CONCEPTO 163 DE 2011

(marzo 08)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Bogotá, D.C.

Doctor

JOSE IVÁN BURGOS CASTILLO

Representante Legal

Pro-Ambientales S.A. E.S.P.

pro_ambientales@hotmail.com

Calle 19 No. 15-25

Santiago de Cali - Valle del Cauca

Ref: Su solicitud de concepto¹

Respetado Doctor Burgos:

Se basa la consulta objeto de estudio en establecer la aplicación del Acuerdo 0307 de 2010, expedido por el Municipio de Santiago de Cali, teniendo en cuenta que el Consejo de Estado en Sentencia del 25 de marzo de 2010 declaro la nulidad de los artículos 3 y 7 del Decreto 057de 2006 y el artículo 2 del Decreto 2825 de 2006 y definir cual de estas dos posiciones se debe aplicar en la tarifa a partir del 01 de febrero de 2011, en lo que respecta al Fondo de Solidaridad y Redistribución.

En primer lugar, es importante señalar que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios como consecuencia de los derechos de petición bajo la modalidad de consulta, son orientaciones y puntos de vista que no tienen carácter obligatorio ni vinculante, en virtud de lo estipulado en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

En segundo lugar, de conformidad con el artículo 79 de la Ley 142 de 1994, esta Superintendencia es el organismo que ejerce la inspección, vigilancia y control de la prestación de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual no es posible señalar los alcances o aplicación de los acuerdos municipales ni tampoco de los fallos emitidos por la rama jurisdiccional del poder público, más allá de lo que ha expresado la sentencia citada.

Así mismo, en virtud de lo establecido en el parágrafo primero² del artículo 79 de la Ley 142 de 1994³, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001⁴ esta Superintendencia no puede exigir, en ningún caso, que los actos o contratos de una empresa de servicios públicos se sometan a aprobación previa suya, razón por la cual esta entidad no puede indicarle cual de las dos disposiciones aplicar para el otorgamiento de subsidios.

No obstante y con el fin de otorgarle elementos para aclarar sus inquietudes, la Oficina Asesora jurídica ha tenido la oportunidad de pronunciarse respecto al tema objeto de consulta, a través de varios conceptos, entre ellos el concepto SSPD-OJ-2011-082 en el que se ha indicado:

“En desarrollo del principio constitucional de solidaridad y redistribución de ingresos en materia de servicios públicos domiciliarios, el legislador estableció un sistema de subsidios y contribuciones, que impone una carga tributaria a cargo de los usuarios de estratos 5 y 6 y a los usuarios comerciales e industriales, y que se concreta en el pago de una contribución que tiene como destino el subsidio del valor del servicio facturado a los usuarios de menores recursos.

Al respecto de lo anterior, el artículo 89.1 de la Ley 142 de 1994, establece que el porcentaje del sobrecosto o factor de aporte solidario, no puede ser superior al 20% del valor del servicio.

Ahora bien, dado que el porcentaje establecido en la Ley 142 de 1994 resulto insuficiente para garantizar el balance entre subsidios y contribuciones, el legislador expidió la Ley 632 de 2000, hoy en día vigente, que en su artículo 2señaló que superado el período de transición en el cual las entidades prestadores de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo debían alcanzar los limites establecidos en el artículo 99.6 de la Ley 142 de 1994, el factor a que se refiere el artículo 89.1 de la Ley 142 de 1994 se ajustaría al porcentaje necesario para asegurar que el monto de las contribuciones fuera suficiente para cubrir los subsidios que se aplicaran, de acuerdo con los límites establecidos en dicha ley, en aras de mantener el equilibrio, para lo cual se facultó al Gobierno Nacional para disponer la metodología a utilizar para la determinación de dicho equilibrio.

En razón a lo anterior, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1013 de 2005⁵, en el que señaló un procedimiento metodológico que permite calcular el valor del ajuste a la contribución, a través de una interacción entre empresas y municipios. Posteriormente, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 057 de 2006, que modificó el anterior y que estableció unos niveles mínimos de aporte solidario por estrato, de la siguiente manera:

“Usuarios Residenciales de estrato 5: (50%)

Usuarios Residenciales de estrato 6: (60%)

Usuarios Comerciales: (50%)

Usuarios Industriales: (30%)”

Sobre este aspecto, el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta, Consejero Ponente: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, mediante fallo de fecha 25 de marzo de 2010 y radicado: 11001-03-27-000-2006-00025- 00 -16078 señaló los siguientes aspectos:

“- El factor a que hace referencia el artículo 89.1 (contribución de solidaridad) es un tributo, razón por la cual, respecto del mismo, es imperativo el principio de legalidad tributaria,

- Las facultades dadas al Gobierno Nacional en virtud de lo dispuesto en la Ley 632 de 2000, le permitían fijar la metodología del cobro y recaudo de la contribución, sin que por ello pudiese entenderse que el Ejecutivo podía señalar el monto o tarifa de cobro de la contribución. (que al ser un elemento de la obligación tributaria debe ser fijado por el Legislativo),

- Que la Ley 142 de 1994, permite que los entes territoriales otorguen subsidios con cargo a sus presupuestos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 99.6 de la Ley 142 de 1994,

- Que la Ley 632 de 2000, permite que los prestadores de servicios públicos ajusten el porcentaje de cobro de contribución señalado en la Ley 142 de 1994 (20%), de manera tal que el monto de las contribuciones sea suficiente para cubrir los subsidios que se apliquen, de acuerdo con los límites establecidos en dicha ley, y se mantenga el equilibrio,

- Que el Decreto 057 de 2006 no establece la metodología de ajuste del monto de las contribuciones, sino que procede directamente a fijar el monto mínimo de las mismas, lo cual era y es imposible, teniendo en cuenta la reserva legal que la tarifa de la contribución tiene, en virtud de sus naturaleza tributaria,

- La metodología que debía ser señalada por el Ejecutivo, en materia de reajuste del monto de contribuciones, ya había sido fijada en el Decreto 1013 de 2005⁶, luego el gobierno no podía obviar esa metodología, fijando arbitrariamente los montos mínimos de la contribución de solidaridad, como en su concepto lo hizo a través del Decreto 057 de 2006, y

- Que en virtud de lo anterior, debe prosperar el cargo de nulidad.

En relación con el artículo 5 del Decreto 057 de 2006, lo siguiente:

- La norma citada es legal en el entendido de que los entes territoriales pueden establecer contribuciones por aporte solidario, así como recurrir a fuentes adicionales de recursos, para garantizar el equilibrio entre subsidios y contribuciones.

- En ese contexto, la norma sólo sería ilegal en tanto se refiere a los porcentajes mínimos a que se refiere el artículo 3 del decreto 057 de 2006, antes mencionado”.

En relación con el artículo 7 del Decreto 057 de 2006, el Consejo de Estado indicó lo siguiente:

“- La norma es ilegal, en tanto contraría lo dispuesto en el artículo 89.8 de la Ley 142 de 1994, los 'Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos' no sean suficientes para cubrir la totalidad de los subsidios necesarios, la diferencia será cubierta con otros recursos de los presupuestos de las entidades del orden municipal, distrital, departamental o nacional; las normas demandadas señalan a las personas públicas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, las que deben asumir dentro de su ámbito de operación, los montos que permitan lograr ese equilibrio.

- En esa medida, cuando la norma demandada indica que el faltante entre subsidios y contribuciones debe ser cubierto por empresas públicas de servicios públicos, no sólo servio la la Ley 142 de 1994 en su artículo 89.8, sino que también se genera una regla inequitativa frente a los prestadores de servicios públicos privados que no tienen dicha obligación.”

Atendiendo a los anteriores criterios el Consejo de Estado, en la providencia citada, decidió declarar la nulidad de los artículos 3 y 7 del Decreto 057 del 12 de enero de 2006 y del artículo 2 del Decreto 2825 del 23 de agosto de 2006 expedidos por el Gobierno Nacional – Ministerio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial; asimismo la nulidad de las expresiones “superiores al mínimo señalado en el artículo 3º del citado decreto” y “el mayor porcentaje entre el nivel mínimo establecido en el artículo 3º y” contenidas, respectivamente, en el inciso primero y en el parágrafo primero del artículo 5 del Decreto 057 del 12 de enero de 2006 expedido por el Gobierno Nacional – Ministerio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial.

De lo anterior, que declarada la mencionada nulidad, en materia de solidaridad y redistribución de ingresos en los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, se aplicarán los preceptos contenidos en el artículo 89.1 de la Ley 142 de 1994, en el artículo 2 de la Ley 632 de 2000 y en el Decreto 1013 de 2005⁷, en donde se señaló un procedimiento metodológico que permite calcular el valor del ajuste a la contribución, a través de una interacción entre empresas y municipios.”

En este orden de ideas, de conformidad con el fallo referido, la competencia para señalar los montos de los subsidios, así como los porcentajes de las contribuciones corresponde al concejo municipal o distrital respectivo, a través de los acuerdos correspondientes, actos que gozan de presunción de legalidad, razón por la cual no es posible abstenerse de aplicarlos mientras no medie la declaratoria de nulidad o la suspensión por la jurisdicción contenciosa.

Ahora bien, no es clara su consulta en cuanto a cuál disposición legal debe aplicar, refiriéndose de una parte al artículo 89.1 y de otra al artículo 99.6 de la Ley 142 de 1994, los cuales regulan aspectos distintos.

El artículo 89.1 se refiere a la contribución, es decir al factor que debe incluirse en las facturas de los usuarios de inmuebles residenciales de los estratos 5 y 6, y en las de los usuarios industriales y comerciales, el cual será destinado a otorgar subsidios.

En cambio, el artículo 99.6 se refiere a los subsidios, al disponer que la parte de la tarifa que refleje los costos de administración, operación y mantenimiento a que dé lugar el suministro será cubierta siempre por el usuario, la que tenga el propósito de recuperar el valor de las inversiones hechas para prestar el servicio podrá ser cubierta por los subsidios y, siempre que no lo sean, la empresa podrá tomar las medidas necesarias para que los usuarios las cubran.

Ahora bien, entre el concepto de subsidio y el de contribución, debe existir equilibrio desde el punto de vista financiero, razón por la cual fue expedido el Decreto 1013 de 2005, citado anteriormente.

A partir del ejercicio de lograr el equilibrio es que los prestadores de servicios públicos determinar si poseen déficit o superávits de recursos para otorgar subsidios, una vez efectúan el cruce entre los subsidios y las contribuciones y con base en el faltante o déficit es que se estiman los subsidios para la siguiente vigencia.

Debe tenerse en cuenta que los porcentajes previstos en la Ley 142 de 1994 resultaron insuficientes para garantizar dicho faltante, razón por la cual se expidió la Ley 632 de 2000, la cual señaló en su artículo 2 que “... superado el período de transición en el cual las entidades prestadores de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo debían alcanzar los limites establecidos en el artículo 99.6 de la Ley 142 de 1994, el factor a que se refiere el artículo 89.1 de la Ley 142 de 1994 se ajustaría al porcentaje necesario para asegurar que el monto de las contribuciones fuera suficiente para cubrir los subsidios que se aplicaran, de acuerdo con los límites establecidos en dicha ley, en aras de mantener el equilibrio, para lo cual se facultó al Gobierno Nacional para disponer la metodología a utilizar para la determinación de dicho equilibrio”, razón por la cual se expidió el Decreto 1013 de 2005.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://basedoc.superservicios.gov.co/ark-legal/SSPD/index/.Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta Entidad.

Cordialmente,

MARINA MONTES ALVAREZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

NOTAS AL FINAL:

1. Reparto: 465. Radicado No. 2011-529-006930-2

Preparado por: WEIMER JESID HERNÁNDEZ OCHOA. - Asesor Oficina Asesora Jurídica

Revisado por: MARÍA DEL CARMEN SANTANA. - Asesora Oficina Asesora Jurídica.

TEMA: REGIMEN DE SUBSIDIOS. Equilibrio entre subsidios y contribuciones.

Ratificación del concepto SSPD-OJ- 2011-082

2. PARÁGRAFO 1o. En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite.

3. Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.

4. Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994.

5. Por el cual se establece la metodología para la determinación del equilibrio entre los subsidios y las contribuciones para los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo.

6. Se debe llevar a cabo cada año para asegurar que para cada uno de los servicios, el monto total de las diferentes clases de contribuciones sea suficiente para cubrir el monto total de los subsidios que se otorguen en cada Municipio o Distrito por parte del respectivo concejo municipal o distrital, según sea el caso, y se mantenga el equilibrio.

- Antes del 15 de julio de cada año, todas las personas prestadoras de cada uno de los mencionados servicios, de acuerdo con la proyección de usuarios y consumos, la estructura tarifaría vigente, y el porcentaje o factor de Aporte Solidario aplicado en el año respectivo, deben presentar al Alcalde, por conducto de la dependencia que administra el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos del respectivo Municipio o Distrito, una estimación para el año siguiente del monto total de los recursos potenciales a recaudar por concepto de Aportes Solidarios, así como la información del número total de usuarios atendidos, discriminados por servicio, estrato y uso, y para los servicios de acueducto y alcantarillado, la desagregación de consumos y vertimientos, respectivamente, según rango básico, complementario o suntuario. En el servicio de aseo se reportan adicionalmente los resultados del aforo de los Grandes Generadores y la información de los Pequeños Productores y Multiusuarios que lo hayan solicitado.

- Las personas prestadoras de cada uno de estos servicios, de acuerdo con la estructura tarifaría vigente y con los porcentajes de subsidios otorgados para el año respectivo por el Municipio o Distrito, deben estimar cada año los montos totales de la siguiente vigencia correspondientes a la suma de los subsidios necesarios a otorgar por estrato y para cada servicio.

- Con la información así obtenida, las personas prestadoras de cada uno de estos servicios deben establecer el valor de la diferencia entre el monto total de subsidios requerido para cada servicio y la suma de los Aportes Solidarios a facturar, cuyo resultado debe representar el monto total de los recursos necesarios para obtener el equilibrio.

- Con base en dicho resultado, las personas prestadoras de los servicios deben presentar la solicitud del monto requerido para cada servicio al Alcalde municipal o Distrital, según sea el caso, por conducto de la dependencia que administra el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos.

- Recibida por parte del Alcalde Municipal o Distrital la solicitud o solicitudes las debe analizar y debe preparar un proyecto consolidado sobre el particular para ser presentado a discusión y aprobación del Concejo Municipal o Distrital, quien, conjuntamente con la aprobación del presupuesto del respectivo ente territorial, definirá el porcentaje de Aporte Solidario necesario para solventar dicho faltante, teniendo en consideración prioritariamente los recursos con los que cuenta y puede contar el Municipio o Distrito en el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, con base en las fuentes de recursos para contribuciones señaladas en el Artículo 3 del Decreto 849 de 2002 y demás normas concordantes.

7. Por el cual se establece la metodología para la determinación del equilibrio entre los subsidios y las contribuciones para los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo.