CONCEPTO 558 DE 2024

(diciembre 27)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Bogotá, D.C.,

Señores:

XXXXXX

Ref. Solicitud de concepto^[1]

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020^[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015^[4].

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

La consulta elevada contiene una serie de preguntas relacionadas entre otras, con el ingreso y operación de un nuevo prestador en el municipio de (...) y las condiciones de competencia con la empresa que actualmente está prestando el servicio público de aseo.

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Ley 142 de 1994^[5]

Ley 1437 de 2011^[6]

Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015^[7]

Concepto SSPD OJ 407 de 2024

CONSIDERACIONES

Con el objeto de absolver la consulta presentada, es preciso aclarar que en sede de consulta no se emiten pronunciamientos y/o deciden situaciones de carácter particular y concreto como el planteado por el consultante, teniendo en cuenta que los conceptos constituyen orientaciones que no comprometen la responsabilidad de esta Superintendencia y tampoco tienen carácter obligatorio o vinculante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 introducido por sustitución de la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.

No obstante, y con el propósito de orientar la consulta y responder a los interrogantes formulados, resulta pertinente efectuar algunas consideraciones generales en referencia a los siguientes ejes temáticos: i) Libertad de entrada y libre escogencia del prestador. Áreas de servicio exclusivo; y ii) Plan de Gestión Integral de Residuos sólidos- PGIRS.

i) Libertad de entrada y libre escogencia del prestador.

El artículo 365 de la Constitución Política, señala que los servicios públicos: “(…) podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios.”

A su vez, el artículo 333 ibídem señala que: “La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley. La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.” (subrayado fuera de texto).

En desarrollo de lo anterior, el artículo 10 de la Ley 142 de 1994, indica que es derecho de toda persona natural o jurídica organizar empresas que tengan como objeto la prestación de servicios públicos.

A su vez, el artículo 23 ibídem, señala que las empresas de servicios públicos pueden operar en igualdad de condiciones en cualquier parte del país, siempre que acojan a las reglas que rigen en el territorio en el que operan. Así las cosas, por regla general, no existe ninguna restricción para las empresas prestadoras de servicios públicos, distinta a la de acoger las reglas dispuestas por la regulación para su operación.

No obstante, la libertad de entrada en el mercado puede verse restringida, cuando por motivos de interés social y con el propósito de asegurar la cobertura de los servicios públicos a personas de menores ingresos, los municipios o distritos constituyen áreas de servicio exclusivo –ASE-, con el fin que ninguna otra empresa, distinta a la contratada previo proceso de contratación pública, puede prestar los mismos servicios en las áreas relacionadas durante un tiempo determinado.

De manera que, la verificación de la existencia de los motivos que permiten incluir estas áreas y la definición de sus lineamientos le corresponderá a la Comisión de Regulación correspondiente, quien debe verificar que la constitución de dichas áreas es indispensable para asegurar la cobertura del servicio y su viabilidad financiera, tal y como se señala en el artículo 40 de la Ley 142 de 1994, veamos:

“ARTÍCULO 40. ÁREAS DE SERVICIO EXCLUSIVO. Por motivos de interés social y con el propósito de que la cobertura de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, saneamiento ambiental, distribución domiciliaria de gas combustible por red y distribución domiciliaria de energía eléctrica, se pueda extender a las personas de menores ingresos, la entidad o entidades territoriales competentes, podrán establecer mediante invitación pública, áreas de servicio exclusivas, en las cuales podrá acordarse que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado. Los contratos que se suscriban deberán en todo caso precisar el espacio geográfico en el cual se prestará el servicio, los niveles de calidad que debe asegurar el contratista y las obligaciones del mismo respecto del servicio. También podrán pactarse nuevos aportes públicos para extender el servicio.

PARÁGRAFO 1o. La comisión de regulación respectiva definirá, por vía general, cómo se verifica la existencia de los motivos que permiten la inclusión de áreas de servicio exclusivo en los contratos; definirá los lineamientos generales y las condiciones a las cuales deben someterse ellos; y, antes de que se abra una licitación que incluya estas cláusulas dentro de los contratos propuestos, verificará que ellas sean indispensables para asegurar la viabilidad financiera de la extensión de la cobertura a las personas de menores ingresos.” (Subraya fuera del texto)

De lo anterior, se puede extraer que: i) con la constitución de dichas áreas se cierra el mercado a la competencia, en aras de asegurar la cobertura y efectiva prestación del servicio público a personas con menores ingresos; ii) es obligación de la Comisión Reguladora estudiar su conveniencia; iii) los municipios y distritos deberán adelantar un proceso de invitación pública para adjudicar la prestación del servicio en dichas áreas; y iv) los usuarios tienen limitado su derecho a la libre escogencia del prestador, siempre que esté vigente la medida.

Por último, es necesario recordar, que una vez terminen las ASE, nuevamente rigen los principios constitucionales de libre competencia y libertad de entrada para los prestadores de servicios públicos domiciliarios y, en consecuencia, no habrá restricciones para la prestación de los mismos en el área o zona que cubría la ASE.

ii) Plan de Gestión Integral de Residuos sólidos- PGIRS

De conformidad con lo señalado en los artículos 2.3.2.2.1.2. y 2.3.2.2.1.4 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, el servicio público de aseo deberá prestarse bajo las condiciones de calidad y continuidad, con las frecuencias mínimas y en concordancia con las normas regulatorias y en el PGIRS, veamos:

“Artículo 2.3.2.2.1.3. Calidad del servicio de aseo. El servicio público de aseo deberá prestarse en todas sus actividades con calidad y continuidad acorde con lo definido en el presente capítulo, en la regulación vigente, en el programa de prestación del servicio y en el PGIRS con el fin de mantener limpias las áreas atendidas y lograr el aprovechamiento de residuos. (resaltado fuera de texto)

En caso que la condición de limpieza del área se deteriore por una causa ajena a la persona prestadora del servicio público de aseo, las autoridades de policía deberán imponer a los responsables las sanciones conforme a la ley.

Igualmente, deberá considerar un programa de atención de fallas, emergencias y una atención oportuna al usuario.”

(Decreto 2981 de 2013, artículo 4).” (Subraya fuera del texto)

“Artículo 2.3.2.2.1.4. Continuidad del servicio. El servicio público de aseo se debe prestar en todas sus actividades de manera continua e ininterrumpida, con las frecuencias mínimas establecidas en este capítulo y aquellas que por sus particularidades queden definidas en el PGIRS, salvo cuando existan razones de fuerza mayor o caso fortuito.” (Subraya fuera del texto)

Sobre el particular, esta Oficina en Concepto SSPD OJ 407 de 2024 señaló que:

“(…) En ese orden de ideas, de cara al artículo 136 de la Ley 142 de 1994, si “La prestación continua de un servicio de buena calidad, es la obligación principal de la empresa en el contrato de servicios públicos” y para el caso concreto del servicio público de aseo, la calidad y continuidad del servicio se determinan de acuerdo con la articulación de: i) la reglamentación del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, aplicable al servicio o sus modificaciones, (ii) la regulación emitida por la Comisión de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA) (Resoluciones CRA 720 de 2015 prevista para grandes prestadores y la CRA 853 de 2018 para pequeños prestadores y/o sus modificaciones), (iii) el Programa de Prestación del Servicio Público de Aseo[8] (PPSP) de cada prestador y (iv) el PGIRS, resulta consecuente señalar que:

- La regla de prestación continua y de calidad aplica para el servicio en su integralidad; es decir, al servicio público de aseo como un todo y a cada una de sus actividades complementarias.

- La prestación continua y de calidad debe atender tanto la reglamentación como la regulación prevista para el efecto; esto es, el referido Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015 y las Resoluciones CRA 720 de 2015 (grandes prestadores) y 853 de 2018 (pequeños prestadores) y aquella normatividad que resulte aplicable, así como todos los aspectos tanto generales como particulares de la prestación, los cuales deben estar contemplados en los PPSP de cada prestador y los correspondientes PGIRS.

Al respecto, la Resolución MVCT 0288 del 2015 estableció los lineamientos para la formulación de PPSA a los que alude el artículo 2.3.2.2.1.10 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, estableciendo en los artículos 4 y 5 el alcance de tales programas y su articulación con los PGIRS, en los siguientes términos:

“Artículo 4o. Alcance del programa para la prestación del servicio público de aseo. El Programa para la Prestación del Servicio Público de Aseo debe incorporar dentro de su alcance las diferentes actividades del servicio desarrolladas por la persona prestadora del servicio público de aseo en su área de prestación, de conformidad con lo establecido en el artículo 14 del Decreto número 2981 de 2013 con excepción de la actividad de disposición final.

Parágrafo. El programa de prestación del servicio, en lo relacionado con los aspectos operativos que se describen en el numeral 3 del anexo de esta resolución, deberá ser publicado en la página web del prestador del servicio público de aseo, dentro del mes siguiente a la adopción, y estar disponible de forma permanente para consulta pública en dicha página.

“Artículo 5o. Articulación del programa para la prestación del servicio público de aseo con el PGIRS. El Programa para la Prestación del Servicio Público de Aseo, debe formularse e implementarse de forma articulada con los objetivos, metas, programas, proyectos y actividades establecidos en el Plan de Gestión Integral de Residuos Sólidos (PGIRS) del municipio, distrito o región en el que la persona prestadora suministre el servicio.

Parágrafo. Cada vez que el municipio o distrito actualice o modifique el PGIRS o que se presenten variaciones en las condiciones de prestación de las actividades a cargo del prestador, dentro de los tres (3) meses siguientes el prestador del servicio deberá revisar y actualizar el Programa para la Prestación del Servicio Público de Aseo.”

En el mismo sentido, el artículo 7 de la Resolución MVCT 0754 de 2014, establece lo siguiente:

“Artículo 7. Articulación de la Prestación del Servicio Público de Aseo con los PGIRS. Una vez adoptado el PGIRS por parte de la entidad territorial, las personas prestadoras del servicio público de aseo deberán articular sus Programas de Prestación del Servicio Público de Aseo con los objetivos, metas, programas, proyectos y actividades definidos en el PGIRS del municipio, distrito o región donde prestan el servicio.

Parágrafo. En los PGIRS no se podrán imponer obligaciones a los prestadores del servicio público de aseo cuya financiación no esté asegurada de acuerdo con las metodologías tarifarias o con los recursos que sean asignados por el municipio, distrito o región.”

En consecuencia, todas las condiciones de prestación del servicio de aseo (lo que incluye sus actividades complementarias), generales y particulares en un área determinada, deberán estar contempladas en los PPSP de cada prestador y los correspondientes PGIRS. Esto permite afirmar, que los PGIRS determinan no sólo la frecuencia y horarios para prestar el componente de barrido y limpieza de vías y áreas públicas, sino todos los aspectos particulares a tener en cuenta para la prestación, como, por ejemplo lo son, a título netamente ilustrativo, las condiciones técnicas: tipo de áreas públicas que deben ser objeto de intervención a través de las diferentes actividades complementarias del servicio público de aseo, vías, longitudes, kilómetros, tipo de áreas, etc.

Adicionalmente, es importante tener en cuenta que, conforme con el numeral 5.1 del artículo 5 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 2.3.2.2.1.5. del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, es responsabilidad de los municipios y distritos asegurar que se preste a todos sus habitantes el servicio público de aseo de manera eficiente, unos de los instrumentos para garantizar el mandato legal, lo constituyen justamente los PGIRS, cuya formulación, implementación, evaluación, seguimiento, control y actualización son de entera responsabilidad de los municipios, distritos o de los esquemas asociativos territoriales, de conformidad con lo previsto en la Resolución MVCT 0754 de 2014. Veamos:

“Artículo 4. Responsabilidades en la formulación, implementación, evaluación, seguimiento, control y actualización del PGIRS. Es responsabilidad de los municipios, distritos o de los esquemas asociativos territoriales, la formulación, implementación, evaluación, seguimiento, control y actualización del PGIRS en el ámbito local o regional, según el caso. La formulación o actualización del PGIRS deberá realizarse con la participación de los actores involucrados en la gestión integral de los residuos sólidos.

Los PGIRS formulados a la fecha de expedición de la presente resolución se tendrán como insumo para realizar la formulación o actualización de conformidad con la metodología definida en esta norma.

Parágrafo. En ningún caso el municipio podrá delegar esta responsabilidad en la empresa prestadora del servicio público de aseo.”

En consideración con lo anterior, si la formulación, implementación, evaluación, seguimiento, control y actualización del PGIRS corresponde a los municipios, distritos o esquemas asociativos territoriales y sobre ellos recae expresa prohibición para delegar dicha responsabilidad en los prestadores del servicio de aseo (…)

(…)

Lo anterior, no desconoce que eventualmente puedan presentarse variaciones o modificaciones a las condiciones de prestación inicialmente previstas en el PGIRS; sin embargo, el parágrafo del artículo 5 de la Resolución MVCT 0288 del 2015 expresamente señaló que “Cada vez que el municipio o distrito actualice o modifique el PGIRS o que se presenten variaciones en las condiciones de prestación de las actividades a cargo del prestador, dentro de los tres (3) meses siguientes el prestador del servicio deberá revisar y actualizar el Programa para la Prestación del Servicio Público de Aseo.”. En consecuencia, cualquier cambio en las condiciones de prestación es una circunstancia que amerita la actualización y/o modificación del PGIRS, así como del PPSPA, atendiendo la reglamentación para el efecto.

(…)

Precisamente, si los PGIRS determinan las condiciones de prestación del servicio de aseo, pero, conforme con lo previsto en el artículo 4 de la Resolución MVCT 0754 de 2014, no pueden “imponer obligaciones a los prestadores del servicio público de aseo cuya financiación no esté asegurada de acuerdo con las metodologías tarifarias o con los recursos que sean asignados por el municipio, distrito o región.”, la determinación de particularidades de prestación que no fueron incluidas inicialmente en el PGIRS y por consiguiente, se encuentran por fuera del instrumento, no podría garantizar la recuperación de los costos de prestación.”

De tal forma que, los prestadores deberán articular el programa para la prestación del servicio público de aseo con el Plan de Gestión Integral de Residuos sólidos- PGIRS, que previamente es adoptado por los municipios o distritos en acto administrativo y en el Plan de Ordenamiento territorial- POT, ya que allí se definen los objetivos, metas, programas, proyectos y actividades para la prestación del servicio público de aseo en el municipio o distrito.

Aunado a lo anterior, es necesario puntualizar que, cualquier variación o cambio en las condiciones de prestación, como lo puede ser la entrada de un nuevo prestador del servicio, podrá dar lugar a la actualización y/o modificación del PGIRS, así como del PPSPA de cada prestador.

Finalmente, conviene mencionar que, los municipios deben asegurar la efectiva prestación del servicio público, respetando las vigencias de las áreas de servicio exclusivo; adoptar el Plan de Gestión Integral de Residuos sólidos- PGIRS; y velar porque el prestador del servicio público adecue el programa para la prestación del servicio público a los lineamientos y objetivos trazados en el Plan comentado.

CONCLUSIONES

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se procede a responder las preguntas formuladas así:

1. “Especificar los criterios técnicos, jurídicos y financieros necesarios para ejecutar el proceso mencionado, así como los requisitos específicos que debe remitir dicha empresa para permitir la entrada y operación de un nuevo prestador, además de la normatividad que reglamenta.”

El principio constitucional de libertad de entrada (actividad económica e iniciativa privada libre), permite a los prestadores del servicio público organizarse en cualquiera de las formas descritas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, y desarrollar su objeto social sin que, para ello, se les sea expedido un título habilitante por parte de una autoridad administrativa como la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

No obstante, para poder operar deberá contar con las autorizaciones, permisos y licencias requeridas para la prestación del respectivo servicio, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 25 y 26 de la Ley 142 de 1994..

2. “Dada la existencia de la sociedad de economía mixta (sic); que alternativas diferentes a la creación de áreas de servicio exclusivo se podrían plantear para el ingreso y operación de un nuevo prestador actual en el marco de la socialización y posible reducción del Área de prestación del servicio.”

Es pertinente señalar, que esta Superintendencia no puede indicar cuales son las alternativas con las que cuenta el municipio para el ingreso de un nuevo prestador del servicio público, ya que de hacerlo se estaría extralimitando en sus funciones y su actuar comportaría actos de coadministración.

No obstante, es deber del municipio verificar la vigencia de las áreas de servicio exclusivo, ya que las mismas limitan la entrada de otro prestador, y además tienden a aseguran la prestación efectiva del servicio público a las personas menos favorecidas, y cualquier obstáculo o irregularidad al respecto, podría comprometer los derechos fundamentales de una comunidad.

Adicional a ello, es necesario recordar, que una vez terminen las ASE, nuevamente rigen los principios constitucionales de actividad económica e iniciativa privada libre para los prestadores de servicios públicos domiciliarios y, en consecuencia, no habrá restricciones para la prestación de los mismos en el área o zona que cubría la ASE.

3. “En el marco de la entrada del debido proceso establecido en el Artículo 3 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; que procedimientos se deben realizar con el prestador actual en el marco de la socialización y posible reducción del Área de prestación del servicio en el marco de la entrada de un nuevo prestador.”

En este punto, conviene señalar que de conformidad con lo señalado en el artículo 40 de la Ley 142 de 1994, la Comisión de Regulación, es la autoridad competente para determinar el área de servicio exclusivo y verificar su conveniencia asistencial y financiera en el municipio o distrito, y cualquier solicitud en relación deberá ser de su conocimiento.

4. “Que actualizaciones o modificaciones se deberían ejecutar en el PGIRS municipal dadas las condiciones para el ingreso de un nuevo prestador.”

Es deber de todos los prestadores de servicios públicos articular el programa para la prestación del servicio con el Plan de Gestión Integral de Residuos sólidos- PGIRS que adopte el municipio.

Ahora bien, de conformidad con lo señalado en el artículo 5 de la Resolución MVCT 0288 del 2015, “Cada vez que el municipio o distrito actualice o modifique el PGIRS o que se presenten variaciones en las condiciones de prestación de las actividades a cargo del prestador, dentro de los tres (3) meses siguientes el prestador del servicio deberá revisar y actualizar el Programa para la Prestación del Servicio Público de Aseo.”, motivo por el cual, cualquier cambio en las condiciones de prestación es una circunstancia que amerita la actualización y/o modificación del PGIRS, así como del PPSPA.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente

JHONN VICENTE CUADROS CUADROS

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. Radicado 20245294539052

TEMA: LIBERTAD DE ENTRADA.

Subtemas: Áreas de servicio exclusivo. Plan de Gestión Integral de Residuos sólidos- PGIRS.

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”

6. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

7. "Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio."