CONCEPTO 664 DE 2011

(noviembre 22)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Bogotá, D.C.

Señor

DANIEL AGUILAR

danny1674@yahoo.com; danny1674@gmail.com

Ref. Su solicitud concepto¹

Respetado Señor:

Se basa la consulta objeto de estudio en señalar aspectos relacionados con (i) la aplicación en el tiempo de la Resolución CRA 294 de 2004, sobre devolución de cobros no autorizados, y (ii) con la prestación de servicios públicos domiciliarios a inmuebles desocupados o que han sido demolidos.

Antes de brindar una respuesta puntual a cada una de las inquietudes de su consulta, debemos advertir que la misma se formula con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la entidad ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.

Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero² del artículo 79 de la Ley 142 de 1994³, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001⁴ esta Superintendencia no puede exigir, en ningún caso, que los actos o contratos de una empresa de servicios públicos se sometan a aprobación previa suya.

Lo anterior podría configurar extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.

Teniendo en cuenta lo anterior, esta Oficina pasará ahora a pronunciarse en relación con los temas objeto de su consulta, de la siguiente manera:

1. Resolución CRA 294 de 2004 – Devolución de cobros no autorizados.

En relación con la devolución de cobros no autorizados, la Resolución 294 de 2004 señala que los prestadores de servicios de servicios públicos de acueducto y saneamiento básico que hayan hecho cobros no autorizados, deberán reembolsar a los usuarios “el monto pagado de lo cobrado sin autorización, así como reconocer los intereses que por esta acción se generen, durante el tiempo transcurrido desde el momento del pago, hasta su devolución”.

Esta misma Resolución indica cómo pueden identificarse los cobros no autorizados, la forma y plazo para realizar la devolución de los mismos, así como la tasa de interés que deberá reconocerse al usuario.

En cuanto a los límites de la devolución de los cobros no autorizados, la Oficina Asesora Jurídica, mediante Concepto SSPD-OJ-2005-157 ratificado por concepto SSPD-OJ-2010-213 indicó al respecto lo siguiente:

“En este orden de ideas, no es jurídicamente viable que el Concepto SSPD-OJ-2005-157 se pueda aplicar de manera aa todos los servicios públicos, puesto que dicho documentó analizó la aplicación de la Resolución CRA 294 de 2004 en el aspecto de devolución de dineros por cobros no autorizados para el servicio de acueducto, alcantarillado y aseo como medida de protección de los usuarios de estos servicios y no para los demás servicios, dentro de las facultades asignadas a la CRA. Adicionalmente, el concepto SSPD-OJ-2005-157 hizo la siguiente claridad:

Hay que advertir que el artículo 154 de la Ley 142 de 1994 regula el término dentro del cual deben presentarse las reclamaciones por facturación y no lo relativo a la devolución de dineros. De acuerdo con esta disposición si un usuario presenta una reclamación contra una factura que tenga más de cinco meses de haber sido expedida, tal reclamación debe ser rechazada por extemporánea.

Ahora bien, cuando se esté frente a cualquiera de las previsiones de la Resolución CRA 294 de 2004 no existe límite para hacer la devolución, es decir, dicho reintegro deberá hacerse desde la fecha en que la empresa prestadora aplicó mal la tarifa o durante el período en el que ocurrió el cobro no autorizado, tal como lo señala el artículo 1o de la citada Resolución”.

Según lo señalado en el concepto en cita, en punto a la aplicación de la Resolución CRA 294 de 2004, no aplica el término establecido en el artículo 154 de la Ley 142 de 1994, razón por la cual una vez detectado el error que produjo el cobro no autorizado, la empresa deberá disponer las devoluciones que correspondan por todo el tiempo en que se haya presentado el respectivo error.

1. Cobro de servicios públicos domiciliarios en inmuebles desocupados o demolidos.

Conforme lo disponen los artículos 128 y 129 de la Ley 142 de 1994, el contrato de servicios públicos es un contrato de adhesión, de naturaleza bilateral, uniforme y consensual, que se perfecciona con el acuerdo de voluntades sobre los elementos del contrato, esto es, la prestación del servicio y el precio.

En esa medida, existe contrato de servicios públicos y por ende la obligación del usuario de cancelar sus consumos, desde que la empresa define las condiciones uniformes y el suscriptor o usuario solicita recibir el servicio, sin necesidad de que el contrato sea suscrito o firmado, teniendo en cuenta que el mismo es de naturaleza consensual y puede la empresa cuando efectivamente ha prestado el servicio, proceder al cobro del mismo.

Particularmente, en relación con la prestación del servicio público de acueducto en inmuebles desocupados, esta Oficina en concepto SSPD – OJ 148 de 2010, indicó lo siguiente:

“Ahora bien, si el objeto de su consulta tiene que ver con inmuebles desocupados con contrato de servicios públicos vigente, nos permitimos precisarle que para los servicios de acueducto y alcantarillado no existe disposición legal alguna que regule lo relativo al cobro de servicios para inmuebles desocupados.

Frente a dicha situación, lo que permite la regulación es que en desarrollo del artículo 138 de la Ley 142 de 1994, se suspenda el servicio por mutuo acuerdo entre las partes contratantes (usuario y empresa de servicios públicos), previo el procedimiento previsto en el artículo 5.3.1.3 de la Resolución 151 de 2001 expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA. En este caso, no procede cobro alguno durante el término de la suspensión.

Ahora bien, sobre este aspecto, la CRA en Concepto CRA-OJ-1627 del 4 de abril de 2001, expuso lo siguiente:

(...)De otra parte, vale la pena precisar que en el supuesto en que el servicio se encontrara suspendido por mutuo acuerdo entre la persona prestadora y el usuario, conforme a lo establecido en el artículo 5.3.1.3 de la Resolución CRA 151 de 2001, no procedería cobro alguno, tal como lo ha señalado la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico. En efecto, a juicio de la CRA al no haber disponibilidad del mismo y dado que dicha suspensión no obedece al incumplimiento del usuario o suscriptor, no procede el cobro del cargo fijo; igualmente toda vez que no hay consumo, tampoco procedería el cobro del cargo por unidad de consumo.

Finalmente, a las reclamaciones que versen inmuebles desocupados también se aplica lo dispuesto en el inciso 3o del artículo 154 de la Ley 142 de 1994, vale decir, están sometidas al término de cinco meses allí previsto (...).

En el caso específico del servicio público domiciliario de energía eléctrica, tenemos que respecto de dicho servicio no se cobra cargo fijo, tal como se señaló en la Resolución CREG 079 de 1997 mediante la cual se estableció la manera de actualizar el cargo fijo y se dispuso su eliminación a partir del 2001, razón por la cual si un inmueble está desocupado debería llegar la factura con cobro Cero.

Si un inmueble se encuentra desocupado, en principio sólo habría lugar al cobro del cargo fijo en los servicios públicos que esté permitido, como es el caso de acueducto. Sin embargo, puede haber registro de consumos por fugas en las acometidas o en las redes internas o consumos mínimos por visitas esporádicas que hagan al inmueble sus dueños o quienes usen el inmueble, en cuyo caso la empresa estaría en el derecho de cobrar dichos consumos.

Teniendo en cuenta lo anterior, es necesario señalar que si el inmueble está desocupado, pero no hay suspensión de mutuo acuerdo así no haya consumo, la empresa debe cobrar el cargo fijo.

Por su parte, en el caso de inmuebles a los cuales se prestaba el servicio y han sido demolidos, también el artículo 141 de la Ley 142 de 1994, indica que puede la empresa dar por terminado el contrato. En efecto, el artículo 141 citado aborda la terminación del contrato de servicios públicos por demolición del inmueble.

Lo anterior, en la medida que el contrato de servicios públicos domiciliarios tiene como finalidad la prestación efectiva de un determinado servicio público domiciliario, razón por la cual, desaparecido el inmueble, el contrato, en principio, carece del elemento material para su prestación.

Respecto de lo anterior, la Corte Constitucional, en Sentencia C- 389 de 2002, señalo lo siguiente:

“Finalmente, en cuanto hace a la terminación del contrato de servicios públicos domiciliarios por demolición del inmueble a que se refiere el inciso final del precepto bajo examen, tampoco se observa violación alguna de la Constitución pues es evidente que la relación contractual entre la empresa y el usuario supone la determinación del inmueble sobre el cual recaerá el contrato, bien que exista o que puede hacer en el futuro. Como quiera que la demolición alteraría las condiciones del contrato respectivo, impedir la terminación del mismo por esta circunstancia agravaría la propia situación del suscriptor o del usuario pues les implicaría asumir pagos por cargos fijos de un servicio que no están recibiendo".

(…) "Se dice que en principio el contrato carece del elemento material para ejecutar su prestación, porque tal hipótesis sólo sería válida en aquellos casos en que el inmueble al cual se suministra el servicio, sólo tiene como propósito exclusivo la vivienda, esto es, los inmuebles urbanos de uso residencial. No sucedería lo mismo con los inmuebles de uso industrial, en los cuales el suministro del servicio no sólo es para las personas, sino también para la actividad industrial que desarrolle la empresa, en tal caso, puede suceder que se haga la demolición de las oficinas, pero se necesite el servicio para la actividad puramente industrial. Igual situación puede suceder con los inmuebles rurales que no obstante demolerse el inmueble destinado a la vivienda, en sus terrenos se siguen desarrollando otras actividades que hacen necesario el suministro de agua potable para las personas que allí trabajan, situación que corresponderá determinar a la persona que contrató el servicio con la empresa de acueducto".

Debe tenerse en cuenta que la terminación del contrato de condiciones uniformes por demolición del inmueble, es diferente de la terminación que se produce por la mora del usuario en sus obligaciones contractuales, por lo cual, una vez la empresa tenga conocimiento de la demolición de un inmueble se encuentra en la obligación de suspender y/o terminar el contrato de prestación de servicios públicos domiciliarios.

En ese orden de ideas, para los inmuebles que han sido abandonados o demolidos, solamente es posible exigir el pago de los tres periodos incumplidos inicialmente.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://basedoc.superservicios.gov.co. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

MARINA MONTES ÁLVAREZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

NOTAS AL FINAL:

1. Reparto 1691 - Radicado 20115290567092

Preparado por: FERNANDO ENRIQUE BOBADILLA, Asesor Oficina Jurídica

Revisado por: MARÍA DEL CARMEN SANTANA SUAREZ Asesor Oficina Jurídica

Tema: DEVOLUCIÓN DE COBROS NO AUTORIZADOS. Procede desde que se presentó el cobro no autorizado. No aplica en este caso el término establecido en el artículo 154 de la Ley 142 de 1994. COBRO DE SERVICIOS PÚBLICOS EN INMUEBLES DESOCUPADOS O DEMOLIDOS.En inmuebles desocupados es posible cobrar el cargo fijo. En inmuebles demolidos, una vez verificado el hecho por parte del prestador debe procederse a la suspensión o terminación del contrato de servicios públicos.

2. PARÁGRAFO 1o. En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite.

3. Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.

4. Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994.