CONCEPTO 541 DE 2024

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Bogotá, D.C.,

Señor

XXXXXX

Ref. Solicitud de concepto^[1]

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020^[2] la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[3] sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015^[4]  

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

A continuación, se transcribe la consulta elevada:

“Buenas tardes, en mi condición de Secretario de la Veeduría Ciudadana del (…), solicito se absuelva la siguiente consulta:

1- Qué requisitos debe cumplir una empresa de servicios públicos de acueducto alcantarillado y aseo para ser denominada triple a- AAA

2- Que requisitos debe cumplir una Empresa prestadora de acueducto y alcantarillado para transformarse en E.I.C.E y cuál sería la utilidad pública o ventaja que traería esta transformación.”

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Constitución Política de Colombia

Ley 142 de 1994^[5]

Ley 489 de 1998^[6]

Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015^[7]

Resolución CRA 943 de 2021^[8]

Resolución SSPD 20181000120515 de 2018^[9]

Concepto de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, radicado 1291 de 2000

Concepto Unificado SSPD-OJ-2017-37

Concepto Unificado SSPD-OJU-2009-08

CONSIDERACIONES

Previo a atender las inquietudes planteadas, y con el fin de emitir un concepto de carácter general, es necesario aclarar que en sede de consulta no se emiten pronunciamientos y/o deciden situaciones de carácter particular y concreto, teniendo en cuenta que los conceptos constituyen orientaciones que no comprometen la responsabilidad de la Superintendencia, y tampoco tienen carácter obligatorio o vinculante, ya que se emiten conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución, por la Ley 1755 de 30 de junio de 2015.

En ese sentido, esta Oficina Asesora Jurídica abordará la consulta en términos generales, a partir del estudio de los siguientes ejes temáticos: (i) Régimen de Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios; (ii) Aspectos generales de la prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado; (iii) Aspectos generales de la prestación del servicio público de aseo; y, (iv) Empresas Industriales y Comerciales del Estado – Imposibilidad actual para su creación en el Régimen de Servicios Públicos.

(i) Régimen de Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios

Conforme lo señala el artículo 365 de la Constitución Política, los servicios públicos domiciliarios “podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por las comunidades organizadas, o por particulares”, precepto superior que es consonante con lo dispuesto en el artículo 333 de la Carta, de acuerdo al cual, la participación en la prestación de estos servicios se fundamenta en los principios del libre ejercicio de la actividad económica y de la iniciativa privada dentro de los límites del bien común.

En desarrollo de los preceptos constitucionales antes mencionados, el legislador expidió la Ley 142 de 1994, cuyo artículo 15 determina las diferentes clases de personas que pueden prestar servicios públicos domiciliarios, así:

“ARTÍCULO 15. PERSONAS QUE PRESTAN SERVICIOS PÚBLICOS. Pueden prestar los servicios públicos:

15.1. Las empresas de servicios públicos.

15.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos.

15.3. Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta ley.

15.4. Las organizaciones autorizadas conforme a esta ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas.

15.5. Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en esta ley.

15.6. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse esta ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del artículo 17.” (Subraya fuera de texto)

En cuanto a la conformación de “Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios”, esto es, las señaladas en el numeral 1 del artículo 15 referido, es preciso indicar que, conforme lo dispone el artículo 17 ibídem, “las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta Ley”. Lo anterior significa que, en el evento de constituirse un prestador de estos servicios bajo la modalidad del numeral 1, esta deberá conformarse bajo la forma societaria de una sociedad por acciones, respecto de las cuales, existen tres tipos tipificados en la legislación vigente: i) sociedad anónima, ii) sociedad en comandita por acciones, o iii) sociedad por acciones simplificada.

Adicionalmente, con respecto a la conformación de un prestador bajo esta forma societaria, el artículo 14 ibídem señala que estas empresas, dependiendo del capital que las conforme, pueden ser de carácter oficial, mixto o privado. La norma citada las define así:

“ARTÍCULO 14. DEFINICIONES. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:

(…)

14.5. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS OFICIAL. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas, tienen el 100% de los aportes.

14.6. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS MIXTA. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas, tienen aportes iguales o superiores al 50%.

14.7 EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS PRIVADA. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares. (…)” (Subraya fuera de texto)

En este orden de ideas, la naturaleza jurídica de las empresas de servicios públicos se determinará, tanto por la forma asociativa que adopten al momento de su conformación, como por el porcentaje de aportes de capital público y privado con que cuenten.

Ahora bien, en todo caso, el régimen jurídico aplicable, por regla general, a dichas empresas es el descrito en el artículo 19 de la citada Ley 142; y, en lo no previsto, se aplicarán las reglas del Código de Comercio sobre las sociedades anónimas, conforme lo señala el numeral 19.15. Cabe precisar que, si la forma societaria escogida para la prestación de estos servicios es la de una sociedad por acciones simplificada – SAS, se deberán aplicar de forma prevalente, en cuanto refiere a la constitución de la sociedad, las disposiciones consagradas en la Ley 1258 de 2008.

De igual forma, es de mencionar que el artículo 20 de la Ley 142 de 1994 establece que las empresas de servicios públicos que operen exclusivamente en uno de los municipios clasificados como menores, se podrán apartar de lo previsto en el artículo 19, entre otros aspectos, en relación con los requisitos para su constitución. De esta manera, dichas empresas se pueden constituir por medio de documento privado, el cual debe cumplir con las estipulaciones del artículo 110 del Código de Comercio, en lo pertinente, y, además, podrán constituirse con dos o más socios, conforme lo señala el artículo 19 ibídem.

A su vez, resulta necesario indicar que, de conformidad con el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, los actos y contratos celebrados por las empresas de servicios públicos domiciliarios se rigen por las reglas del derecho privado, sin importar si se trata de un prestador cuyo capital es público, mixto o privado.

Igualmente, es preciso advertir que quienes se dediquen a la prestación de servicios públicos domiciliarios no requieren permiso para desarrollar su objeto social, pero, para poder operar, deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de la Ley 142 de 1994. De igual forma, deberán informar el inicio de actividades a esta Superintendencia y a la Comisión de Regulación respectiva, e inscribirse en el Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos – RUPS, que administra esta Superintendencia, como se pasa a explicar a continuación.

En este sentido, en cumplimiento de lo dispuesto en el numeral 11.8 del artículo 11 de la Ley 142 de 1994, los prestadores de servicios públicos domiciliarios tienen el deber de informar el inicio de sus actividades a la respectiva Comisión de Regulación, y a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios –Superservicios-, con el propósito de que puedan cumplir sus funciones. Información que, frente a la Superservicios, se materializa con la inscripción en el RUPS.

Actualmente, el régimen de inscripción, actualización y cancelación del RUPS se encuentra contenido en la Resolución SSPD 20181000120515 del 25 de septiembre de 2018[10] en la cual se encuentran determinados los requerimientos que deben surtir los prestadores de servicios públicos domiciliarios ante la Superintendencia. Veamos algunas de las disposiciones contenidas en el acto administrativo referido:

“ARTÍCULO 2 RESPONSABLES DE EFECTUAR LA INSCRIPCIÓN, ACTUALIZACIÓN Y/O LA CANCELACIÓN. Las personas prestadoras de servicios públicos, que se hayan constituido bajo cualquiera de las formas asociativas señalas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, deben inscribirse en el RUPS, una vez hayan iniciado la ejecución de las actividades señaladas en su objeto social y que hagan parte de la cadena de prestación de los servicios públicos domiciliarios. Se entiende que son prestadores de estos servicios, quienes desarrollan las actividades propias de los servicios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía y gas combustible, o las actividades complementarias a los mismos.

ARTÍCULO 3 INSCRIPCIÓN. Los prestadores de los servicios públicos domiciliarios, en cumplimiento de lo previsto en el numeral 11.8 del artículo 11 de la Ley 142 de 1994, deben informar el inicio de sus actividades a la Superservicios, para lo cual procederán a registrar su inscripción en el RUPS, dentro de los diez (10) días calendario siguientes a la fecha de inicio de las actividades de prestación del servicio público, en el sitio dispuesto para el efecto por la Entidad, en la página web del SUI, www.sui.gov.co.

PARAGRAFO PRIMERO: La inscripción en el RUPS, no tiene efecto constitutivo de la calidad de prestador de servicios públicos domiciliarios, ni tampoco constituye un permiso o autorización para el desarrollo del objeto social del mismo, como bien lo dispone el artículo 22 de la Ley 142 de 1994, salvo las excepciones consagradas en la normativa vigente como la consagrada en el artículo 2.3.2.5.3.2 del Decreto 1077 de 2015, adicionado por el Decreto 596 de 2016, de acuerdo al cual, se considera que una empresa es prestadora de la actividad de aprovechamiento dentro del servicio público de aseo, a partir de su inscripción en el Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos (RUPS) (…)” (Subraya fuera de texto)

“ARTÍCULO 6 INFORMACIÓN A REPORTAR Y DOCUMENTOS REQUERIDOS PARA LOS TRÁMITES DE INSCRIPCIÓN, ACTUALIZACIÓN Y CANCELACIÓN. La información a reportar para efectos de la inscripción ante la Superservicios y los documentos que soporten la misma, será específica para cada prestador, según las particularidades de cada uno de los servicios atendidos y actividades prestadas, de acuerdo con lo establecido en la tabla que para el efecto se encuentra publicada en la página web del SUI, www.sui.gov.co una vez efectuada la inscripción del prestador en el RUPS, deberá dar inicio al cumplimiento de las obligaciones que se derivan de la misma.

ARTÍCULO 7 REMISIÓN DE DOCUMENTOS. Para la inscripción, actualización y/o cancelación del registro, el prestador deberá adjuntar los documentos soporte a través del aplicativo correspondiente, ya que este es el único medio establecido por la Superservicios, para la realización de estos trámites.” (Subraya fuera de texto)

De acuerdo con la norma citada, la documentación e información que el prestador debe allegar y/o reportar en el RUPS será la que específicamente atienda a las particularidades del servicio que va a prestar y/o de las actividades complementarias a ejecutar, según se encuentra descrito a detalle en la página web del SUI.

Igualmente, cabe precisar que el trámite de inscripción, y la remisión de la documentación requerida, deberá efectuarse a través del aplicativo correspondiente que la entidad ha implementado para el efecto, toda vez, que es el único medio habilitado para ese fin, conforme lo dispone el artículo 7 de la resolución aludida.

Así mismo, es necesario mencionar que si un prestador no se inscribe en el RUPS, esto no lo exime de la inspección, vigilancia y control que esta Superintendencia, ya que tales funciones se desarrollan sobre todas aquellas personas naturales y jurídicas que prestan los servicios públicos domiciliarios descritos en el artículo 1 de la Ley 142 de 1994, o las actividades complementarias a los mismos, en los términos del artículo 79 de la Ley 142 de 1994.

Para finalizar, se enlistan algunos canales de información que pueden resultar de utilidad respecto del Sistema Único de Información – SUI y el Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios - RUPS:

- Mesa de ayuda en www.sui.gov.co

- Delegada Acueducto, Alcantarillado y Aseo: sui_aaa@superservicios.gov.co

- Para capacitaciones: capacitacion_gsui_aaa@superservicios.gov.co

Finalmente, el artículo 51 ibídem determina que, independientemente del control interno con que cuenten los prestadores, la regla general, es que todos los mencionados en el citado artículo 15, se encuentran obligados a contratar una auditoría externa de gestión y resultados permanente, con personas privadas especializadas en el tema, mientras que excepcionalmente, dependiendo de la naturaleza del prestador, o del lugar en que presten los servicios, no estarán obligados a contratar dicha auditoría externa, algunos prestadores.

(ii) Aspectos Generales de la Prestación de los Servicios Públicos de Acueducto y Alcantarillado

El artículo 14 de la Ley 142 de 1994, consagra algunas definiciones necesarias para la interpretación y aplicación de la misma:

“(…) 14.2. ACTIVIDAD COMPLEMENTARIA DE UN SERVICIO PÚBLICO. Son las actividades a que también se aplica esta Ley, según la precisión que se hace adelante, al definir cada servicio público. Cuando en esta Ley se mencionen los servicios públicos, sin hacer precisión especial, se entienden incluidas tales actividades. (…)

14.21. SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. Son los servicios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, telefonía pública básica conmutada, telefonía móvil rural, y distribución de gas combustible, tal como se definen en este capítulo.

14.22. SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ACUEDUCTO. Llamado también servicio público domiciliario de agua potable. Es la distribución municipal de agua apta para el consumo humano, incluida su conexión y medición. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias tales como captación de agua y su procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y transporte

14.23. SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ALCANTARILLADO. Es la recolección municipal de residuos, principalmente líquidos, por medio de tuberías y conductos. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias de transporte, tratamiento y disposición final de tales residuos. (…).”.

Así, del contenido de estas definiciones es dable colegir que la prestación del servicio de acueducto debe realizarse por medio de redes de acueducto, debido a que el agua se conduce y transporta a través de estas, desde las redes primarias y secundarias hasta el inmueble. Por su parte, la prestación del servicio público de alcantarillado comprende la recolección municipal de residuos, principalmente líquidos, por medio de tuberías y conductos, así como de sus actividades complementarias de transporte, tratamiento y disposición final.

Es importante señalar, tal como lo dispone la definición de servicio público domiciliario de acueducto, que para que este sea considerado como tal, se requiere que el prestador suministre agua potable, es decir, agua apta para el consumo humano. Al respecto, los Ministerios de Salud y Protección Social, y de Vivienda, Ciudad y Territorio, a través del artículo 2° de la Resolución 2115 de 2007, establecieron las características físicas que debe tener el agua para que pueda ser considerada como apta para el consumo humano, normativa que debe ser plenamente observada por los prestadores de este servicio público, para su adecuada prestación.

Por su parte, los artículos 13 a 15 de la mencionada resolución, determinan que, para el cálculo del indicador de calidad de agua, se debe partir de la definición de un puntaje de riesgo – IRCA (Índice de Riesgo de la Calidad del Agua), con base en los resultados de los análisis de las características físico-químicas, esto es, por el cumplimiento e incumplimiento de los valores permisibles, cuya clasificación está descrita en esas disposiciones regulatorias.

A su vez, y conforme lo determina el artículo 18 ibídem, el puntaje del indicador de continuidad es el que se asigna al prestador con la información de continuidad de su área de influencia, en razón a (i) el número de horas prestadas en un mes en el sector; (ii) la población servida en el sector; (iii) el número de horas que tiene un mes; y (iv) la población total servida por el prestador. En igual sentido, si es un prestador del área rural a quien apliquen los esquemas diferenciales de prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, deberá observar lo reglamentado en el Decreto 1898 de 2016.

Adicionalmente, los prestadores de los servicios aludidos deben acatar el Reglamento Técnico del Sector de Agua Potable y Saneamiento Básico – RAS, adoptado mediante la Resolución 330 de 2017, del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio. Así mismo, en lo pertinente, deberán dar cumplimiento y aplicación a lo previsto en el Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015 "Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio."

Así mismo, deberán observar las disposiciones contenidas en la Resolución CRA 943 de 2021[11]“Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones” proferida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA. Dicha resolución contiene, entre otras disposiciones relevantes, (a) la metodología tarifaria para las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado que atiendan hasta 5.000 suscriptores en el área urbana y aquellas que presten el servicio en el área rural independientemente del número de suscriptores que atiendan y (b) el modelo de condiciones uniformes del contrato de servicios públicos para personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y/o alcantarillado que a 31 de diciembre de 2013 atiendan en sus APS hasta 5.000 suscriptores en el área urbana y aquellas que presten el servicio en el área rural independientemente del número de suscriptores que atiendan.

(iii) Aspectos Generales de la Prestación del Servicio Público de Aseo

El servicio público de aseo (comprendido dentro del concepto de saneamiento básico), así como sus actividades complementarias, se encuentran sometidos a la inspección, vigilancia y control de esta Superintendencia, según lo establecido en los numerales 19 y 24 del artículo 14 de la Ley 142, en concordancia con el artículo 79 de la misma Ley, los cuales señalan:

“ARTÍCULO 14. DEFINICIONES. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:

(…)

14.19. SANEAMIENTO BÁSICO. Son las actividades propias del conjunto de los servicios domiciliarios de alcantarillado y aseo.

(…)

14.24. SERVICIO PÚBLICO DE ASEO. Es el servicio de recolección municipal de residuos, principalmente sólidos. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias de transporte, tratamiento, aprovechamiento y disposición final de tales residuos.

Igualmente incluye, entre otras, las actividades complementarias de corte de césped y poda de árboles ubicados en las vías y áreas públicas; de lavado de estas áreas, transferencia, tratamiento y, aprovechamiento.” (Subraya fuera de texto)

“ARTÍCULO 79. FUNCIONES DE LA SUPERINTENDENCIA. <Artículo modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> Las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades que las haga sujetos de aplicación de las Leyes 142 y 143 de 1994, estarán sujetos al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos. (…)”

En particular, debe precisarse que, tanto la reglamentación expedida por el Gobierno Nacional, como la regulación emitida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA, se aplican en forma armónica con el régimen de los servicios públicos a los prestadores del servicio público de aseo.

Al respecto, el artículo 2.3.2.2.1.11 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015 es claro en señalar que existe libre competencia en el servicio público de aseo, en el siguiente sentido:

“ARTÍCULO 2.3.2.2.1.11. LIBRE COMPETENCIA EN EL SERVICIO PÚBLICO DE ASEO Y ACTIVIDADES COMPLEMENTARIAS. Salvo en los casos expresamente consagrados en la Constitución Política y en la ley, existe libertad de competencia en la prestación del servicio público de aseo y sus actividades complementarias, para lo cual, quienes deseen prestarlo deberán adoptar cualquiera de las formas señaladas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994.

Los prestadores del servicio público de aseo deben someterse a la competencia sin limitaciones de entrada de nuevos competidores, salvo por lo señalado por la Constitución Política, la Ley 142 de 1994 y el presente capítulo, de tal forma que se favorezca la calidad, la eficiencia y la continuidad en la prestación del servicio en los términos establecidos en la normatividad vigente sobre la materia.” (Subraya fuera de texto)

A su vez, el artículo 2.3.2.1.1 ibídem desarrolla las siguientes definiciones:

“ARTICULO 2.3.2.1.1. DEFINICIONES. Adóptense las siguientes definiciones:

(…) 31. PERSONA PRESTADORA DEL SERVICIO PÚBLICO DE ASEO. Es aquella encargada de una o varias actividades de la prestación del servicio público de aseo, en los términos del artículo 15 de la Ley 142 de 1994 y demás que la modifiquen o complementen. (…)”

En este sentido, las actividades del servicio público de aseo, de conformidad con el artículo 2.3.2.2.2.1.13 del Decreto 1077 de 2015 son:

“ARTICULO 2.3.2.2.2.1.13. ACTIVIDADES DEL SERVICIO PÚBLICO DE ASEO. Para efectos de este capítulo se consideran como actividades del servicio público de aseo, las siguientes:

1. Recolección.

2. Transporte.

3. Barrido, limpieza de vías y áreas públicas.

4. Corte de césped, poda de árboles en las vías y áreas públicas.

5. Transferencia.

6. Tratamiento.

7. Aprovechamiento.

8. Disposición final.

9. Lavado de áreas públicas.”

Así mismo, frente al régimen jurídico aplicable en la relación entre el prestador del servicio público de aseo y los usuarios, el artículo 2.3.2.2.4.2.105 del Decreto 1077 de 2015 dispone:

“ARTÍCULO 2.3.2.2.4.2.105. RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE. Las relaciones entre la persona prestadora del servicio público de aseo y los usuarios se someterán a las normas establecidas en la Ley 142 de 1994, el presente capítulo y normatividad complementaria del servicio público de aseo.”

En cuanto a las condiciones de acceso al servicio, el artículo 2.3.2.2.4.2.107 ibídem consagra:

“ARTICULO 2.3.2.2.4.2.107. CONDICIONES DE ACCESO AL SERVICIO. Para obtener la prestación del servicio público de aseo, basta que el usuario lo solicite, el inmueble se encuentre en las condiciones previstas por el prestador y este cuente con la capacidad técnica para suministrarlo. Las personas prestadoras deberán disponer de formularios para la recepción de las solicitudes que los usuarios presenten de manera verbal.

PARÁGRAFO. Cuando haya servicio público de aseo disponible será obligatorio vincularse como usuario y cumplir con los deberes respectivos, o acreditar que se dispone de alternativas que no perjudiquen a la comunidad. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios será la entidad competente para determinar si la alternativa propuesta no causa perjuicios a la comunidad. (Decreto 2981 de 2013, art.108).” (Subraya fuera de texto)

En este sentido, es preciso concluir que el servicio público de aseo implica diferentes actividades, las cuales corresponde garantizar al prestador del servicio en condiciones de continuidad y calidad, teniendo como cobertura el área de prestación del servicio.

Asimismo, deberán observar las disposiciones contenidas en la Resolución CRA 943 de 2021[12]“Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones” proferida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA.

Esta resolución contiene, entre otras disposiciones, la metodología tarifaria aplicable al servicio público domiciliario de aseo para los prestadores que atiendan municipios y/o distritos con más de 5.000 suscriptores en el área urbana y de expansión urbana; así como para aquello prestadores que atiendan en municipios de hasta 5.000 suscriptores en las áreas urbanas de los distritos y/o municipios. Además, incluye los modelos de condiciones uniformes del contrato de servicios públicos al que podrán acogerse las personas prestadoras del servicio público de aseo y sus actividades complementarias, según se trate de grandes o pequeños prestadores.

(iv) Empresas Industriales y Comerciales del Estado – Imposibilidad actual para su creación en el Régimen de Servicios Públicos

Respecto al régimen de actos y contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, es de señalar que la posición de esta Superintendencia ha sido uniforme en el tiempo, en el sentido de poner de manifiesto su falta de competencia frente a la revisión previa de los actos y contratos de sus vigilados, en atención a lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, que sobre el particular señala: “En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya (…)”. La omisión de tal previsión podría configurar una extralimitación de funciones por parte de esta Superintendencia, así como la realización de actos de coadministración a sus vigilados.

No obstante, con el propósito de ilustrar el tema consultado, se procederá a emitir un concepto de carácter general, suministrando la orientación frente a la consulta formulada, sin que el mismo comprometa la responsabilidad de la Superintendencia o tenga carácter obligatorio y vinculante, siendo que se emite conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, modificado por la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.

Claro lo anterior, es preciso iniciar haciendo referencia al artículo 115 de la Constitución Política, el cual señala: “…Las gobernaciones y las alcaldías, así como las superintendencias, los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del Estado, forman parte de la Rama Ejecutiva…”.

Por su parte, el numeral 7 del artículo 300 ibidem, dispone que corresponde a las Asambleas Departamentales, por medio de ordenanzas: “…crear los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del departamento …”. A su vez, el numeral 6 del artículo 313 ibídem señala que corresponde a los concejos municipales, “… crear, a iniciativa del alcalde, establecimientos públicos y empresas industriales o comerciales …”

Ahora bien, los artículos 68 y 69 de la Ley 489 de 1998 señalan, con relación a la creación de las entidades descentralizadas del orden nacional, lo siguiente:

“ARTÍCULO 68.- ENTIDADES DESCENTRALIZADAS. Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las Superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Como órganos del Estado aun cuando gozan de autonomía administrativa están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas. (…).

ARTÍCULO 69.- CREACIÓN DE LAS ENTIDADES DESCENTRALIZADAS. Las entidades descentralizadas, en el orden nacional, se crean por la ley, en, el orden departamental, distrital y municipal, por la ordenanza o el acuerdo, o con su autorización, de conformidad con las disposiciones de la presente ley. El proyecto respectivo deberá acompañarse del estudio demostrativo que justifique la iniciativa, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución Política." (Subraya fuera de texto)

De acuerdo con las normas citadas, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado[13]conceptuó lo siguiente:

“(…) El concepto de entidades descentralizadas en el derecho colombiano, permite designar a las personas jurídicas creadas por el Estado para el logro de los fines que le son propios y la adecuada atención de las necesidades generales de los asociados; son producto de la llamada descentralización especializada o por servicios. Estas entidades pueden ser directas o indirectas.

Son entidades descentralizadas directas aquellas cuya creación es obra de la ley, la ordenanza o el acuerdo; en tanto que las descentralizadas indirectas, son las que surgen por la voluntad asociativa de los entes públicos entre sí o con la intervención de particulares, previa autorización legal. (…)” (Subraya fuera de texto)

A su vez, el artículo 85 de la Ley 489 de 1998, en relación con la definición y los elementos constitutivos de las empresas industriales y comerciales del Estado, señala:

"ARTÍCULO 85.- EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO. Las empresas industriales y comerciales del Estado son organismos creados por la ley o autorizados por ésta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagra la ley, y que reúnen las siguientes: características:

a. Personería jurídica.

b. Autonomía administrativa y financiera.

c. Capital independiente, constituido con bienes o fondos públicos comunes, los productos de ellos, o el rendimiento de tasas que perciban por las funciones o servicios, y contribuciones de destinación especial en los casos autorizados por las Constitución.

El capital de las empresas industriales y comerciales del Estado podrá estar representado en cuotas o acciones de igual valor nominal.

A las empresas industriales y comerciales del Estado y a las sociedades de economía mixta se les aplicará en lo pertinente los artículos 19, numerales 2, 4, 5, 6,12, 13, 17, 27, numerales 2, 3, 4, 5 y 7, y 183 de la ley 142 de 1994 (…)” (Subraya fuera de texto)

De conformidad con lo señalado por las normas aludidas, las empresas industriales y comerciales del Estado son personas jurídicas de derecho público, creadas por la ley o autorizados por ésta, o por ordenanza departamental o acuerdo municipal, dependiendo del orden territorial al cual pertenezcan, que cuentan con personería jurídica y autonomía administrativa y financiera, e igualmente con capital independiente que puede estar representado en cuotas o acciones.

Ahora bien, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 69 de la Ley 489 de 1998 antes citado, en lo relacionado con el estudio demostrativo que debe acompañarse al proyecto para la creación de una empresa industrial y comercial del Estado que justifique esa iniciativa, en observancia de los principios señalados en el artículo 209[14]de la Constitución Política, este aspecto es distinto de los estudios que debe acreditar un municipio interesado en la prestación directa de servicios públicos domiciliarios, a pesar de existir otras personas prestadoras interesadas en asumir la operación.

En efecto, esta Oficina Asesora en el concepto unificado SSPD-OJU-2009-08, sostuvo que se trata de una alternativa al agotamiento de los numerales 1 y 2 o en su defecto de lo señalado en el numeral 3 del artículo 6, Ley 142 de 1994. En dicho concepto se indicó:

“(…) Ciertamente, la Nación y las entidades territoriales pueden concurrir en la prestación de los servicios públicos; al respecto, el parágrafo 1 del artículo 17 de la Ley 142, señala que “(...) En todo caso, el régimen aplicable a las entidades descentralizadas de cualquier nivel territorial que presten servicios públicos, en todo lo que no disponga directamente la Constitución, será el previsto en esta ley. (...)”

De tal forma, que el municipio puede crear la empresa o participar en su creación de conformidad con el principio constitucional de libertad de empresa, consagrado en el artículo 333 de la Carta Política y 10 de la Ley 142 de 1994, teniendo en cuenta, además, lo dispuesto en el artículo 27 ibídem sobre participación de entidades públicas en empresas de servicios públicos domiciliarios.

Lo anterior, sin que el Estado o sus entes territoriales puedan alterar las condiciones de competencia en la prestación, otorgando ventajas a aquellas empresas oficiales o en las cuales tienen alguna participación. (Numeral 27.1 del artículo 27 Ley 142 de 1994).

Por lo tanto, si un municipio concebido como una estructura productiva y rentable, en virtud de los principios de libertad de empresa y entrada, decide participar en el mercado de los servicios públicos a través de una estructura empresarial, mal puede exigírsele el agotamiento del procedimiento previsto en el artículo 6 de la Ley 142 de 1994.

(…)

2.2. EXISTENCIA DE ESTUDIOS QUE PERMITAN AL MUNICIPIO PRESTAR LOS SERVICIOS A PESAR DE QUE EXISTAN EMPRESAS INTERESADAS EN ASUMIR LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS.

Otra posibilidad que contempla la ley 142 de 1994 para que los municipios presten directamente los servicios públicos domiciliarios es la establecida en el numeral 3 del artículo 6 de dicha ley, de acuerdo con el cual podrán hacerlo, aún habiendo empresas deseosas de prestar el servicio, si la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios aprueba los estudios que demuestren que:

1. Los costos de prestación directa para el municipio serían inferiores a las empresas interesadas en prestar el servicio y que,

2. La calidad y atención para el usuario serían, por lo menos, iguales a las que tales empresas podrían ofrecer. (…)” (Subraya fuera de texto)

De esta forma, como se explicó en el acápite anterior, los municipios deban agotar el procedimiento contemplado en el artículo 6 de la Ley 142 de 1994 citado, teniendo en cuenta el carácter excepcional que implica esta posibilidad.

No obstante, es necesario precisar que con la expedición del régimen de servicios públicos de la Ley 142 de 1994, sólo hasta el 4 de enero de 1998 fue posible conformar empresas industriales y comerciales del Estado prestadoras de servicios públicos. Aquellas que no lo hicieron, debieron constituirse como empresas por acciones, como quedó explicado en el concepto unificado SSPD-OJ-2017-037 en los siguientes términos:

“(…) 1.5. Plazos de transformación empresarial e imposibilidad actual de crear Empresas Industriales y Comerciales del Estado - EICE, prestadoras de servicios públicos domiciliarios.

Para empezar con este aparte, debe señalarse con claridad que a partir del día 4 de enero de 1998, no pueden constituirse Empresas Industriales y Comerciales del Estado prestadoras de servicios públicos domiciliarios, sin perjuicio de que las que hubiesen sido creadas hasta dicha fecha, puedan seguir funcionando y prestando servicios públicos domiciliarios en la actualidad.

Lo anterior, teniendo en cuenta que al entrar en vigencia el régimen de los servicios públicos domiciliarios, la Ley 142 de 1994 buscó que los prestadores en esa fecha existentes, se transformaran en empresas de servicios públicos, para lo cual otorgó un plazo de dos (2) años a las entidades descentralizadas, según el artículo 80 de la Ley 142 de 1994, y de dieciocho (18) meses para la Nación y las entidades territoriales, de conformidad con el artículo 182 ibídem; tiempo en el cual podían continuar cumpliendo sus actividades pero, se insiste, al terminar ese período, todos los prestadores deberían ser Empresas de Servicios Públicos o Empresas Industriales y Comerciales del Estado.

En ese contexto, posteriormente con la entrada en vigencia de la Ley 286 de 1996, esto es, el 3 de julio de 1996, las entidades descentralizadas y demás empresas que estuvieran prestando los servicios a los que se refiere la Ley 142 de 1994, se transformarían en empresas de servicios públicos de acuerdo con lo establecido en el artículo 17 de la Ley 142 de 1994, en un plazo de hasta dieciocho meses (18) a partir de la vigencia de la misma, sin excepción, tal como lo ha señalado esta Superintendencia.

Vencido el término legal establecido, esto es, el 4 de enero de 1998, todas las empresas debieron conformarse como Empresas Industriales y Comerciales del Estado y aquéllas que no lo hicieron, debieron constituirse como empresas por acciones.

Es por ello, que sólo hasta el día 04 de enero de 1998, es decir, dieciocho (18) meses contados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 286 de 1996, es que se pudieron crear Empresas Industriales y Comerciales del Estado prestadoras de servicios públicos domiciliarios, razón por la cual, se reitera que en la actualidad no es posible crear empresas de este tipo, ni transformar empresas existentes en Empresas Industriales y Comerciales del Estado, en el sector de los servicios públicos domiciliarios.

Muy por el contrario, si una Empresa Industrial y Comercial del Estado de cualquier orden, prestadora de servicios públicos, fue legalmente constituida y en la actualidad quiere iniciar un proceso de transformación empresarial y continuar prestando servicios públicos domiciliarios, dicha transformación deberá realizarse de forma tal que, al final, el resultado sea una nueva empresa constituida como una sociedad por acciones, en los términos de lo indicado en la Ley 142 de 1994 y el presente concepto. (…)” (subraya y negrilla fuera de texto)

Ahora bien, para efectos del funcionamiento y operación de empresas de servicios públicos domiciliarios, el régimen establecido en el artículo 22 de la Ley 142 de 1994, la reglamentación expedida por el Gobierno Nacional, la regulación emitida por las comisiones de regulación, así como los demás actos administrativos expedidos por las distintas autoridades administrativas del ramo y demás transversales a este régimen, no distingue sobre requisitos especiales en consideración al sector y por ello, en general, las empresas que se dediquen a la prestación de un servicio público domiciliario o varias de sus actividades complementarias, deben atender los mismos requerimientos que establece de manera principal y general la citada Ley 142 de 1994.

CONCLUSIONES

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:

- En cuanto a la conformación de “Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios” (tipología prevista en el numeral 15.1 del artículo 15 de la ley 142 de 1994), estas deberán ser sociedades por acciones, es decir, sociedad anónima, sociedad en comandita por acciones, o sociedad por acciones simplificada, de naturaleza oficial, mixta o privada, dependiendo de la conformación de sus aportes (públicos o privados).

- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley 142 de 1994, los prestadores de los servicios públicos no requieren permiso para desarrollar su objeto social, pero, una vez constituidos en debida forma, será necesario, previo al inicio de la prestación del servicio o de la ejecución de la actividad correspondiente, obtener las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de la Ley 142 de 1994, según la naturaleza de dichas actividades, e igualmente deberá dar cumplimiento a todas las obligaciones que por el hecho se der prestadores de estos servicios, emergen para las personas que los prestan.

- De igual forma, iniciada la prestación del servicio o de la actividad, deberán informar de tal circunstancia a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en atención a lo dispuesto en el artículo 11.8 de la citada ley, así como dar cumplimiento a todas las demás obligaciones, que por tal hecho se generan, como la inscripción en el RUPS, cargue de información en el SUI, pago de contribución, contratación del Auditor Externo de Gestión y Resultados, entre otros.

- En relación con los documentos que deben aportarse, estos son específicos para cada prestador, según las particularidades de cada uno de los servicios y/o actividades que se pretendan atender, y de acuerdo con lo establecido en la tabla que, para el efecto, se encuentra publicada en la página web del SUI, www.sui.gov.co para el trámite de inscripción en RUPS. Esta tabla se adjunta en archivo en formato Excel para su conocimiento.

- La prestación del servicio de acueducto debe realizarse por medio de redes de acueducto, debido a que el líquido vital se conduce y transporta a través de estas, desde las redes primarias y secundarias hasta el inmueble en el que se va a prestar el servicio, y para que este servicio sea considerado como tal, se requiere que el prestador suministre agua potable, es decir, agua apta para el consumo humano. Por su parte, la prestación del servicio público de alcantarillado comprende la recolección municipal de residuos, principalmente líquidos, por medio de tuberías y conductos, así como de sus actividades complementarias de transporte, tratamiento y disposición final.

- La prestación del servicio público de aseo implica la recolección municipal de residuos, principalmente sólidos, así como las actividades complementarias de transporte, tratamiento, aprovechamiento y disposición final de estos residuos. Igualmente, comprende las actividades complementarias de corte de césped y poda de árboles ubicados en las vías y áreas públicas; de lavado de estas áreas, transferencia, tratamiento y, aprovechamiento.

- Los prestadores de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo deben cumplir con las disposiciones legales, reglamentarias y regulatorias que conformen el régimen de los servicios públicos domiciliarios, así como todas las demás normas que apliquen a la actividad que se desarrolle y que pueden ser emitidas por los Ministerios y otras autoridades. Entre otras, aplican la Ley 142 de 1994, el Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015 y la Resolución compilatoria CRA 943 de 2021, así como la demás normativa que expidan los Ministerios y la Comisión de Regulación de Acueducto, Alcantarillado y Aseo – CRA.

- Las empresas industriales y comerciales del Estado son personas jurídicas de derecho público, creadas por la Ley o autorizados por ésta, o por ordenanza departamental o acuerdo municipal, dependiendo del orden territorial al cual pertenezcan, que cuentan con personería jurídica y autonomía administrativa y financiera, e igualmente con capital independiente que puede estar representado en cuotas o acciones.

- Con la expedición del régimen de servicios públicos de la Ley 142 de 1994, sólo hasta el 4 de enero de 1998 fue posible conformar empresas industriales y comerciales del Estado prestadoras de servicios públicos; aquéllas que no lo hicieron, debieron constituirse como empresas por acciones de acuerdo con lo previsto en el artículo 17 ibidem, lo que significa que a partir del día siguiente a tal fecha y en la actualidad, no es posible crear ni transformar empresas existentes en empresas de este tipo en el sector de los servicios públicos domiciliarios.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente

JHONN VICENTE CUADROS CUADROS

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. Radicado 20245294964402

TEMA: SERVICIOS PÚBLICOS DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO

Subtemas: Constitución de Empresas de Servicios Públicos. Régimen Aplicable. Empresas Industriales y Comerciales del Estado.

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”

6. “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.”

7. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio”.

8. “Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones”

9. “Por la cual se deroga una resolución y se establecen los requerimientos que deben surtir los prestadores de servicios públicos domiciliarios ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en relación con el Registro Único de Prestadores - RUPS para su inscripción, actualización y cancelación”

10. Disponible en: http://www.sui.gov.co/web/normatividad/general/resolucion-sspd-20181000120515-del-25-de-septiembre-de-2018

11. Disponible en: https://normas.cra.gov.co/gestor/docs/resolucion_cra_0943_2021.htm

12. Disponible en: https://normas.cra.gov.co/gestor/docs/resolucion_cra_0943_2021.htm

13. Consejero Ponente: AUGUSTO TREJOS JARAMILLO Bogotá, D.C. 26 de octubre del 2000. Radicación número: 1291

14. “ARTICULO 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. (…)”