CONCEPTO 555 DE 2024

(diciembre 26)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Bogotá, D.C.,

Señora

XXXXXX

Ref. Solicitud de concepto^[1]

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020^[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015^[4].

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

Como antecedentes de la consulta, el peticionario manifiesta que un prestador del servicio de acueducto ha identificado que en los barrios que conforman su área de prestación del servicio, algunos miembros han empleado diversos medios irregulares para acceder al agua sin pagar por la acometida, dejando al prestador en condiciones financieras complejas y sin suficiente recurso hídrico para atender las solicitudes de acometidas legalmente elevadas.

Por tal razón, el prestador plantea algunas alternativas para desconectar las conexiones fraudulentas y formalizar a los usuarios que pese a tener conexiones irregulares, cumplen los requisitos técnicos para acceder al servicio de acueducto.

Bajo este contexto, se presenta la siguiente consulta:

“(…) Así las cosas y con el estricto ánimo de proceder acertadamente, sin violar la legislación y facilitar las condiciones de vivienda de la comunidad que crece día a día con la correlativa demanda de agua, solicitamos con respeto y diligencia se sirvan conceptuar sobre la posible formalización planteada como alternativa para vincular a la legalidad a gran parte de esta comunidad, y definitivamente estableces un límite para evitar el crecimiento de la misma, con la cual además se pone en riesgo la reserva forestal protectora”.

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Ley 142 de 1994^[5]

Ley 1537 de 2012^[6]

Ley 599 de 2009^[7]

Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015^[8]

Resolución Compilatoria CRA 943 de 2021^[9]

Concepto SSPD-OJ-2017-911

Concepto SSPD-OJ-2021-554

Concepto SSPD-OJ-2019-156

CONSIDERACIONES

Con el fin de dar respuesta a la consulta planteada, es preciso indicar que en sede de consulta no es procedente emitir pronunciamientos y/o decidir situaciones de carácter particular y concreto como la planteada en la consulta respecto a determinar la viabilidad de una propuesta para formalizar y/o legalizar conexiones irregulares del servicio de acueducto y retirar conexiones fraudulentas, toda vez que los conceptos constituyen orientaciones que no comprometen la responsabilidad de esta Superintendencia y no tienen carácter obligatorio o vinculante, siendo que se emiten conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 introducido por sustitución en la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.

Sin perjuicio de lo anterior, se procederá a dar respuesta general al interrogante planteado, a partir de los siguientes ejes temáticos: (i) acceso a los servicios públicos – formalización; (ii) costos de conexión; (iii) viabilidad y disponibilidad del servicio público domiciliarios de acueducto; y (iv) acometidas fraudulentas.

(i) Acceso a los servicios públicos – formalización

De manera inicial es preciso señalar que, el artículo 365 de la Constitución Política establece que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Por lo tanto, existe un deber de garantizar a todos los habitantes del territorio nacional, sin distinción alguna, su prestación de manera eficiente.

En desarrollo de estos preceptos, el régimen de servicios públicos contempló el principio de universalidad de los servicios públicos domiciliarios, según el cual cualquier persona tiene derecho a acceder a los servicios públicos domiciliarios. Al respecto, el artículo 134 de la Ley 142 1994, estableció lo siguiente:

“Artículo 134. Del derecho a los servicios públicos domiciliarios. Cualquier persona capaz de contratar que habite o utilice de modo permanente un inmueble, a cualquier título, tendrá derecho a recibir los servicios públicos domiciliarios al hacerse parte de un contrato de servicios públicos”. (subrayado fuera de texto)

Por lo tanto, cualquier persona tiene el derecho de acceder a los servicios públicos domiciliarios. Para ello, se requiere i) que el solicitante tenga capacidad para contratar, ii) que habite o utilice un inmueble de modo permanente y, iii) que tanto el potencial usuario como el inmueble cumplan con las condiciones y requerimientos previstos por la normativa vigente y por el prestador del servicio.

Para garantizar la prestación eficiente de los servicios públicos domiciliarios, el numeral 5.1. del artículo 5 ^[10] de la Ley 142 de 1994 asignó a los municipios la responsabilidad de asegurar que estos servicios esenciales sean accesibles a sus habitantes. Los municipios tienen la opción de gestionarlos directamente o a través de empresas públicas, privadas o mixtas, según lo disponga la ley.

Sin embargo, aunque el acceso a los servicios públicos domiciliarios es un derecho que se otorga a quienes tienen la capacidad legal para contratar y que habiten o usen un inmueble de manera permanente, sin importar su condición como propietarios, poseedores, ocupantes o tenedores, es importante aclarar que este derecho también está limitado por la prevalencia del interés general y la necesidad de proteger otros bienes jurídicos de carácter constitucional, tales como la preservación de un ambiente sano, el ordenamiento adecuado del territorio, la seguridad, la salubridad y el mantenimiento del orden público.

En ese sentido, en virtud de los principios de ordenamiento territorial, entre otros aspectos, es necesario que el inmueble donde se pretende la conexión de los servicios públicos domiciliarios se encuentre en las condiciones previstas por el prestador, de acuerdo con la reglamentación de los servicios. De ahí que si no se dan las condiciones exigidas, no sea posible determinar la existencia del contrato de servicios públicos domiciliarios, tal como lo señala el artículo 129 de la Ley 142 de 1994^[11].

Estas condiciones se encuentran previstas en el artículo 2.3.1.3.2.2.6. del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, el cual dispone:

“Artículo 2.3.1.3.2.2.6. Condiciones de acceso a los servicios. Para obtener la conexión de los servicios de acueducto y alcantarillado, el inmueble deberá cumplir los siguientes requisitos:

1. Estar ubicado dentro del perímetro de servicio, tal como lo dispone el parágrafo segundo del artículo 12 de la Ley 388 de 1997.

2. Contar con la Licencia de Construcción cuando se trate de edificaciones por construir.

3. Estar ubicado en zonas que cuenten con vías de acceso o espacios públicos y redes de acueducto o alcantarillado requeridas para adelantar las redes locales y las conexiones domiciliarias que permitan atender las necesidades del inmueble.

4. Estar conectado al sistema público de alcantarillado, cuando se pretenda la conexión al servicio de acueducto, salvo lo establecido en el inciso final del artículo 2.3.1.3.2.1.3. de este decreto.

5. Contar con un sistema de tratamiento y disposición final adecuada de aguas residuales debidamente aprobado por la autoridad ambiental competente, cuando no obstante, ser usuario o suscriptor de la red de acueducto, no existe red de alcantarillado en la zona del inmueble.

6. Los usuarios industriales y/o especiales de alcantarillado que manejen productos químicos y derivados del petróleo deberán contar con un plan de contingencia que garantice que bajo ninguna condición se corre el riesgo de que estas sustancias lleguen al sistema público de alcantarillado.

7. La conexión al sistema de alcantarillado de los sótanos y semi-sótanos podrá realizarse previo el cumplimiento de las normas técnicas fijadas por la entidad prestadora de los servicios públicos.

8. Contar con tanque de almacenamiento de agua cuando la Entidad Prestadora de Servicios Públicos lo justifique por condiciones técnicas locales. Los tanques de almacenamiento deberán disponer de los elementos necesarios para evitar los desperdicios y la contaminación del agua y deberán ajustarse a las normas establecidas por la entidad.

9. En edificaciones de tres (3) o más pisos, contar con los sistemas necesarios para permitir la utilización eficiente de los servicios.”

De acuerdo con las disposiciones anotadas, si una vez verificadas las condiciones de conexión de los predios, se encuentra que es posible prestar los servicios públicos domiciliarios, habrá de procederse a su conexión, de manera tal que se garantice el derecho de acceso a los servicios públicos domiciliarios, de los usuarios potenciales. En todo caso, la legalización urbanística de los predios debe coordinarse con las entidades que deben garantizar la prestación de los servicios públicos, incluidos los domiciliarios, en la medida que corresponde a una materia de desarrollo territorial a cargo de las autoridades locales.

Así las cosas, para acceder a los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, es necesario (i) que el solicitante, independientemente del título que ostente, cuente con capacidad legal para contratar, (ii) que el solicitante habite o utilice el inmueble en el que se solicita la conexión del servicio, de modo permanente, y (iii) que el inmueble cumpla con todas las condiciones técnicas requeridas para estos servicios.

En suma, corresponde al prestador del servicio efectuar los análisis técnicos y legales necesarios para determinar la viabilidad de la prestación del mismo, particularmente, en lo referido a verificar bajo que título el solicitante habilita o usa el inmueble para el cual se solicita la conexión del servicio, que se reitera, bien puede ser a título de propietario, poseedor, usufructuario, o arrendatario del inmueble, siendo importante aclarar que esta condición es independiente a la situación del predio, pues se reitera, basta con habilitar a cualquier título el inmueble. Esto, sin perjuicio de las acciones judiciales procedentes para el saneamiento del título que se ostente frente al inmueble.

Finalmente, en relación con aquellos casos donde se detecte que personas están recibiendo el servicio de acueducto de manera irregular^[12], es decir, sin un contrato que respalde dicha prestación, la empresa prestadora del servicio cuenta con tres alternativas, las cuales fueron tratadas por esta Oficina en el Concepto SSPD-OJ-2017-911, así:

“(…), (i) por una parte, proceder al corte del servicio y a la denuncia penal de quienes sin autorización se han conectado a las redes del prestador, por el ilícito de defraudación de fluidos; (ii) por la otra, buscar la legalización de la prestación del servicio a través de un contrato de servicios públicos; o, (iii) finalmente, acordar con dichos usuarios la prestación del servicio bajo mecanismos contractuales especiales, como podrían serlo, por ejemplo, los del suministro de agua a través de pilas públicas o la adopción de esquemas diferenciales de prestación del servicio, conforme a lo dispuesto en el Decreto Único Reglamentario No. 1077 de 2015”.

En ese sentido, el acceso a los servicios públicos domiciliarios, como el acueducto y alcantarillado, está garantizado por la normativa vigente, particularmente por la Ley 142 de 1994 y el Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015. Sin embargo, se reitera que para que se proceda a la conexión y formalización de los servicios, es indispensable que tanto el inmueble como el usuario cumplan con los requisitos legales establecidos, tales como estar ubicados dentro del perímetro de servicio, contar con licencias de construcción y cumplir con las condiciones técnicas de acceso, tal como lo estipula el artículo 2.3.1.3.2.2.6 del citado decreto.

En el evento de que se verifiquen situaciones, en las que existan personas que reciban el servicio de acueducto forma anormal y sin un contrato que las ampare, la empresa cuanta con la posibilidad de: (i) cortar el servicio y realizar la denuncia penal, (ii) formalizar el contrato de prestación de servicios, o (iii) implementar esquemas contractuales especiales, como el suministro a través de pilas públicas o la adopción de esquemas diferenciales de prestación del servicio.

(ii) Costos de conexión

En concordancia con lo anteriormente expuesto, el artículo 1.2.1. de la Resolución CRA 943 de 2021 en relación con los costos de conexión a un inmueble al sistema o red de distribución, consagra las siguientes definiciones:

“Artículo. 1.2.1. Definiciones.

(…) Aportes de Conexión. Son los pagos que realiza el suscriptor o suscriptor potencial para conectar un inmueble por primera vez, o para cambiar el diámetro de la acometida, al sistema o red existente. Están compuestos por los Costos Directos de Conexión y por los Cargos por Expansión del Sistema.

(…) Costos Directos de Conexión. Son los costos en que incurre la persona prestadora del servicio de acueducto o alcantarillado para conectar un inmueble al sistema o red de distribución existente, por concepto de medidor, materiales, accesorios, mano de obra y demás gastos necesarios.

También se consideran como Costos Directos de Conexión los de diseño, interventoría, restauración de vías y del espacio público deteriorado por las obras de conexión, así como los estudios particularmente complejos, en caso de presentarse. En todo caso, sólo se podrán incluir, los costos directos relacionados con la conexión por primera vez de un inmueble o grupo de inmuebles”.

Conforme con las definiciones transcritas, para realizar la prestación del servicio, además de considerar los diferentes aspectos señalados en el artículo 2.3.1.3.2.2.6 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, deberá verificarse lo concerniente a la conexión, es decir, a la acometida y el instrumento de medición. Así las cosas, estará a cargo del suscriptor o usuario del servicio asumir los costos de la conexión, los cuales implican materiales, accesorios, mano de obra y demás elementos y gastos en que incurra el prestador del servicio, si es con este que se contrata la ejecución de los trabajos.

En cuanto refiere al cobro propiamente dicho, así como al cálculo de los costos de la conexión, la citada Resolución CRA 943 de 2021 en los artículos 2.2.1. y 2.2.2. señala:

“Artículo 2.2.1. Cobros por aportes de conexión. Lo establecido en esta sección es aplicable a todas las personas prestadoras de los servicios de Acueducto y Alcantarillado, con excepción de los sistemas administrados por organizaciones comunitarias que atienden menos de 2.400 usuarios.

 (Resolución CRA 151 de 2001, art. 2.4.4.1).”

“Artículo 2.2.2. Cálculo de los costos directos de conexión. Las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado podrán cobrar al suscriptor por cada inmueble los costos en que incurren para su conexión al sistema o red existentes. Para determinar dichos costos, tendrán en cuenta los siguientes elementos:

a. Un análisis de costos unitarios.

b. Hasta un 20% por concepto de administración, depreciación de los instrumentos y herramientas, imprevistos y utilidad (A.I.U).

c. El medidor, si la persona prestadora lo suministra. En el caso que el usuario o suscriptor lo adquiera con otro proveedor, el mismo deberá cumplir con las especificaciones técnicas establecidas por la persona prestadora. Para la verificación del cumplimiento de dichas especificaciones y la calibración del medidor, la persona prestadora podrá aumentar el costo directo de conexión hasta en el equivalente al 10 % del valor al cual la persona prestadora vende ese tipo de medidor a sus usuarios.

Parágrafo. Si una solicitud de conexión implicara estudios particularmente complejos, su costo debidamente justificado, podrá cobrarse al interesado, salvo que se trate de un usuario residencial perteneciente a los estratos 1, 2 y 3. (Resolución CRA 151 de 2001, art. 2.4.4.2)”.

De lo anterior, es preciso aclarar que los prestadores de los servicios de acueducto y alcantarillado anteriormente cobraban a sus usuarios un concepto denominado “matrícula”, cobro que fue eliminado a partir del 1 de enero de 1999 y denominado desde entonces como “Costos Directos de Conexión”, de acuerdo con lo establecido en el artículo 2.2.9 de la ya referida Resolución CRA 943 de 2021. Veamos:

“Artículo 2.2.9. Estandarización de denominaciones de cobros por conexión. Una vez cumplido el plazo establecido en el inciso segundo del artículo anterior, deberán eliminarse los cobros denominados "Derechos de Conexión", "Derechos de Red", "Cargos de Redes", "Derechos de Suministro" o "Matrícula", entre otros. A partir del 1 de enero de 1999, los cobros que realicen las personas prestadoras por conectar un inmueble o grupo de inmuebles solo podrán ser denominados "Costos Directos de Conexión" o "Cargos por Expansión del Sistema.”

Así las cosas, se encuentra que la regulación habilita a los prestadores para cobrar la conexión del inmueble y el medidor, este último cuando es suministrado por el prestador, de acuerdo con lo señalado en el artículo 97 de la Ley 142 de 1994. Respecto de estos costos de conexión, es preciso mencionar: (i) pueden ser cubiertos en todo o en parte con cargo a subsidios de los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos - FSRI, de acuerdo con la disponibilidad de recursos con que cuenten dichos fondos y (ii) la parte que no sea cubierta por el subsidio deberá ser financiada por el prestador, para que su pago se amortice en su totalidad en el término acordado en el marco de lo establecido en el artículo 97 de la Ley 142 de 1994.

(iii) Viabilidad y disponibilidad del servicio público domiciliario de acueducto

En concordancia con lo anteriormente expuesto, el artículo 50 de la Ley 1537 de 2012 dispone lo siguiente sobre la viabilidad y disponibilidad de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado:

“Artículo 50. Servicios Públicos Domiciliarios de Acueducto y Alcantarillado. Los prestadores de servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, están obligados a otorgar la viabilidad y disponibilidad de los servicios y prestarlos efectivamente a usuarios finales, en los suelos legalmente habilitados para el efecto, incluyendo los nuevos sometidos al tratamiento de desarrollo, renovación urbana o consolidación, salvo que demuestren, dentro de los cuarenta y cinco (45) días calendario siguientes a la recepción de la solicitud de licencia respectiva, no contar con capacidad ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en los términos y condiciones que defina el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio.

En caso de que la Superintendencia compruebe que la empresa no cuenta con la capacidad, el ente territorial a fin de desarrollar los proyectos previstos en la presente ley, adelantará las acciones necesarias para asegurar la financiación de la infraestructura requerida o aplicar lo establecido en los parágrafos 4o y 5o del artículo 16 de la Ley 1469 de 2011. Igualmente, el Gobierno Nacional podrá apoyar la financiación y desarrollo de estos proyectos en el marco de la política de Agua Potable y Saneamiento Básico”. (subraya fuera del texto)

Por su parte, el artículo 2.3.1.1.1. del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015 define el certificado de viabilidad y disponibilidad inmediata de servicios públicos, de la siguiente manera:

“Artículo 2.3.1.1.1. Definiciones. Para efecto de lo dispuesto en el presente decreto, Adóptense las siguientes definiciones:

(…) 3. Capacidad. Es la existencia de recursos técnicos y económicos de un prestador de los servicios de acueducto y/o alcantarillado, con el fin de atender las demandas asociadas a las solicitudes de los servicios públicos mencionados para efectos de otorgar la disponibilidad o viabilidad inmediata del servicio solicitado. En todo caso y de conformidad con lo previsto en el parágrafo 2o del artículo 12 de la Ley 388 de 1997 el prestador del servicio, donde está ubicado el predio, no podrá argumentar falta de capacidad para predios ubicados al interior del perímetro urbano.

(…) 9. Certificación de viabilidad y disponibilidad inmediata de servicios públicos. Es el documento mediante el cual el prestador del servicio público certifica la posibilidad técnica de conectar un predio o predios objeto de licencia urbanística a las redes matrices de servicios públicos existentes. Dicho acto tendrá una vigencia mínima de dos (2) años para que con base en él se tramite la licencia de urbanización”. (subraya fuera del texto)

Ahora, en cuanto al procedimiento de viabilidad y disponibilidad de servicios públicos, los artículos 2.3.1.2.5, 2.3.1.2.6 y 2.3.1.2.7 del mismo decreto establece lo siguiente:

“Artículo 2.3.1.2.5. Término para resolver la solicitud de viabilidad y disponibilidad inmediata. Los prestadores de los servicios públicos de acueducto y/o alcantarillado deberán decidir sobre la solicitud de viabilidad y disponibilidad inmediata de los mencionados servicios, dentro de los cuarenta y cinco (45) días calendario siguientes a la fecha de recepción de la solicitud presentada por el interesado. En todo caso ante la falta de respuesta se podrá acudir a los mecanismos legales para la protección del derecho de petición.”

“Artículo 2.3.1.2.6. Prestación efectiva de los servicios para predios ubicados en sectores urbanizados. Los prestadores de los servicios públicos de acueducto y/o alcantarillado tienen la obligación de suministrar efectivamente los servicios a los predios urbanizados y/o que cuenten con licencia de construcción. Para el efecto, deberán atender las disposiciones de ordenamiento territorial y adecuar su sistema de prestación a las densidades, aprovechamientos urbanísticos y usos definidos por las normas urbanísticas vigentes, sin que en ningún caso puedan trasladar dicha responsabilidad a los titulares de las licencias de construcción mediante la exigencia de requisitos no previstos en la ley. El titular de la licencia de construcción deberá solicitar su vinculación como usuario al prestador, la cual deberá ser atendida en un término no mayor a quince (15) días hábiles contados a partir de la presentación de la solicitud.

Parágrafo. Para el efecto de lo dispuesto en el presente artículo, los prestadores de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y/o alcantarillado deben articular sus planes de ampliación de prestación del servicio, sus planes de inversión y demás fuente de financiación, con las decisiones de ordenamiento contenidas en los planes de ordenamiento territorial y los instrumentos que los desarrollen y complementen, así como con los programas de ejecución de los planes de ordenamiento contenidos en los planes de desarrollo municipales y distritales.”

“Artículo 2.3.1.2.7. Trámite ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD). En caso de que el prestador de los servicios públicos de acueducto y/o alcantarillado le comunique al peticionario la no disponibilidad inmediata del servicio, la persona prestadora deberá remitir dentro de los cinco (5) días siguientes a su negativa, copia de la misma comunicación a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, adjuntando los análisis que sustenten tal decisión y demás soportes.

La negativa del prestador a otorgar la viabilidad y disponibilidad inmediata deberá ser motivada desde el punto de vista técnico, jurídico y económico, y soportada debidamente con los documentos respectivos, teniendo en cuenta dentro de los elementos de análisis, lo contenido en el plan de obras e inversiones del respectivo prestador y los planes de ordenamiento territorial.

En el evento en que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no encuentre probados los argumentos del prestador para la negativa de la disponibilidad inmediata de servicio, en el acto administrativo que así lo establezca, ordenará al prestador el otorgamiento de dicha viabilidad y disponibilidad. En caso que la empresa incumpla con el otorgamiento de la viabilidad y disponibilidad, el expediente se remitirá al funcionario competente de la SSPD para efectos de que imponga las sanciones a que haya lugar.

En caso de que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios encuentre probados los argumentos del prestador, así deberá consignarlo en el respectivo acto administrativo, el cual deberá ser comunicado al solicitante y al ente territorial para los efectos establecidos en el artículo 50 de la Ley 1537 de 2012, así como para dar cumplimiento a las inversiones previstas en materia de servicios públicos en los programas de ejecución de los planes de ordenamiento territorial.

La actuación que adelante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, se surtirá de conformidad con lo previsto en la Ley 142 de 1994 y el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.

El análisis de las normas anteriormente citadas, fue abordado por la Oficina Asesora Jurídica mediante Concepto SSPD-OJ-2021-554, en el cual se destacó lo siguiente:

“La negativa del prestador a otorgar la viabilidad y disponibilidad inmediata deberá ser motivada desde el punto de vista técnico, jurídico y económico, y soportada debidamente con los documentos respectivos, teniendo en cuenta dentro de los elementos de análisis, lo contenido en el plan de obras e inversiones del respectivo prestador y los planes de ordenamiento territorial.

En el evento en que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no encuentre probados los argumentos del prestador para la negativa de la disponibilidad inmediata de servicio, en el acto administrativo que así lo establezca, ordenará al prestador el otorgamiento de dicha viabilidad y disponibilidad. En caso que la empresa incumpla con el otorgamiento de la viabilidad y disponibilidad, el expediente se remitirá al funcionario competente de la SSPD para efectos de que imponga las sanciones a que haya lugar.

En caso de que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios encuentre probados los argumentos del prestador, así deberá consignarlo en el respectivo acto administrativo, el cual deberá ser comunicado al solicitante y al ente territorial para los efectos establecidos en el artículo 50 de la Ley 1537 de 2012, así como para dar cumplimiento a las inversiones previstas en materia de servicios públicos en los programas de ejecución de los planes de ordenamiento territorial.

La actuación que adelante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, se surtirá de conformidad con lo previsto en la Ley 142 de 1994 y el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

(Decreto 3050 de 2013, artículo 7o).” (Subraya fuera de texto)

Conforme con lo señalado en las disposiciones transcritas, constituye una obligación a cargo de quienes prestan los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado en áreas del perímetro urbano de un municipio, expedir cuando les sea solicitada, la certificación de viabilidad y disponibilidad inmediata de dichos servicios. Documento a través del cual certifican que es técnicamente posible conectar uno o varios predios objeto de licencia urbanística, a las redes matrices de los servicios públicos existentes.

Ahora bien, en cuanto a la expedición de la certificación de viabilidad y disponibilidad inmediata de estos servicios, el artículo 50 de la Ley 1537 de 2012 determina que si bien es obligación de los prestadores de estos servicios expedir dicha certificación, de forma excepcional tal obligación se excluye cuando el prestador demuestra ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en los términos y condiciones que defina el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, no contar con la capacidad para hacerlo, evento en el cual la obligación de expedirla queda sin efectos y, por ende, la de prestar estos servicios a los usuarios finales para quienes se solicitó el servicio.

De igual forma, el inciso segundo de la referida disposición, señala que cuando la Superservicios compruebe que el prestador no cuenta con la capacidad necesaria para hacerlo, el ente territorial correspondiente deberá adelantar las acciones necesarias para asegurar la financiación de la infraestructura requerida o aplicar lo establecido en los parágrafos 4 y 5 del artículo 16 de la Ley 1469 de 2011, con el propósito de desarrollar los proyectos previstos en dicha ley. Agrega la norma, que el Gobierno Nacional podrá apoyar la financiación y desarrollo de tales proyectos en el marco de la política de agua potable y saneamiento básico”. (subraya fuera del texto)

Conforme lo anterior, es dable concluir que las empresas de servicios públicos domiciliarios tienen la obligación de otorgar la viabilidad y disponibilidad de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, y prestados efectivamente a los usuarios, salvo que la empresa no cuente con la capacidad para prestarlos, es decir, que no cuente con recursos técnicos y económicos para atender las solicitudes de los servicios, caso en el cual tiene la obligación de demostrar la falta de capacidad de prestar el servicio ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

En todo caso, debe destacarse que, si bien una empresa llega a encontrarse en una situación de falta de capacidad de prestación del servicio público, debe tenerse en cuenta que de acuerdo con lo señalado en el parágrafo 2 del artículo 12 ^[13] de la Ley 388 de 1997, un prestador del servicio no puede argumentar la falta de capacidad para predios ubicados al interior del perímetro urbano.

Finalmente, debe indicarse que en los casos en los cuales la solicitud de viabilidad y disponibilidad se trate de servicios en predios que se encuentren por fuera del perímetro urbano, las prestadoras no están en la obligación de expedirlas, pues de acuerdo al artículo 5 de la Ley 142 de 1994, será obligación en cabeza del municipio.

(iv) Acometidas fraudulentas

El artículo 2.3.1.1.1. del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, define las acometidas clandestinas o fraudulentes de la siguiente manera:

“Artículo 2.3.1.1.1. Definiciones. Para efecto de lo dispuesto en el presente decreto, Adóptense las siguientes definiciones:

(…) 12. Acometida clandestina o fraudulenta. Acometida o derivación de acueducto o alcantarillado no autorizada por la entidad prestadora del servicio”.

Conforme lo anterior, se tiene que las acometidas de acueducto o alcantarillado que no han sido debidamente autorizadas por la empresa prestadora de servicios públicos, es catalogada en la regulación como clandestina o fraudulenta, casos en los cuales la Ley 142 de 1994 dispone de mecanismos para su suspensión o corte del servicio. Veamos:

“Artículo 140. Suspensión por incumplimiento. <Artículo modificado por el artículo 19 de la Ley 689 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> El incumplimiento del contrato por parte del suscriptor o usuario da lugar a la suspensión del servicio en los eventos señalados en las condiciones uniformes del contrato de servicios y en todo caso en los siguientes:

La falta de pago por el término que fije la entidad prestadora, sin exceder en todo caso de dos (2) períodos de facturación en el evento en que ésta sea bimestral y de tres (3) períodos cuando sea mensual y el fraude a las conexiones, acometidas, medidores o líneas.

Es causal también de suspensión, la alteración inconsulta y unilateral por parte del usuario o suscriptor de las condiciones contractuales de prestación del servicio.

Durante la suspensión, ninguna de las partes puede tomar medidas que hagan imposible el cumplimiento de las obligaciones recíprocas tan pronto termine la causal de suspensión.

Haya o no suspensión, la entidad prestadora puede ejercer todos los derechos que las leyes y el contrato uniforme le conceden para el evento del incumplimiento.”

“Artículo 141. Incumplimiento, terminación y corte del servicio. El incumplimiento del contrato por un período de varios meses, o en forma repetida, o en materias que afecten gravemente a la empresa o a terceros, permite a la empresa tener por resuelto el contrato y proceder al corte del servicio. En las condiciones uniformes se precisarán las causales de incumplimiento que dan lugar a tener por resuelto el contrato.

Se presume que el atraso en el pago de tres facturas de servicios y la reincidencia en una causal de suspensión dentro de un período de dos años, es materia que afecta gravemente a la empresa, que permite resolver el contrato y proceder al corte del servicio.

La entidad prestadora podrá proceder igualmente al corte en el caso de acometidas fraudulentas. Adicionalmente, y tratándose del servicio de energía eléctrica, se entenderá que para efectos penales, la energía eléctrica es un bien mueble; en consecuencia, la obtención del servicio mediante acometida fraudulenta constituirá para todos los efectos, un hurto.

La demolición del inmueble en el cual se prestaba el servicio permite a la empresa dar por terminado el contrato, sin perjuicio de sus derechos” (subraya fuera del texto)

De lo anterior se desprende que en aquellos casos en los cuales los prestadores identifiquen acometidas fraudulentas, están debidamente habilitados por la ley para suspender el servicio, o realizar el corte del servicio público. Adicionalmente, es de destacar que este tipo de conductas se encuentran establecidas en la ley 599 de 2009 como un delito. Veamos:

“Artículo 256. Defraudación de fluidos. <Penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1o. de enero de 2005. El texto con las penas aumentadas es el siguiente:> El que mediante cualquier mecanismo clandestino o alterando los sistemas de control o aparatos contadores, se apropie de energía eléctrica, agua, gas natural, o señal de telecomunicaciones, en perjuicio ajeno, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a setenta y dos (72) meses y en multa de uno punto treinta y tres (1.33) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes.”

De esta manera, además de las acciones directas de corte o suspensión del servicio público, la empresa de servicios públicos puede tomar las acciones penales o policivas correspondientes, y adicionalmente podrá conminar a las personas que tienen conexiones fraudulentas para que regularicen su situación y se vinculen formalmente a la prestación del servicio a través de una solicitud ante el prestador.

CONCLUSIONES

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:

- En sede de consulta no se emiten pronunciamientos y/o deciden situaciones de carácter particular y concreto como la planteada por el consultante respecto a determinar la viabilidad de una propuesta para formalizar y/o legalizar conexiones irregulares del servicio de acueducto y retirar conexiones fraudulentas, toda vez que los conceptos constituyen orientaciones que no comprometen la responsabilidad de la Superservicios y tampoco tienen carácter obligatorio o vinculante.

- En términos generales, el acceso a los servicios públicos domiciliarios, tales como acueducto y alcantarillado, está garantizado por el marco normativo vigente, que incluye la Constitución Política, la Ley 142 de 1994 y el Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015. No obstante, este derecho no es absoluto sino relativo, pues se encuentra condicionado al cumplimiento de requisitos técnicos y legales, como la capacidad para contratar, la residencia o uso permanente del inmueble, y la adecuación del predio a las exigencias establecidas por la normativa y el prestador.

- En ese sentido, el acceso a los servicios públicos es un derecho limitado por el legislador, ya que determinó que su acceso solamente será posible, si tanto quien los solicita, como el inmueble que recibirá los servicios, cumplen con los requerimientos técnicos y legales establecidos en los artículos 129 y 134 de la Ley 142 de 1994.

- En el evento de que se verifiquen situaciones, en las que existan personas que reciban el servicio de acueducto forma anormal y sin un contrato que las ampare, la empresa cuanta con la posibilidad de: (i) cortar el servicio y realizar la denuncia penal, (ii) formalizar el contrato de prestación de servicios, o (iii) implementar esquemas contractuales especiales, como el suministro a través de pilas públicas o la adopción de esquemas diferenciales de prestación del servicio.

- Las empresas de servicios públicos domiciliarios tienen la obligación de otorgar la viabilidad y disponibilidad de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, y prestados efectivamente a los usuarios, salvo que la empresa no cuente con la capacidad para prestarlos, es decir, que no cuente con recursos técnicos y económicos para atender las solicitudes de los servicios, caso en el cual tiene la obligación de demostrar la falta de capacidad de prestar el servicio ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

- De conformidad con el numeral 3, artículo 2.3.1.1.1. del Decreto 1077 de 2015 la falta de capacidad del prestador para otorgar la viabilidad y disponibilidad de los servicios de acueducto y alcantarillado, desde el punto de vista técnico, jurídico y económico, debe estar soportada debidamente con los documentos respectivos. Esta actuación de negativa, debe ser remitida a la Superservicios para el análisis con base en el plan de obras e inversiones del respectivo prestador, y los planes de ordenamiento territorial. No obstante, el prestador no podrá argumentar tal falta de capacidad cuando el predio en el que se vayan a recibir dichos servicios se encuentre ubicado al interior del perímetro urbano, el cual es igual al perímetro de servicios.

- Cuando una persona que no tiene la calidad de usuario del prestador del servicio se conecta de manera irregular a las redes de los prestadores de los servicios públicos, y de esta manera obtiene de forma fraudulenta el servicio, no goza de los derechos que la Ley concede a los usuarios de servicios públicos, y además deberá atenerse a las consecuencias que su conducta ilícita genera, las cuales son de índole administrativa, por parte del prestador, y de naturaleza penal por parte del juez, ya que tal conducta se encuentra tipificada como delito en el artículo 256 del Código Penal Colombiano.

- Para el acceso a los servicios públicos domiciliarios, los inmuebles interesados deben acreditar las condiciones aplicables para su conexión, de conformidad con lo señalado en el artículo 129 de la Ley 142 de 1994. En especial, es de señalar que las condiciones básicas que deben cumplir los inmuebles respecto de los cuales se hagan solicitudes de conexión para los servicios de acueducto y alcantarillado, son las contempladas en el artículo 2.3.1.3.2.2.6 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015

- La regulación habilita a los prestadores para cobrar la conexión del inmueble y el medidor, este último cuando es suministrado por el prestador, de acuerdo con lo señalado en el artículo 97 de la Ley 142 de 1994. Respecto de estos costos de conexión, es preciso mencionar: (i) pueden ser cubiertos en todo o en parte con cargo a subsidios de los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos - FSRI, de acuerdo con la disponibilidad de recursos con que cuenten dichos fondos y (ii) la parte que no sea cubierta por el subsidio deberá ser financiada por el prestador, para que su pago se amortice en su totalidad en el término acordado en el marco de lo establecido en el artículo 97 de la Ley 142 de 1994.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

JHONN VICENTE CUADROS CUADROS

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. Radicado 20245294917502.

TEMA: Acceso a los servicios públicos Viabilidad y disponibilidad del servicio público domiciliario de acueducto.

Subtemas: Acometida Fraudulenta.

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.

5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.

6. “Por la cual se dictan normas tendientes a facilitar y promover el desarrollo urbano y el acceso a la vivienda y se dictan otras disposiciones”.

7. “Por la cual se expide el Código Penal”.

8. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio”.

9. “Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones”.

10. https://normograma.info/sspd2024/compilacion/docs/ley_0142_1994.htm#5

11. “ARTÍCULO 129. CELEBRACIÓN DEL CONTRATO. Existe contrato de servicios públicos desde que la empresa define las condiciones uniformes en las que está dispuesta a prestar el servicio y el propietario, o quien utiliza un inmueble determinado, solicita recibir allí el servicio, si el solicitante y el inmueble se encuentran en las condiciones previstas por la empresa.”

12. Como ocurre con las derivaciones irregulares que menciona la consulta.

13. “ARTICULO 12. CONTENIDO DEL COMPONENTE GENERAL DEL PLAN DE ORDENAMIENTO. El componente general del plan de ordenamiento deberá contener:

(…)

PARAGRAFO 2o. En cumplimiento del mandato constitucional contenido en el artículo 367 de la Constitución Política, y a fin de evitar que pueda haber zonas urbanas sin posibilidad de cobertura de servicios públicos domiciliarios, en adelante el perímetro urbano no podrá ser mayor que el denominado perímetro de servicios”