CONCEPTO 582 DE 2012

(5 septiembre)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Bogotá DC,

Ref. Su solicitud de concepto⁽¹⁾

Respetada Señora Galvis:

Se basa la solicitud de concepto en determinar aspectos relacionados con el cobro de la contribución de solidaridad a que se refiere el artículo 89 de la Ley 142 de 1994, en zonas comunes de propiedades horizontales.

Hemos recibido la consulta de la referencia y antes de brindarle una respuesta debemos advertir que la misma se formula con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la entidad ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.

En tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas, deben darse en forma que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares. En efecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado ha señalado que como regla general los conceptos que se expiden a instancia del interesado no son obligatorios, ni crean situaciones jurídicas particulares.

Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero⁽²⁾ del artículo 79 de la Ley 142 de 1994⁽³⁾, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001⁽⁴⁾ esta Superintendencia no puede exigir, en ningún caso, que los actos o contratos de una empresa de servicios públicos se sometan a aprobación previa suya.

Hechas las anteriores precisiones, esta Oficina se pronunciará de manera general sobre aspectos que se consideran pueden otorgarle elementos para responde su inquietud, en los siguientes términos:

Para comenzar con este concepto, queremos precisar que frente al tema por usted consultado, se ha pronunciado esta oficina, entre otros, en el concepto SSPD-OJ 728 de 2011, el cual se ha emitido en desarrollo de la función consultiva asignada a esta Superintendencia, y está disponible en nuestro aplicativo web. En dicho concepto esta oficina señaló lo siguiente:

¨En cuanto al porcentaje que se debe pagar por concepto de aporte solidario esta Oficina Jurídica Asesora ya se ha referido al tema a través de varios conceptos tales como: SSPD-OJ-2011-459, SSPD-OJ-2011-163, SSPD-OJ-2011-162 y SSPD-OJ-2011-082 que usted puede consultar en nuestra página de Internet: www.superservicios.gov.co.

Es así, que el concepto SSPD-OJ-2011-162, determino la naturaleza del aporte solidario, expresando que:

“De conformidad con la jurisprudencia, el cobro que se hace en las facturas para dar subsidios a los usuarios de menores ingresos, denominado contribución de solidaridad o factor, es un impuesto, que consiste “...en el dinero que pagan algunos usuarios de los SPD, con la finalidad de ayudar a otros usuarios a asumir el pago de la prestación de los servicios, quienes por su condición económica carecen de la solvencia necesaria para asumir por sí mismos el pago de esos servicios...”, así lo ha reiterado la Corte Constitucional al señalar:“(...)

“Dadas las características de este recargo, considera la Corte que éste es un impuesto con una destinación específica, independiente de la forma como ha sido denominado por las distintas leyes..”

“Se afirma que este sobrecosto en los servicios públicos domiciliarios, es un impuesto, por las siguientes razones:

Su imposición no es el resultado de un acuerdo entre los administrados y el Estado. El legislador, en uso de su facultad impositiva (artículo 150, numeral 12), y en aplicación del principio de solidaridad que exige la Constitución en materia de servicios públicos, como de los principios de justicia y equidad (artículo 95, numeral 9 y 338 de la Constitución), decidió gravar a un sector de la población que, por sus características socio económicas podría soportar esta carga.

Su pago es obligatorio, y quien lo realiza no recibe retribución alguna. Razón por la que no se puede afirmar que este pago es una tasa o sobretasa, pues su pago no es retribución del servicio prestado, no existe beneficio alguno para quien lo sufraga, y el usuario no tiene la opción de no pago.

“Los elementos de este gravamen, se pueden identificar así:

- Los usuarios de los sectores industriales y comerciales, y los de los estratos 5 y 6, se constituyen en los sujetos pasivos.

- Las empresas que prestan el servicio público son los agentes recaudadores.

- El hecho gravable lo determina el ser usuario de los servicios públicos que prestan las empresas correspondientes.

- La base gravable la constituye el valor del consumo que está obligado a sufragar el usuario.

- El monto del impuesto, si bien no está determinado directamente por la ley, si es determinable, pues se establece que no podrá ser mayor al 20% del valor del servicio prestado. Para el efecto, se delega en las comisiones de regulación correspondientes, la fijación dentro de este límite, del porcentaje que se debe cobrar.

“En tratándose del servicio público de energía, el monto de éste se fijó directamente en un 20% del valor del servicio ( ley 223 de 1995, artículo 95) (sic. La norma citada debe ser el art. 97 y no el 95).(...)”.

Por su parte, los conceptos SPD-OJ-2011-459, SSPD-OJ-2011-163 y SSPD-OJ-2011-082, señalaron:

“En desarrollo del principio constitucional de solidaridad y redistribución de ingresos en materia de servicios públicos domiciliarios, el legislador estableció un sistema de subsidios y contribuciones, que impone una carga tributaria a cargo de los usuarios de estratos 5 y 6 y a los usuarios comerciales e industriales, y que se concreta en el pago de una contribución que tiene como destino el subsidio del valor del servicio facturado a los usuarios de menores recursos.

Al respecto de lo anterior, el artículo 89.1 de la Ley 142 de 1994, establece que el porcentaje del sobre costo o factor de aporte solidario, no puede ser superior al 20% del valor del servicio.

Ahora bien, dado que el porcentaje establecido en la Ley 142 de 1994 resulto insuficiente para garantizar el balance entre subsidios y contribuciones, el legislador expidió la Ley 632 de 2000, hoy en día vigente, que en su artículo 2 señaló que superado el período de transición en el cual las entidades prestadores de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo debían alcanzar los límites establecidos en el artículo 99.6 de la Ley 142 de 1994, el factor a que se refiere el artículo 89.1 de la Ley 142 de 1994 se ajustaría al porcentaje necesario para asegurar que el monto de las contribuciones fuera suficiente para cubrir los subsidios que se aplicaran, de acuerdo con los límites establecidos en dicha ley, en aras de mantener el equilibrio, para lo cual se facultó al Gobierno Nacional para disponer la metodología a utilizar para la determinación de dicho equilibrio.

En razón a lo anterior, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1013 de 2005, en el que señaló un procedimiento metodológico que permite calcular el valor del ajuste a la contribución, a través de una interacción entre empresas y municipios.

Ahora bien, para el sector de acueducto, alcantarillado y aseo, el artículo 125 de la ley 1450 de 2011, “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo, 2010-2014”, determinó que:

“ARTÍCULO 125. SUBSIDIOS Y CONTRIBUCIONES PARA LOS SERVICIOS DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO. Para efectos de lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 99 de la Ley 142 de 1994, para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, los subsidios en ningún caso serán superiores al setenta por ciento (70%) del costo del suministro para el estrato 1, cuarenta por ciento (40%) para el estrato 2 y quince por ciento (15%) para el estrato 3.

Los factores de aporte solidario para los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo a que hace referencia el artículo 2o de la Ley 632 de 2000 serán como mínimo los siguientes: Suscriptores Residenciales de estrato 5: cincuenta por ciento (50%); Suscriptores Residenciales de estrato 6: sesenta por ciento (60%); Suscriptores Comerciales: cincuenta por ciento (50%); Suscriptores Industriales: treinta por ciento (30%).

De conformidad con lo previsto en los artículos 15.2, 16 y 87.3 de la Ley 142 de 1994, los usuarios de servicios suministrados por productores de servicios marginales independientes o para uso particular, y ellos mismos en los casos de auto-abastecimiento, en usos comerciales en cualquier clase de suelo y de vivienda campestre en suelo rural y rural suburbano, deberán hacer los aportes de contribución al respectivo fondo de solidaridad y redistribución del ingreso, en los porcentajes definidos por la entidad territorial. La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico regulará la materia.

PARÁGRAFO 1o. Los factores de subsidios y contribuciones aprobados por los respectivos Concejos Municipales tendrán una vigencia igual a cinco (5) años, no obstante estos factores podrán ser modificados antes del término citado, cuando varíen las condiciones para garantizar el equilibrio entre subsidios y contribuciones.

PARÁGRAFO 2o. Para efectos de los cobros de los servicios públicos domiciliarios, se considerará a las personas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, como suscriptores industriales.”

Ahora bien, el porcentaje del impuesto objeto de estudio se aplica sobre la totalidad del valor del servicio prestado, contrario a lo que ocurre para la aplicación de los subsidios, los cuales solo recaen sobre el valor del consumo básico, excepto para el sector de acueducto y alcantarillado, el cual de conformidad con el Decreto 565 de 1996, dispuso en su artículo 3, que podrá ser objeto de subsidio no solo el valor del consumo básico, sino también los costos económicos para garantiza la disponibilidad del servicio, es decir el cargo fijo.

Ahora bien, ante la pregunta de cómo se realiza el cobro de la contribución a las áreas comunes, es importante señalar que por disposición del artículo 33 de la Ley 675 de 2001, la persona jurídica originada en la constitución de la propiedad horizontal es de naturaleza civil, sin ánimo de lucro y tendrá la calidad de no contribuyente de impuestos nacionales, así como el impuesto de industria y comercio, en relación con las actividades propias de su objeto social, de conformidad con lo establecido en el artículo 195 del Decreto 1333 de 1986.

En este orden de ideas, esta persona jurídica se encuentra exenta del pago de la contribución a la cual nos hemos referido en el presente documento, a menos que la actividad que realice se aparte de los fines para los cuales fue constituida y se dedique a actividades industriales o comerciales, circunstancia que deberá ser certificada por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, caso en el cual estará gravada con la contribución dependiendo de la actividad que realice.¨

En esa medida, tal como se encuentra señalado en el concepto citado que aquí se reitera, las zonas comunes de las personas jurídicas constituidas como propiedad horizontal, se encuentran exentas del pago de la contribución a que se refiere el artículo 89 de la Ley 142 de 1994.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://basedoc.superservicios.gov.co/ark-legal/SSPD/index. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

MARINA MONTES ÁLVAREZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

NOTAS AL FINAL:

1. Radicado 20125290379092

Preparado por: FERNANDO ENRIQUE BOBADILLA - Asesor Oficina Asesora Jurídica

Revisado por: JOSE HUGO ALDANA GALLEGO – Asesor Oficina Jurídica

TEMA: CONTRIBUCIÓN DE SOLIDARIDAD PARA ZONAS COMUNES DE PROPIEDADES HORIZONTALES. Dichas zonas comunes están exentas de la citada contribución, en virtud de lo dispuesto en la Ley 675 de 2001.

2. PARÁGRAFO 1o. En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite.

3. Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.

4. Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994.