en términos de infraestructura y tecnología para cumplir con los parámetros y los valores límites máximos permisibles en los vertimientos puntuales.”

En este sentido, es claro que para que se pueda efectuar la disposición de este tipo de residuos líquidos, la infraestructura del prestador que lo haga, deberá cumplir a cabalidad con los parámetros y los valores límites máximos permisibles en los correspondientes vertimientos.

“¿Puede un usuario y/o suscriptor de una empresa de servicio público de alcantarillado, contratar con un prestador de servicio público de alcantarillado diferente, la disposición de sus aguas residuales no domesticas sin tratamiento?.

Si un productor marginal es aquella persona natural o jurídica que utilizando recursos propios y técnicamente aceptados por la normatividad vigente para cada servicio, produce bienes o servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos para sí misma o para una clientela compuesta exclusivamente por quienes tienen vinculación económica directa con ella o con sus socios o miembros, ¿puede un productor marginal del servicio de alcantarillado contratar con un tercero que no es su usuario y/o suscriptor, y que no está conectado a su red de alcantarillado, la disposición de sus aguas residuales no domesticas sin tratamiento?”

Tal y como se ha venido indicando, la disposición de aguas residuales no domésticas sin tratamiento es una actividad que no se encuentra contemplada como propia del servicio de alcantarillado, motivo por el cual no puede esta entidad entrar a emitir pronunciamientos con respecto a la contratación que para el efecto se realice.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente

ANA KARINA MENDEZ FERNÁNDEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PÍE DE PAGÍNA>

1. Radicado 20225292374692

TEMA: PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE ALCANTARILLADO Y ACTIVIDADES COMPLEMENTARIAS

Subtemas: Disposición aguas residuales no domésticas sin tratamiento. Régimen contractual aplicable.

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.

6. “Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”.”.

7. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio.”

8. “Por el cual se adiciona el capítulo 6, al título 1, de la parte 3, del libro 2 del Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio, Decreto 1077 del 26 de mayo de 2015, y se reglamenta el artículo 14 de la Ley 1955 del 25 de mayo de 2019, en lo relacionado a la conexión de las redes de recolección a las plantas de tratamiento de aguas residuales.”

9. “Por la cual se adopta el Reglamento Técnico para el Sector de Agua Potable y Saneamiento Básico – RAS y se derogan las resoluciones 1096 de 2000, 0424 de 2001, 0668 de 2003, 1459 de 2005, 1447 de 2005 y 2320 de 2009”.

10. “Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones”