CONCEPTO 594 DE 2018

(agosto 21)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Ref. Su solicitud de Concepto^[1]

COMPETENCIA Y ALCANCE DEL CONCEPTO

De acuerdo con lo establecido en el numeral 2o del artículo 11 del Decreto 990 de 2002 es competencia de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios – Superservicios, "Absolver las consultas jurídicas externas, relativas a los servicios públicos domiciliarios".

En desarrollo de tal función, se le informa que esta respuesta se emitirá de conformidad con lo dispuesto por el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 o Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, artículo que fue sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 del 30 de junio de 2015, por medio de la cual se reguló el Derecho Fundamental de Petición y se sustituyó el Título II, Derecho de Petición, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Lo anterior significa que las respuestas emitidas por esta dependencia a las solicitudes de consulta o conceptos son el resultado de la interpretación jurídica a la normativa que rige la prestación de los servicios públicos domiciliarios y que emana de esta Oficina, como área encargada de fijar la posición jurídica dentro de esta Superintendencia, sin que en ningún caso los criterios contenidos en sus conceptos resulten vinculantes o de obligatorio cumplimiento.

En consecuencia, la respuesta se emitirá de manera general respecto del tema jurídico planteado y dentro del marco de competencia para la entidad, pero no resolverá conflictos particulares y concretos, por cuanto, se reitera, nos encontramos ante una consulta y no ante la decisión de una queja o reclamación, dentro de una actuación administrativa.

De igual manera, teniendo en cuenta lo previsto por el artículo 79 parágrafo 1o de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, esta Superintendencia no puede exigir, de ninguna manera, que los actos o contratos de una prestadora de servicios públicos domiciliarios, se sometan a aprobación previa suya, lo que significa que exigirlo configuraría una extralimitación de funciones, entraría a coadministrar con sus vigiladas y por ende, esta entidad se convertiría en juez y parte de estas prestadores.

RESUMEN

El Consejo de Estado ha sostenido: "Tanto la empresa prestadora de los servicios públicos domiciliarios como los usuarios de los mismos tienen derecho a que los consumos se midan con los instrumentos tecnológicos apropiados y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al usuario. Por consiguiente, se deriva la obligación correlativa de las empresas de servicios públicos domiciliarios de utilizar un aparato medidor como el medio principal de determinación del consumo de los usuarios."^[2]

PROBLEMA JURÍDICO OBJETO DE CONSULTA

Se presentan, en la consulta, las siguientes inquietudes, en relación con la situación de una copropiedad a la que se le están instalando macro medidores:

¨1. Es legal que (...) instale macromedidores después de muchos años de no tenerlos

2. Otras copropiedades cuentan con estos macromedidores? Ya que dentro de la firma (...), firma administradora es la única que tiene estos dispositivos.

3. De presentarse diferencias en la lectura del macromedidor con los medidores de las 32 casa y el medidor de áreas comunes de la copropiedad, ¿quién debe asumir el costo?

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Leyes 142 de 1994 y 689 de 2001

Conceptos SSPD – OJ 986 de 2014 y 613 de 2016

CONSIDERACIONES

Esta Oficina Asesora Jurídica reitera las posiciones contenidas en los Conceptos SSPD – OJ 613 de 2016 y 986 de 2014 entre otros, en donde nos heos pronunciado sobre el mismo tema que usted aborda en su consulta.

Particularmente, consideramos preciso citar el concepto SSPD – OJ 613 de 2016, en el que se indicó lo siguiente:

¨(...) esta Oficina Asesora Jurídica, a través del Concepto Unificado SSPD-OJU-2009-02, desarrolló lo concerniente a los instrumentos de medición del consumo y a la determinación del consumo facturable, temas que se encuentran regulados en los Capítulos IV y V del Título VIII de la Ley 142 de 1994, en los siguientes términos:

"1. MEDICIÓN DEL CONSUMO:

Derecho a la medición:

De conformidad con el numeral 9.1 del artículo 9 de la Ley 142 de 1994, es derecho de los usuarios obtener de las empresas la medición de sus consumos reales mediante instrumentos tecnológicos apropiados. Norma concordante con el artículo 146 de la misma ley que dispone que la empresa y el usuario tienen derecho a que los consumos se midan y a que se empleen para ello los instrumentos de medida que la técnica haya hecho posibles.

Una de las finalidades de estas normas, como lo señala el propio artículo 146 antes citado, es que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobra al usuario. Al respecto, el Consejo de Estado ha sostenido: "Tanto la empresa prestadora de los servicios públicos domiciliarios como los usuarios de los mismos tienen derecho a que los consumos se midan con los instrumentos tecnológicos apropiados y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al usuario. Por consiguiente, se deriva la obligación correlativa de las empresas de servicios públicos domiciliarios de utilizar un aparato medidor como el medio principal de determinación del consumo de los usuarios"

Para el servicio de acueducto, el artículo 15 del Decreto 302 de 2000, modificado por el artículo 4 del Decreto 229 de 2002, dispone:

"Artículo 15. De la obligatoriedad de los medidores de acueducto. De ser técnicamente posible cada acometida deberá contar con su correspondiente medidor de acueducto, el cual será instalado en cumplimiento de los programas de micro medición establecidos por la entidad prestadora de los servicios públicos de conformidad con la regulación expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico. Para el caso de edificios de propiedad horizontal o condominios, de ser técnicamente posible, cada uno de los inmuebles que lo constituyan deberá tener su medidor individual."

En concordancia con lo dispuesto en el Decreto 302 citado, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, expidió la Resolución 319 de 2005, regulando el cobro de los servicios de acueducto y alcantarillado y a los usuarios en categoría de multiusuarios, donde no existe medición individual por razones de tipo técnico.

En conclusión, todo usuario tiene derecho a la medición individual de sus consumos, salvo las excepciones legales, o cuando técnicamente no sea posible.

Micromedición y Macromedición:

De conformidad con el numeral 1o del artículo 9 de la Ley 142 de 1994, las comisiones de regulación deberán, de acuerdo a la capacidad técnica y financiera de las empresas o a las categorías de los municipios establecidas por la ley, fijar los plazos y términos en los cuales las empresas deben implementar los planes de medición de sus consumos reales mediante instrumentos tecnológicos apropiados. Para tal efecto, el artículo 146 había señalado unos plazos a las comisiones.

Para el servicio de acueducto, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 142 de 1994 en sus artículos 9.1, 14.22, 97 y 146 y en el artículo 3 de la Ley 373 de 1997, reguló en el Título II, Capítulo I de la Resolución CRA 151 de 20014, lo referente al uso eficiente del agua y en particular el tema de la medición, en puntos como: (i) elaboración del programa de micromedición, (ii) prioridades y plazos máximos para la ejecución de los programas de micromedición, (iii) financiación de micromedidores, (iv) reparación y mantenimiento de medidores, (v) condiciones técnicas para la micromedición, (vi) programas de macromedición, (vii) plazos de los programas de macromedición (viii) condiciones económicas para la micromedición, (ix) excepción para la instalación de micromedidores."

Posteriormente, mediante la Resolución CRA 364 de 2006 se modificaron los artículos 2.1.1.13 y 2.1.1.14 de la Resolución CRA 151 de 2001, en relación con las excepciones a la micromedición, así:

"ARTÍCULO 2.1.1.13 EXCEPCIÓN PARA LA INSTALACIÓN DE MICROMEDIDORES. -Numeral modificado por el artículo 1 de la Resolución 364 de 2006 - En las zonas conformadas en su mayoría por usuarios de estratos 1 y 2 y que a la fecha de entrada en vigencia de esta resolución presenten niveles de micromedición inferiores al 50% de los usuarios pertenecientes a las mismas, las personas prestadoras, en lugar de instalar micromedidores a cada usuario, podrán efectuar, para los efectos previstos en la presente resolución, la sectorización física de las redes de distribución respectivas.

Una vez realizada tal sectorización, se instalará macromedidores a la entrada del sector correspondiente y se estimará el volumen de agua a ser distribuido proporcionalmente entre los usuarios del sector correspondiente que no estén micromedidos.

(...) "ARTÍCULO 2.1.1.14 CONDICIONES ECONÓMICAS PARA LA MICROMEDICIÓN.- (Numeral modificado por el artículo 2 de la Resolución 364 de 2006).- La persona prestadora del servicio de acueducto podrá exceptuar de la instalación de micromedidores a los usuarios de estrato 1 y 2 cuya factura de acueducto y alcantarillado correspondiente al consumo básico mensual, establecido por la CRA, para el estrato 1, supere el 5% del salario mínimo mensual legal vigente y, para el estrato 2, el 7% del salario mínimo mensual legal vigente. El consumo de los usuarios exceptuados en aplicación del presente artículo será establecido con base en los consumos promedio de suscriptores o usuarios micromedidos del mismo estrato, o con base en aforos individuales.

PARÁGRAFO. De conformidad con el artículo 146 de la Ley 142 de 1994, lo dispuesto en el presente artículo no podrá ser interpretado o aplicado de forma tal que resulte en una restricción al derecho del usuario de solicitar, en cualquier momento, la instalación de micromedidores; ni el derecho de la persona prestadora a instalarlos."

Por su parte, el artículo 146 de la Ley 142 de 1994, señala con respecto a la medición y al cobro del servicio prestado, lo siguiente:

"Artículo 146. La medición del consumo, y el precio en el contrato. La empresa y el suscriptor o usuario tienen derecho a que los consumos se midan; a que se empleen para ello los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles; y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario.

Cuando, sin acción u omisión de las partes, durante un período no sea posible medir razonablemente con instrumentos los consumos, su valor podrá establecerse, según dispongan los contratos uniformes, con base en consumos promedios de otros períodos del mismo suscriptor o usuario, o con base en los consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o con base en aforos individuales.

Habrá también lugar a determinar el consumo de un período con base en los de períodos anteriores o en los de usuarios en circunstancias similares o en aforos individuales cuando se acredite la existencia de fugas imperceptibles de agua en el interior del inmueble. Las empresas están en la obligación de ayudar al usuario a detectar el sitio y la causa de las fugas. A partir de su detección el usuario tendrá un plazo de dos meses para remediarlas. Durante este tiempo la empresa cobrará el consumo promedio de los últimos seis meses. Transcurrido este período la empresa cobrará el consumo medido.

La falta de medición del consumo, por acción u omisión de la empresa, le hará perder el derecho a recibir el precio. La que tenga lugar por acción u omisión del suscriptor o usuario, justificará la suspensión del servicio o la terminación del contrato, sin perjuicio de que la empresa determine el consumo en las formas a las que se refiere el inciso anterior. Se entenderá igualmente, que es omisión de la empresa la no colocación de medidores en un período superior a seis meses después de la conexión del suscriptor o usuario.

En cuanto al servicio de aseo, se aplican los principios anteriores, con las adaptaciones que exige la naturaleza del servicio y las reglas que esta Ley contiene sobre falla del servicio; entendiéndose que el precio que se exija al usuario dependerá no sólo de los factores de costos que contemplen las fórmulas tarifarias sino en todo caso de la frecuencia con la que se le preste el servicio y del volumen de residuos que se recojan.

En cuanto a los servicios de saneamiento básico y aquellos en que por razones de tipo técnico, de seguridad o de interés social, no exista medición individual, la comisión de regulación respectiva definirá los parámetros adecuados para estimar el consumo.

Las empresas podrán emitir factura conjunta para el cobro de los diferentes servicios que hacen parte de su objeto y para aquellos prestados por otras empresas de servicios públicos, para los que han celebrado convenios con tal propósito.

En todo caso, las empresas tendrán un plazo a partir de la vigencia de la presente Ley para elevar los niveles de macro y micromedición a un 95% del total de los usuarios, para lo cual deberán iniciar un plan, con un porcentaje mínimo de inversión, para la adquisición y financiación de los medidores a los estratos 1, 2, 3.

Parágrafo. La Comisión de regulación respectiva, en un plazo no superior a tres años a partir de la vigencia de la presente Ley, reglamentará los aspectos relativos a ese artículo con el fin de evitar traumatismos en la prestación de los servicios objeto de esta Ley"."

Por su parte, en el concepto SSPD – OJ 986 de 2014 se indicó que:

¨(...) aunque la medición es concebida como un derecho y una obligación correlativa entre usuario y empresa, no puede predicarse la existencia de derechos absolutos; teniendo en cuenta que su ejercicio depende de los supuestos y condiciones particulares de cada caso.

Además, si bien se constituye como la principal forma de medir los consumos en los servicios públicos domiciliarios y, en consecuencia, comporta la regla general, tal como se acaba de mencionar existen otras formas o alternativas excepcionales de medir o calcular los mismos, para efectos de facturación, cuando a través de los instrumentos idóneos no es posible, tales como el promedio de consumo del mismo usuario o de otros usuarios en circunstancias similares, o con base en el aforo; de manera que le medición individual efectuada a través de los equipos de medida y conforme a la diferencia real de lecturas puede no ser viable en un momento dado y por ello no puede predicarse en términos absolutos.

Paralelo a ello, la medición puede ser, como se ha indicado, individual o no, circunstancia que se ve reflejada en los casos de las áreas comunes de las copropiedades y frente a las cuales esta Oficina Asesora Jurídica, en materia de acueducto y alcantarilladlo, ha señalado lo siguiente:

".el artículo 16 del Decreto 302 de 2000, modificado por el artículo 5 del Decreto 229 de 2002, señala que tanto las unidades habitacionales o no residenciales que conforman una copropiedad como sus áreas comunes, deben disponer de medidores individuales que permitan facturar los consumos, en los siguientes términos:

"Artículo 5o. El artículo 16 del Decreto 302 de 2000, quedará así:

Artículo 16. De los medidores generales y de control. En el caso de edificios o unidades inmobiliarias cerradas podrá existir un medidor de control inmediatamente aguas abajo de la acometida. Deben existir medidores en cada una de las unidades habitacionales o no residenciales que conforman el edificio o las unidades inmobiliarias o áreas comunes.

Las áreas comunes de edificios o unidades inmobiliarias cerradas deben disponer de medición que permitan facturar los consumos correspondientes. De no ser técnicamente posible la medición individual del consumo de áreas comunes, se debe instalar un medidor general en la acometida y calcular el consumo de las áreas comunes como la diferencia entre el volumen registrado por el medidor general y la suma de los consumos registrados por los medidores individuales."

En ese sentido, si en las áreas comunes no es técnicamente posible la medición individual, el prestador debe instalar un medidor general o totalizador en la acometida y determinar el consumo de dichas zonas como la diferencia entre el volumen registrado por éste y la suma de los consumos registrados por los medidores individuales.

No obstante, la anterior disposición debe entenderse en concordancia con lo establecido en el parágrafo del artículo 32 de la Ley 675 de 2001 que, respecto de la facturación de los servicios a las zonas comunes de inmuebles sometidos al régimen de propiedad horizontal, dispone lo siguiente:

"Artículo 32. Objeto de la persona jurídica.

(...) PARÁGRAFO. Para efectos de facturación de los servicios públicos domiciliarios a zonas comunes, la persona jurídica que surge como efecto de la constitución al régimen de propiedad horizontal podrá ser considerada como usuaria única frente a las empresas prestadoras de los mismos, si así lo solicita, caso en el cual el cobro del servicio se hará únicamente con fundamento en la lectura del medidor individual que exista para las zonas comunes; en caso de no existir dicho medidor, se cobrará de acuerdo con la diferencia del consumo que registra el medidor general y la suma de los medidores individuales.

(...) Cabe precisar que, aunque el medidor general o totalizador es un insumo necesario para la medición del servicio ya que es el "dispositivo instalado en unidades inmobiliarias para medir y acumular el consumo total de agua", lo cierto es que no es un tema expresamente regulado, teniendo en cuenta que, cuando el totalizador suple la función del medidor individual, la empresa puede cobrar dicho medidor a la copropiedad, siempre y cuando no sea técnicamente posible medir el consumo mediante el medidor individual de las zonas comunes, así lo ha señalado esta Oficina Asesora Jurídica.

No debe confundirse la noción del "medidor totalizador" con la de "medidor de control", pues este último comporta un "Dispositivo propiedad del prestador del servicio de acueducto, empleado para verificar o controlar temporal o permanentemente el suministro de agua y la existencia de posibles consumos no medidos a un suscriptor o usuario...", de manera que no debe emplearse para facturar el servicio, ni a la copropiedad, ni a los usuarios responsables del consumo no medido, pues siendo el medidor de control de propiedad de la empresa y que se instala para beneficio exclusivo de la misma, esto es, controlar o verificar el suministro del servicio, no puede trasladarse ningún costo al usuario. ".

(...) Existiendo medidor individual para las áreas comunes en correcto funcionamiento y sin que exista imposibilidad técnica, el valor a facturar debe calcularse conforme con la diferencia real de lecturas arrojada por el aparato de medida.

Ahora, de acuerdo con el interrogante planteado debe aclararse que la macromedición comporta la excepción a los programas o planes de micromedicion, a través de los cuales se busca que las empresas implementen la medición de los consumos reales a través de los instrumentos de medida.

De esta manera, los artículos 2.1.1.13 y 2.1.1.14 de la Resolución CRA 151 de 2001, modificada por la Resolución CRA 364 de 2006, contemplan en qué evento puede acudirse a la sectorización física de redes de distribución de acueducto y así proceder a la instalación de macromedidores, así:

"ARTÍCULO 2.1.1.13 EXCEPCIÓN PARA LA INSTALACIÓN DE MICROMEDIDORES. - Numeral modificado por el artículo 1 de la Resolución 364 de 2006 - En las zonas conformadas en su mayoría por usuarios de estratos 1 y 2 y que a la fecha de entrada en vigencia de esta resolución presenten niveles de micromedición inferiores al 50% de los usuarios pertenecientes a las mismas, las personas prestadoras, en lugar de instalar micromedidores a cada usuario, podrán efectuar, para los efectos previstos en la presente resolución, la sectorización física de las redes de distribución respectivas. Una vez realizada tal sectorización, se instalará macromedidores a la entrada del sector correspondiente y se estimará el volumen de agua a ser distribuido proporcionalmente entre los usuarios del sector correspondiente que no estén micromedidos. (...)"

En ese orden de ideas, los macromedidores como instrumentos de medida utilizados para calcular el consumo de manera proporcional entre los usuarios que no cuenten con micromedición, de acuerdo con la excepción contenida en la anterior disposición, únicamente pueden ser instalados por la empresa en zonas conformadas por estratos 1 y 2 y que a la fecha de entrada en vigencia de la mencionada resolución presentaran niveles micromedicion inferiores al 50% de los usuarios; para lo cual se requiere de la sectorización física de las redes de distribución.

Así las cosas, si bien no es claro el planteamiento cuando se refiere a la posible medición que efectúan las empresas utilizando un macromedidor para calcular el consumo de una copropiedad, entendemos que puede estar haciendo referencia a la utilización de un medidor general o totalizador, a partir del cual se determina el consumo de las zonas comunes como la diferencia entre el volumen registrado por éste y la suma de los consumos registrados por los medidores individuales, de acuerdo con el artículo 16 del Decreto 302 de 2000 y 32 de la Ley 675 de 2001, cuyo análisis se efectuó en el concepto anteriormente citado.

Conforme con lo anterior y teniendo en cuenta que el artículo 16 del Decreto 302 de 2000 claramente señala que "De no ser técnicamente posible la medición individual del consumo de áreas comunes, se debe instalar un medidor general en la acometida y calcular el consumo de las áreas comunes como la diferencia entre el volumen registrado por el medidor general y la suma de los consumos registrados por los medidores individuales.", no existirían razones para que existiendo medición individual de las áreas comunes de la copropiedad, la empresa efectuara la facturación del consumo a través de medición general; pues tal como lo señala la norma, la medición general es aplicable en el caso en que no sea posible la medición individual de las áreas comunes, es decir que dicho tipo de mediciones son excluyentes entre sí."

De acuerdo con lo expuesto en las posiciones jurídicas que se han citado y aquí se reiteran, procedemos a responder sus inquietudes así:

1. Los prestadores del servicio público domiciliario de acueducto bien pueden instalar medidores totalizadores y de control, siempre que el objetivo de su instalación no sea la medición y facturación del consumo cuando quiera que exista micro medición individual. En tal caso, tales medidores cumplirán la función de realizar el control de pérdidas que puedan presentarse en un determinado desarrollo inmobiliario,

2. Si las áreas comunes de la copropiedad cuentan con medición individual, la lectura de un macromedidor no podrá usarse en la facturación del servicio de acueducto, y sólo tendrá utilidad para efectos de control de perdidas e identificación de las mismas. Si tales áreas comunes no cuentan con micromedición, la diferencia entre la suma de las lecturas de los medidores individuales de la copropiedad y la registrada en el macromedidor, constituirá el valor que deberá ser cobrada a la copropiedad.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica http://basedoc.superservicios.gov.co/ark-legal/SSPD/index, donde encontrará la normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente

ANA MARÍA VELÁSQUEZ POSADA

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Radicado 20185290765792

Tema: MACROMEDIDORES

2. Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia del 01 de diciembre de 2006, exp. 200601450. C.P. María Nohemí Hernández.