CONCEPTO 507 DE 2024

(noviembre 29)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Bogotá, D.C.,

CONCEPTO SSPD-OJ-2024-507

Señora

XXXXX

Ref. Solicitud de concepto^[1]

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020^[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015^[4].

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

La consulta elevada contiene una serie de preguntas relativas a la celebración de convenios interadministrativos, régimen tarifario del servicio de aseo, actualización de tarifas, las cuales serán transcritas y respondidas en el acápite de conclusiones.

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Ley 142 de 1994^[5]

Ley 489 de 1998^[6]

Ley 80 de 1993^[7]

Ley 1150 de 2007^[8]

Decreto Único Reglamentario 1082 de 2015^[9]

Resolución CRA 943 de 2021^[10]

Corte Constitucional Sentencia C-736 de 2007

Corte Constitucional Sentencia C-671 de 2015

Concepto Colombia Compra Eficiente 157 de 2020

CONSIDERACIONES

En atención a que la consulta versa sobre la celebración de contratos y convenios interadministrativos entre los entes territoriales y las empresas de servicios públicos domiciliarios, es preciso indicar que los conceptos que emite esta Oficina Asesora Jurídica son de carácter general, pues los mismos constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la entidad, ni tienen carácter obligatorio ni vinculante, ya que se emiten de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución por la Ley 1755 de 30 de Junio de 2015.

De igual manera, es pertinente indicar que los artículos 79 de la Ley 142 de 1994 y 6 del Decreto 1369 de 2020 atribuyeron a esta Superintendencia las funciones de inspección, vigilancia y control de los prestadores de servicios públicos domiciliarios en lo concerniente a la ejecución de los contratos de servicios públicos que estos celebren con los usuarios, como también sobre el cumplimiento de las leyes, reglamentos y regulaciones a los que se encuentran sujetas las personas naturales o jurídicas que prestan los servicios públicos domiciliarios o las actividades complementarias a estos.

En consecuencia, se debe precisar que dentro de las funciones asignadas a esta Superintendencia no se encuentra alguna que permita determinar el tipo de contratos o convenios interadministrativos que pueden celebrar los entes territoriales con los prestadores de servicios públicos, pues es un asunto que se escapa de la órbita de competencia del régimen de los servicios públicos domiciliarios y por ende de esta Superintendencia.

No obstante, con el propósito de ilustrar el tema consultado y con el ánimo de brindar una orientación al consultante, en el presente concepto se efectuarán algunas precisiones sobre los siguientes ejes temáticos: i) convenios interadministrativos; ii) régimen tarifario; y iii) Actualización de tarifas.

i) Convenios interadministrativos.

De manera inicial, es importante poner de presente que los contratos o convenios interadministrativos son acuerdos de voluntades celebrados entre personas jurídicas de derecho público, que en el marco de sus competencias u objetivos están encaminados a cumplir con los fines esenciales del Estado. Al respecto, la Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente en el Concepto C-157 de 2020 señaló lo siguiente:

“(...) el contrato o el convenio interadministrativo es el acuerdo donde concurre la voluntad de dos o más personas jurídicas de derecho público con la finalidad de cumplir, en el marco de sus objetivos misionales y sus competencias, con los fines del Estado. Es decir, los contratos o convenios interadministrativos nominados en la Ley 80 de 1993 están determinados por un criterio orgánico, pues es necesario que los extremos de la relación contractual sean entidades estatales.”

En este sentido, los contratos o convenios interadministrativos se encuentran determinados por un criterio orgánico que obedece a la naturaleza de las partes que pueden suscribirlos, esto es, las personas jurídicas de derecho público, pues como lo describe la Agencia Nacional de Contratación, estos convenios o contratos comparten la finalidad de dar cumplimiento a los objetivos, competencias y aspectos funcionales de las personas de derecho público, que de manera general deben ir encaminadas con el cumplimiento de los fines esenciales del Estado.

En ese sentido, conviene traer a colación lo manifestado por la Corte Constitucional en Sentencia C-671 de 2015, en la que manifiesta lo siguiente:

“3.1.2.2. La regulación de los contratos o convenios interadministrativos

Lo que hace interadministrativo a un contrato o convenio no es el procedimiento de selección aplicable, sino la calidad de los sujetos contratantes, esto es que las dos partes de la relación jurídica contractual formen parte de la administración pública.

El convenio interadministrativo fue consagrado en los Artículos 95 y 96 de la Ley 489 de 1998 “por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones:”, como un negocio jurídico bilateral en virtud del cual la administración se vincula con otra entidad pública en el marco de la función administrativa de que trata el Artículo 209 de la Constitución para que mediante instrumentos de cooperación se cumpla el interés general (...)”. (Subraya fuera del texto)

Ahora bien, vale señalar que este tipo de contratos o convenios se encuentran consagrados en la Ley 80 de 1993, sin embargo, en este texto normativo no son definidos ni desarrollados de manera taxativa. Contrario sensu, el artículo 95 de la Ley 489 de 1998, señala que las entidades públicas pueden asociarse con el fin de cooperar en el desarrollo de las funciones administrativas, mediante la celebración de convenios interadministrativos;

Por su parte, el Decreto Único Reglamentario 1082 de 2015, califica los convenios o contratos interadministrativos como aquella contratación entre entidades estatales; y, la Ley 1150 de 2007, en el literal C de su artículo 4 relacionado con la modalidad de selección de contratación directa, indica que es procedente acudir a esta modalidad de selección siempre y cuando las obligaciones derivadas del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora.

De esta manera, como características principales de los contratos o convenios interadministrativos encontramos las siguientes:

- Tienen como fuente la autonomía contractual de las partes.

- Atienden un criterio orgánico pues su naturaleza encuentra su origen en las características de los extremos contractuales, toda vez que se suscriben entre personas jurídicas de derecho público.

- Son una clasificación que encuentra su originen en textos legales como la Ley 489 de 1998, Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y Decreto Único Reglamentario 1082 de 2015, entre otros.

- Son contratos atípicos pues existe ausencia de norma que los disciplinen, expliquen o desarrollen.

- En principio se encuentran sujetos al Estatuto General de la Contratación.

- Con la suscripción de estos se crean obligaciones jurídicamente exigibles para las partes.

- Persiguen la consecución de los fines esenciales del Estado.

- La acción o medio de control que se utiliza para resolver las diferencias que sobre el particular surgen es la de controversias contractuales.

Ahora bien, atendiendo el criterio orgánico que permea esta figura, es necesario tener en cuenta quienes son las personas jurídicas de derecho público que se encuentran facultadas para suscribir este tipo de contratos o convenios, concretamente en atención a la especialidad de la materia, si los prestadores de servicios públicos domiciliarios son considerados personas jurídicas de derecho público que en el desarrollo de su objeto social pueden suscribir contratos o convenios interadministrativos con otras personas jurídicas de derecho público y en el contexto de la consulta, con entidades territoriales, bien sea del orden municipal o departamental.

Es así que, para desarrollar este aspecto, la Corte Constitucional en Sentencia del C-736 de 2007 reconoce a las empresas de servicios públicos domiciliarios tanto oficiales, mixtas o privadas, como entidades descentralizadas por servicios que hacen parte de la rama ejecutiva del poder público. Veamos:

“La demanda indica que los artículos 38 y 68, parcialmente demandados dentro de este proceso, excluirían de la conformación de la Rama Ejecutiva a las empresas de servicios públicos mixtas y privadas (Artículo 38) y también las excluirían de la pertenencia a la categoría jurídica denominada “entidades descentralizadas” (Artículo 68). Con lo cual resultaría discutible su constitucionalidad, dado que, conforme a la definición legal de este tipo de empresas, contenida en los numerales 6 y 7 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, se trata de tipos societarios constituidos con capital concurrente del Estado y de los particulares. Ciertamente, dichas definiciones legales, se recuerda, dicen así:

“14.6. Empresa de servicios públicos mixta. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%.

“14.7. Empresa de servicios públicos privada. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares.”

Nótese cómo una empresa de servicios públicos privada es aquella que mayoritariamente pertenece a particulares, lo cual, a contrario sensu, significa que minoritariamente pertenece al Estado o a sus entidades. Y que una empresa de servicios públicos mixta es aquella en la cual el capital público es igual o superior al cincuenta por ciento (50%), lo cual significa que minoritariamente pertenece a particulares. Así las cosas, una y otra se conforman con aporte de capital público, por lo cual su exclusión de la estructura de la Rama Ejecutiva y de la categoría jurídica denominada “entidades descentralizadas” resulta constitucionalmente cuestionable, toda vez que implica, a su vez, la exclusión de las consecuencias jurídicas derivadas de tal naturaleza jurídica, dispuestas expresamente por la Constitución.

No obstante, la Corte observa que una interpretación armónica del literal d) del artículo 38 de la Ley 489 de 1998, junto con el literal g) de la misma norma, permiten entender que la voluntad legislativa no fue excluir a las empresas de servicios públicos mixtas o privadas de la pertenencia a la Rama Ejecutiva del poder público. Ciertamente, el texto completo del numeral 2o del artículo 38 es del siguiente tenor:

(...)

g) Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público.

Nótese cómo en el literal d) el legislador incluye a las “demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público”, categoría dentro de la cual deben entenderse incluidas las empresas de servicios públicos mixtas o privadas, que de esta manera, se entienden como parte de la Rama Ejecutiva en su sector descentralizado nacional. (Subraya fuera del texto)

Así las cosas, se puede concluir que las empresas de servicios públicos domiciliarios oficiales, mixtas y privadas con aportes del Estado, son entidades descentralizadas por servicios que hacen parte de la Rama Ejecutiva del poder público y como consecuencia de ello, personas jurídicas de derecho público facultadas para suscribir convenios o contratos interadministrativos.

Ahora bien, en el marco de la suscripción de contratos o convenios interadministrativos entre los entes territoriales y los prestadores de servicios públicos domiciliarios es preciso indicar que, a pesar de que esta figura se encuentra consagrada en un marco legal aplicable a las entidades que se encuentran sujetas al régimen de contratación del Estatuto General de la Contratación, el cual no le es aplicable por regla general a los prestadores de servicios públicos domiciliarios, no debe perderse de vista que estas son personas jurídicas que hacen parte de la rama ejecutiva del poder público en el sector central, razón por la cual, pueden suscribir contratos o convenios siempre que las obligaciones derivadas del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora.

Bajo ese entendido, si bien los contratos o convenios interadministrativos están previstos en la Ley 80 de 1993, en la Ley 1150 de 2007 y en el Decreto en el 1082 de 2015, esto no quiere decir que solo puedan celebrarse entre entidades estatales que apliquen el régimen de contratación allí previsto, pues bien puede una entidad estatal sometida al régimen contractual de la Ley 80 de 1993 celebrar esta clase de convenios con una entidad estatal de régimen especial como es el caso de las empresas prestadoras de servicios y no por ello dejará de ser un contrato o convenio interadministrativo.

En este caso, su ejecución estará sometida al régimen especial de contratación previsto para las empresas de servicios públicos, esto es, el régimen de derecho privado, salvo en los casos señalados expresamente en la Ley 142 de 1994, en los que se establece que rige el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Veamos.

“Artículo 31. Régimen de la contratación. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.

(…)

PARÁGRAFO. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993”. (Subrayas fuera del texto)

De este modo, el legislador dispuso que los prestadores de servicios públicos domiciliarios se rigen, en su actividad contractual, por el derecho privado, salvo en los casos expresados en los que la Ley 142 de 1994 establezca que deben aplicar las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

Por su parte, el artículo 32 ibídem consagra el régimen de derecho privado para las empresas de servicios públicos domiciliarios, indicando que, de manera exclusiva, sus actos se rigen por los principios y reglas aplicables a los particulares.

En consecuencia, el régimen jurídico que, por regla general debe aplicarse a la contratación que efectúan los prestadores de servicios públicos domiciliarios, es el derecho privado respetando los principios de la función administrativa, y solo de manera excepcional debe aplicarse el contenido en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

ii) Régimen tarifario.

De manera inicial es de señalar, que conforme lo dispone el artículo 367 constitucional, “La ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, y el régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos. (…)”

Conforme con lo establecido en este precepto constitucional, es claro que el régimen tarifario de los servicios públicos domiciliarios debe tener en cuenta para su determinación, dos criterios fundamentales, (i) el de costos, y (ii) los de solidaridad y redistribución de ingresos.

En este sentido y en cuanto al criterio de costos, vale precisar que los conceptos que los prestadores de estos servicios pueden incluir en las facturas, corresponden a los establecidos y autorizados en las metodologías tarifarias que para el efecto fijan las comisiones de regulación, las que a su vez se basan en lo preceptuado al respecto, en las normas legales y regulatorias que conforman el régimen de los servicios públicos domiciliarios. Al respecto, traemos a colación lo indicado en el artículo 88 de la ley 142 de 1994:

“Artículo 88. Regulación y Libertad De Tarifas. Al fijar sus tarifas, las empresas de servicios públicos se someterán al régimen de regulación, el cual podrá incluir las modalidades de libertad regulada y libertad vigilada, o un régimen de libertad, de acuerdo a las siguientes reglas:

88.1. Las empresas deberán ceñirse a las fórmulas que defina periódicamente la respectiva comisión para fijar sus tarifas, salvo en los casos excepcionales que se enumeran adelante. De acuerdo con los estudios de costos, la comisión reguladora podrá establecer topes máximos y mínimos tarifarios, de obligatorio cumplimiento por parte de las empresas; igualmente, podrá definir las metodologías para determinación de tarifas si conviene en aplicar el régimen de libertad regulada o vigilada (…)”

Conforme lo dispone este artículo, los prestadores de servicios públicos domiciliarios al momento de establecer las tarifas, deberán ajustarse a la regulación vigente, esto es, a las metodologías que para la determinación de las fórmulas tarifarias y de las tarifas, definan de forma periódica las comisiones de regulación, de acuerdo con los estudios de costos que para el efecto realicen. En este sentido, dichas comisiones se encuentran facultadas para establecer topes mínimos y máximos de obligatorio cumplimiento por parte de los prestadores, en la medida en que los costos en los que incurren los prestadores de cada uno de estos servicios, son diferentes.

Ahora, con respecto a los elementos de las fórmulas tarifarias, el artículo 90 de la Ley 142 de 1994 determina que el cobro de estos servicios se encuentra conformado por tres componentes: (i) un cargo por consumo cuyo objetivo es retribuir los costos de la prestación del servicio propiamente dicho, (ii) un cargo fijo, que busca recuperar los gastos en que se incurre para garantizar la disponibilidad del servicio, con el propósito de que quien cuente con un contrato de servicios públicos domiciliarios, pueda acceder y disponer del servicio, en el momento en que lo requiera, y (iii) un cargo por aportes de conexión, que como su nombre lo indica, cubre los costos involucrados en la conexión del usuario al servicio.

En cuanto a los costos en que incurre el prestador del servicio, por el hecho de prestarlo, es de precisar que a través de la tarifa, lo que se pretende es garantizar que los prestadores de tales servicios, recuperen los costos en que incurrieron por el hecho de la prestación, atendiendo para el efecto, la regulación que al respecto expide la Comisión de Regulación del sector, ya que en atención a los principios que gobiernan el régimen tarifario, el sistema de prestación de los mismos debe ser sostenible financieramente, es decir, a través del mismo se debe garantizar la recuperación de los costos y gastos propios de la operación, procurando de esta forma el mantenimiento del mercado competitivo, sin perder de vista que la prestación se efectúe en condiciones de calidad y continuidad, como lo exige el régimen.

En efecto, el legislador a través del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, estableció los criterios para definir el régimen tarifario, indicando que este “estará orientado por los criterios de eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia”, es decir que, las fórmulas tarifarias y por ende las tarifas, deben atender dichos criterios.

Ahora bien, como quiera que en la consulta hace referencia al servicio público domiciliario de aseo, es de señalar que actualmente existen dos marcos tarifarios para este servicio, uno aplicable a grandes prestadores y otro a pequeños prestadores.

En efecto, la Resolución CRA 720 de 2015 compilada en la Resolución CRA 943 de 2021, aplica a prestadores que atienden más de 5.000 suscriptores en el área urbana y de expansión urbana y a “todas las personas prestadoras de las actividades de disposición final, transferencia y aprovechamiento que se encuentren en el área rural, salvo las excepciones contenidas en la ley, especialmente las señaladas en el parágrafo 1o del artículo

87 de la Ley 142 de 1994”, ya que así lo señala el artículo 1o de esta norma regulatoria, y en el Título II se encuentra establecida la metodología para efectuar el cálculo del precio máximo, así como los costos que lo componen.

Por su parte, la Resolución CRA 853 de 2018 compilada en la Resolución CRA 943 de 2021, contiene el actual marco tarifario de este servicio, para pequeños prestadores, esto es, que cumplan con alguna de las siguientes condiciones, (i) que atiendan municipios que, a 31 de diciembre de 2018, tengan hasta 5.000 suscriptores en las áreas urbanas; (ii) que atiendan en centros poblados rurales, que no fueron incluidos en un APS del ámbito de la Resolución CRA 720 de 2015 compilada en la Resolución CRA 943 de 2021; (iii) que atiendan en áreas de prestación incluidas en los esquemas definidos en el artículo 7 de dicha resolución; iv) que operen rellenos sanitarios que reciban hasta un promedio mensual de 300 toneladas de residuos sólidos; o (v) que operen sistemas de tratamiento que reciban hasta un promedio mensual de 300 toneladas de residuos sólidos.

De igual forma, en los Títulos II y III de este compendio regulatorio, se encuentra establecidos y explicados los componentes para efectuar el cálculo de la metodología tarifaria para el primer y segundo segmentos.

Así las cosas, es preciso ratificar que, los prestadores de servicios públicos domiciliarios al momento de establecer las tarifas, deberán ajustarse a la regulación vigente, esto es, a las metodologías que para la determinación de las fórmulas tarifarias y de las tarifas, definan de forma periódica las comisiones de regulación, de acuerdo con los estudios de costos que para el efecto realicen. En este sentido, son de obligatorio cumplimiento por parte de los prestadores, la metodología tarifaria establecida por las Comisiones de regulación las cuales contiene los elementos a remunerar vía tarifa sin que pueda ser incluido algún costo que no forme parte de la misma.

iii) Actualización de tarifas.

En lo que respecta a la actualización de las tarifas de los servicios públicos domiciliarios, se deberá atender el contenido del artículo 125 de la Ley 142 de 1994, el cual establece:

“ARTÍCULO 125. ACTUALIZACIÓN DE LAS TARIFAS. Durante el período de vigencia de cada fórmula, las empresas podrán actualizar las tarifas que cobran a sus usuarios aplicando las variaciones en los índices de precios que las fórmulas contienen. Las nuevas tarifas se aplicarán a partir del día quince del mes que corresponda, cada vez que se acumule una variación de, por lo menos, un tres por ciento (3%) en alguno de los índices de precios que considera la fórmula.

Cada vez que las empresas de servicios públicos reajusten las tarifas, deberán comunicar los nuevos valores a la Superintendencia de servicios públicos, y a la comisión respectiva. Deberán, además, publicarlos, por una vez, en un periódico que circule en los municipios en donde se presta el servicio, o en uno de circulación nacional”. (Subraya fuera de texto)

Como se observa, la norma establece que los prestadores se encuentran facultados para actualizar las tarifas que cobran a sus usuarios; para que sea procedente dicha actualización, se deberá verificar la acumulación de una variación de mínimo un tres por ciento (3%) en alguno de los índices de precios que considere la formula. Es preciso mencionar que la actualización, cuando sea procedente, es facultativa del prestador realizarla.

Las nuevas tarifas se aplicarán a partir del día 15 del mes que corresponda, para ello, deberán comunicar los nuevos valores a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, a la respectiva comisión de regulación y a los usuarios, para lo cual deberán publicar estos reajustes tarifarios, por una vez, en un periódico que circule en los municipios en los que se preste el servicio o en uno de amplia circulación nacional.

No obstante, se debe tener en cuenta que el no realizar la actualización de las tarifas, podría afectar la condición de suficiencia financiera de la empresa, establecida como uno de los criterios que define el régimen tarifario, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 87 de la Ley 142 de 1994, según el cual, se entiende por suficiencia financiera, entre otros, que las fórmulas tarifarias garantizarán la recuperación de los costos y gastos propios de operación; al igual que permitirán remunerar el patrimonio de los accionistas en la misma forma en que lo habría remunerado una empresa eficiente en un sector de riesgo comparable.

Finalmente, vale la pena precisar, que fuera del control y vigilancia que ejerce esta Superintendencia sobre los prestadores de servicios públicos, el legislador ha previsto otro tipo de controles y, por ende, de entes de control al cual están sujetos los mismos.

En ese sentido, en cuanto al control fiscal a que están sujetos los prestadores de servicios públicos, es preciso mencionar que la misma Ley 142 de 1994 precisa en su artículo 50 que esta actuación la ejerce la Contraloría General de la República sobre las empresas de servicios públicos con participación estatal, excluyendo las demás formas de organización de los prestadores de servicios públicos domiciliarios. El artículo indica:

“Artículo 50. Control fiscal en las empresas de servicios públicos domiciliarios con participación del estado. <Artículo modificado por el artículo 5 de la Ley 689 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> El control de las empresas de servicios públicos domiciliarios con participación estatal se ejercerá sobre los aportes y los actos o contratos que versen sobre las gestiones del Estado en su calidad de accionista.”

Al pronunciarse sobre este artículo, en sentencia C-290 de 2002, la Corte Constitucional consideró: “Para ejercer el control fiscal en las empresas de servicios públicos con carácter mixto y privado, la restricción que pueda en principio imponer el legislador no puede llegar hasta el punto de canalizar dicho control solo en relación con la documentación que soporte los actos y contratos celebrados por el accionista o socio estatal, pues el organismo de control fiscal correspondiente, requiere para ejercer sus funciones en la forma dispuesta por la Constitución y la ley de una actuación amplia, de manera tal que se le debe permitir tener acceso a la información pertinente, necesaria y sin limitación alguna, sobre toda la documentación que soporte dichos actos y contratos…”.

Así las cosas, la Contralorías solamente ejercerán control fiscal sobre los aportes públicos que se hagan a las personas jurídicas de los prestadores, pues dicho control tiene como finalidad la protección permanente y oportuna del patrimonio público, que debe ser empleado de acuerdo con su propósito, con las precisiones realizadas por la Corte Constitucional y que ya han sido comentadas.

En ese orden de ideas, se tiene que el control fiscal solo se aplica a las empresas de servicios públicos domiciliarios clasificadas como oficiales, mixtas y privadas, esta última siempre que tenga aportes estatales.

CONCLUSIONES

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:

1. ¿Puede la entidad territorial (municipio) suscribir un contrato o convenio interadministrativos en el cual su objeto y actividades a desarrollar remunera actividad operativas y/o administrativas como por ejemplo: barrido y limpieza, corte de césped, poda de árboles, lavado de áreas públicas, recolección, entre otros teniendo en cuenta que estos costos ya se cobren vía tarifa, pero aun así el convenio también pague por realizar las actividad operativa y/o administrativas propias del prestador, es posible jurídicamente, financiera y regulatoriamente, se entendería que es un doble subsidio el cual no es permitido en el ordenamiento jurídico?

3. ¿Puede el municipio y la E.S.P oficial suscribir contrato o convenios interadministrativos cuyo objeto y actividades configuren inversión, como por ejemplo compra de un vehículo compactador u optimización o construcción de una nueva PTAP?

Dentro de las funciones asignadas a esta Superintendencia por los artículos 79 de la Ley 142 de 1994 y 6 del Decreto 1369 de 2020, no se encuentra alguna que le permita determinar de manera taxativa el tipo de contratos o convenios interadministrativos que pueden celebrar los entes territoriales con los prestadores de servicios públicos, pues es un asunto que se escapa de la órbita de competencia del régimen de los servicios públicos domiciliarios y por ende de esta Superintendencia.

De manera general, para determinar cuáles son los contratos o convenios interadministrativos que puede celebrar una entidad territorial con un prestador de servicios públicos domiciliarios, se deben tener en cuenta los aspectos relativos a la naturaleza que emanan estas figuras, pues como se mencionó en las consideraciones del presente concepto, estos: (i) tienen como fuente la autonomía contractual de las partes; (ii) se suscriben entre personas jurídicas de derecho público (iii) son contratos atípicos que no tienen normas que los disciplinen, desarrollen o expliquen de manera taxativa; y (iv) persiguen la consecución de los fines esenciales del Estado.

Las empresas de servicios públicos domiciliarios oficiales, mixtas y privadas con aportes del Estado, son entidades descentralizadas por servicios que hacen parte de la Rama Ejecutiva del poder público y como consecuencia de ello, personas jurídicas de derecho público facultadas para suscribir convenios o contratos interadministrativos.

El régimen de contratación de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, por regla general, se rige por las reglas de derecho privado, sin olvidar que deben dar aplicación a los principios constitucionales de la función administrativa, y teniendo en cuenta que cuando se trate los contratos relacionados con la clasificación taxativa consagrada en la Ley 142 de 1994, resumida y planteada en las consideraciones del presente concepto, se rigen por las reglas establecidas en el Estatuto General de Contratación Pública.

2. Puede la E.S.P remunerar parcialmente los costos y gastos de la APS, y adicional al convenio interadministrativo para el giro de subsidios, hacer otro convenio con el municipio para que esta entidad territorial pague por actividades operativas propias de la prestación, configurando otro subsidio que sumados superaría los topes máximos del 70%, 40% y 15% que establece el artículo 125 de la Ley 1450 de 2011?

4. Puede la E.S.P trasladar parcialmente los costos de operación a la tarifa, y adicional al pago de subsidios puede hacer un convenio o contrato interadministrativo para remunerar actividades operativas y administrativas que esté obligado a atender el prestador, pero de pura liberalidad no desea cobrar en la tarifa y por consiguiente el municipio asume otro subsidio adicional, ¿es viable y legalmente desarrollar esta alternativa.?

Conforme los considerandos de este concepto, los prestadores de servicios públicos domiciliarios al momento de establecer las tarifas, deberán ajustarse a la regulación vigente, esto es, a las metodologías que para la determinación de las fórmulas tarifarias y de las tarifas, definan de forma periódica las comisiones de regulación, de acuerdo con los estudios de costos que para el efecto realicen. En este sentido, dichas comisiones se encuentran facultadas para establecer topes mínimos y máximos de obligatorio cumplimiento por parte de los prestadores, en la medida en que los costos en los que incurren los prestadores de cada uno de estos servicios, son diferentes.

Ahora, con respecto a los elementos de las fórmulas tarifarias, el artículo 90 de la Ley 142 de 1994 determina que el cobro de estos servicios se encuentra conformado por tres componentes: (i) un cargo por consumo cuyo objetivo es retribuir los costos de la prestación del servicio propiamente dicho, (ii) un cargo fijo, que busca recuperar los gastos en que se incurre para garantizar la disponibilidad del servicio, con el propósito de que quien cuente con un contrato de servicios públicos domiciliarios, pueda acceder y disponer del servicio, en el momento en que lo requiera, y (iii) un cargo por aportes de conexión, que como su nombre lo indica, cubre los costos involucrados en la conexión del usuario al servicio.

En cuanto a los costos en que incurre el prestador del servicio, por el hecho de prestarlo, es de precisar que a través de la tarifa, lo que se pretende es garantizar que los prestadores de tales servicios, recuperen los costos en que incurrieron por el hecho de la prestación, atendiendo para el efecto, la regulación que al respecto expide la Comisión de Regulación del sector, ya que en atención a los principios que gobiernan el régimen tarifario, el sistema de prestación de los mismos debe ser sostenible financieramente, es decir, a través del mismo se debe garantizar la recuperación de los costos y gastos propios de la operación, procurando de esta forma el mantenimiento del mercado competitivo, sin perder de vista que la prestación se efectúe en condiciones de calidad y continuidad, como lo exige el régimen.

5. ¿El no ajustar o actualizar las tarifas de servicios públicos de una E.S.P oficial puede generar un hallazgo fiscal por generar detrimento patrimonial, pues se pone en riesgo la sostenibilidad financiera al dejar de percibir ingresos?

El artículo 125 de la Ley 142 de 1994 establece: “(…) durante el período de vigencia de cada fórmula, las empresas podrán actualizar las tarifas que cobran a sus usuarios (…)”, en este sentido, no es obligación de las empresas actualizar los valores cobrados a los suscriptores en la medida que la norma concedió la facultad optativa el prestador de realizar dicha actualización siempre que “(…) se acumule una variación de, por lo menos, un tres por ciento (3%) en alguno de los índices de precios que considera la fórmula. (…)”

No obstante, se debe tener en cuenta que el no realizar la actualización de las tarifas, podría afectar la condición de suficiencia financiera de la empresa, establecida como uno de los criterios que define el Régimen Tarifario, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 87 de la Ley 142 de 1994, según el cual, se entiende por suficiencia financiera, entre otros, que las fórmulas tarifarias garantizarán la recuperación de los costos y gastos propios de operación; al igual que permitirán remunerar el patrimonio de los accionistas en la misma forma en que lo habría remunerado una empresa eficiente en un sector de riesgo comparable.

Dicha actualización, debe realizarse en los términos del citado artículo 125, expuestos en el numeral 2 de los considerandos de este concepto, es decir, el reajuste debe ser comunicado a la comisión de regulación correspondiente, a esta Superintendencia. De esta forma, los nuevos valores deben ser publicados por una vez en un periódico de circulación en el municipio o a nivel nacional. A su vez, deberán ser aplicadas a partir del día quince del mes que corresponda.

Por otro lado, vale la pena precisar que fuera del control y vigilancia que ejerce esta Superintendencia sobre los prestadores de servicios públicos, el legislador ha previsto otro tipo de controles y, por ende, de entes de control al cual están sujetos los mismos.

En ese sentido, en cuanto al control fiscal a que están sujetos los prestadores de servicios públicos, es preciso mencionar que la misma Ley 142 de 1994 precisa en su artículo 50 que esta actuación la ejerce la Contraloría General de la República sobre las empresas de servicios públicos con participación estatal, excluyendo las demás formas de organización de los prestadores de servicios públicos domiciliarios.

En ese orden de ideas, se tiene que el control fiscal solo se aplica a las empresas de servicios públicos domiciliarios clasificadas como oficiales, mixtas y privadas, esta última siempre que tenga aportes estatales.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad. Cordialmente

Cordialmente

MANUEL ALEJANDRO MOLINA RUGE

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. Radicado 20245294591642

TEMA: Servicio público de aseo  

Subtemas: Convenios interadministrativos - Régimen tarifario - Actualización de tarifas.  

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”

6. “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”

7. “por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”

8. “Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos”

9. “Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector Administrativo de Planeación Nacional”

10. "Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos, de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones"