RESOLUCIÓN 146 DE 2019

(noviembre 7)

Diario Oficial No. 51.149 de 26 de noviembre 2019

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

Por la cual se establecen disposiciones transitorias relacionadas con la comercialización de capacidad de transporte en lo que tiene que ver con la fecha de inicio de los contratos de transporte y su registro, y se adoptan otras disposiciones.

LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS,

en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las conferidas por la Ley 142 de 1994 y los Decretos 2253 de 1994, 1260 de 2013 y 1073 de 2015, y

CONSIDERANDO QUE:

El inciso tercero del artículo 333 de la Constitución Política establece que “(e)l Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional”.

El artículo 365 de la Constitución Política establece, a su vez, que “(l)os servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional”, que los mismos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, y que “(e)n todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios”.

Los artículos 1o, 2o, 3o y 4o de la Ley 142 de 1994 establecen que los servicios públicos domiciliarios son esenciales y que la intervención del Estado está encaminada, entre otros fines, a conseguir su prestación eficiente, asegurar su calidad, ampliar su cobertura, permitir la libre competencia y evitar el abuso de la posición dominante. Esto mediante diversos instrumentos expresados, entre otros, en las funciones y atribuciones asignadas a las entidades, en especial las regulaciones de las comisiones, relativas a diferentes materias como la gestión y obtención de recursos para la prestación de servicios, la fijación de metas de eficiencia, cobertura, calidad y su evaluación, la definición del régimen tarifario, la organización de sistemas de información, la neutralidad de la prestación de los servicios, entre otras.

El numeral 14.18 del artículo 14 y el artículo 69 ambos de la Ley 142 de 1994 prevén a cargo de las comisiones de regulación la atribución de regular el servicio público respectivo con sujeción a la ley y a los decretos reglamentarios como una función de intervención sobre la base de lo que las normas superiores dispongan para asegurar que quienes presten los servicios públicos se sujeten a sus mandatos. Dicha atribución consiste en la facultad de dictar normas de carácter general o particular en los términos de la Constitución y la ley, para someter la conducta de las personas que presten los servicios públicos domiciliarios y sus actividades complementarias a las reglas, normas, principios y deberes establecidos por la ley y los reglamentos.

El artículo 34 de la Ley 142 de 1994 dispone que “las empresas de servicios públicos, en todos sus actos y contratos, deben evitar privilegios y discriminaciones injustificadas, y abstenerse de toda práctica que tenga la capacidad, el propósito o el efecto de generar competencia desleal o de restringir en forma indebida la competencia”, estableciendo para el efecto, entre otras, qué prácticas son consideradas como restricción indebida a la competencia, dentro de las que se destaca la establecida en su numeral 34.6, que estipula como una de ellas, “el abuso de la posición dominante al que se refiere el artículo 133 de esta ley, cualquiera que sea la otra parte contratante y en cualquier clase de contratos”.

Según lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley 142 de 1994, corresponde a las comisiones regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes prestan servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de posición dominante y produzcan servicios de calidad.

De acuerdo con lo establecido en el literal a) del numeral 74.1 del artículo 74 de la Ley 142 de 1994, es función de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG), regular el ejercicio de las actividades de los sectores de energía y gas combustible para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente, propiciar la competencia en el sector de minas y energía, proponer la adopción de las medidas necesarias para impedir abusos de posición dominante y buscar la liberación gradual de los mercados hacia la libre competencia.

El literal b) del numeral 74.1 del artículo 74 de la Ley 142 de 1994 determina que corresponde a la CREG expedir regulaciones específicas para el uso eficiente del gas combustible por parte de los consumidores.

De acuerdo con lo establecido en el literal c) del numeral 74.1 del artículo 74 de la Ley 142 de 1994, es función de la CREG establecer el reglamento de operación para regular el funcionamiento del mercado mayorista de gas combustible.

La potestad normativa atribuida a las comisiones de regulación es una manifestación de la intervención del Estado en la economía expresada en la regulación con la finalidad de corregir las fallas del mercado, delimitar la libertad de empresa, preservar la competencia económica, mejorar la prestación de los servicios públicos y proteger los derechos de los usuarios.

La Ley 401 de 1997 dispuso en el parágrafo 2 de su artículo 11 que “las competencias previstas en la Ley 142 de 1994 en lo relacionado con el servicio público domiciliario, comercial e industrial de gas combustible, solo se predicarán en los casos en que el gas se utilice efectivamente como combustible y no como materia prima de procesos industriales petroquímicos”.

El artículo 2.2.2.2.42 del Decreto 1073 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía, establece que al expedir el reglamento de operación del mercado mayorista de gas natural la CREG podrá “establecer los lineamientos y las condiciones de participación en el mercado mayorista, las modalidades y requisitos mínimos de ofertas y contratos, los procedimientos y los demás aspectos que requieran los mecanismos de comercialización de gas natural y de su transporte en el mercado mayorista” y “señalar la información que será declarada por los participantes del mercado y establecer los mecanismos y procedimientos para obtener, organizar, revisar y divulgar dicha información en forma oportuna para el funcionamiento del mercado mayorista de gas natural”.

En la Resolución CREG 114 de 2017, o aquellas que la modifiquen o complementen, se establecen aspectos referentes al gestor del mercado como son los servicios a su cargo y los lineamientos sobre la remuneración del gestor, así como se establecen las disposiciones relacionadas con la información transaccional y operativa del mercado de la cual hace parte la verificación de información, el registro de contratos y su publicación.

El mercado mayorista de gas natural previsto en la regulación es físico, de tal forma que su desarrollo depende de las gestiones que realizan los propios participantes de mercado.

Mediante la Resolución CREG 107 de 2017, la Comisión adoptó los procedimientos que se deben seguir para ejecutar proyectos del plan de abastecimiento de gas natural según los lineamientos establecidos en el Decreto 2345 de 2015 del Ministerio de Minas y Energía, compilado por el Decreto 1073 de 2015 (Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía).

En la Resolución CREG 107 de 2017 se introduce la definición de “Inversiones en proyectos prioritarios del plan de abastecimiento en un sistema de transporte, IPAT” en los siguientes términos: “Son los valores eficientes de proyectos prioritarios del plan de abastecimiento de gas natural que están embebidos en la infraestructura de un sistema de transporte existente. Para efectos regulatorios estos proyectos corresponden únicamente a gasoductos loops, estaciones de compresión y adecuaciones de la infraestructura de transporte de gas que contribuyan a garantizar la seguridad de abastecimiento y la confiabilidad del servicio de gas natural”.

La remuneración de los sistemas de transporte está sujeta a las metodologías de carácter general que adopta la Comisión para fijar cargos de transporte, como la prevista en la Resolución CREG 126 de 2010, vigente al momento de expedir la presente resolución. Los aspectos relacionados con el acceso físico se regulan en el RUT.

Aspectos relacionados con la comercialización de la capacidad de transporte de gas natural se establecen en las resoluciones CREG 126 de 2010, CREG 090 de 2016 y CREG 107 y 114 de 2017.

Mediante Resolución CREG 082 de 2019 la Comisión sometió a consulta el proyecto de resolución “por la cual se establecen disposiciones sobre la comercialización de capacidad de transporte en el mercado mayorista de gas natural, y se ajustan disposiciones de la Resolución CREG 114 de 2017”.

Esta propuesta regulatoria establece una serie de medidas en relación con la comercialización de la capacidad de transporte de gas natural, a efectos de que: i) se lleve a cabo su asignación de manera eficiente, a nivel de precios y cantidades; ii) se elimine la falta de transparencia en la información relacionada con la disponibilidad y acceso de la capacidad de transporte existente, como aquella que se deriven de expansiones a través de mecanismos de mercados o esquemas centralizados; iii) se incorporen mecanismos de asignación más ágiles y eficientes que respondan a las necesidades del mercado.

Lo anterior se motivó en la necesidad de adoptar reglas asociadas a la comercialización de la capacidad de transporte en el mercado primario tendientes a: i) hacer más transparente los mecanismos de asignación de capacidad de transporte; ii) agilizar las asignaciones de capacidad de transporte cuando el total de solicitudes supere la capacidad disponible del sistema; y iii) fijar los mecanismos para asignar la capacidad de transporte resultante de la ejecución de proyectos del plan de abastecimiento de gas natural, lo cual incluye proyectos IPAT y otros del plan de gas.

Así mismo, en el caso del mercado secundario de capacidad de transporte se observó la necesidad de ajustar reglas vigentes e introducir nuevas tendientes a: i) mejorar los procesos úselo o véndalo de largo y corto plazo para capacidad de transporte; e ii) incentivar la asignación eficiente de capacidad de transporte entre los participantes del mercado secundario.

Ahora dentro de esta propuesta se incorporó una medida transitoria relacionada con el inicio de los contratos de transporte que se suscriban y se registren ante el Gestor del Mercado hasta el 30 de noviembre de 2019. Esta medida se decidió incorporar a efectos de que no se viera afectada la eficacia⁽¹⁾ de las medidas regulatorias a que hace referencia la propuesta regulatoria contenida en la Resolución CREG 82 de 2019, siendo concordante con el período de negociación directa que se adelanta para los contratos de suministro de gas natural conforme al cronograma de la Circular CREG 046 de 2019 y en el marco de la Resolución CREG 114 de 2017. La disposición transitoria también se incorporó para que no se contraríe la señal de expansión de la capacidad del sistema de transporte cuando solo se observan congestiones contractuales.

Durante el periodo de consulta las siguientes empresas realizaron comentarios:

Empresa	Radicado
Dinagas	E-2019-008930
Gases de Occidente	E-2019-009077
Naturgas	E-2019-009084
Vanti	E-2019-009090
Ecopetrol	E-2019-009098
Alcanos	E-2019-009108
ACP	E-2019-009115
TGI	E-2019-009113

Una vez surtido el proceso de consulta, la Comisión considera que, tal como se expone en el documento de la Resolución CREG 082 de 2019, la contratación de capacidad de transporte de la infraestructura existente y en operación, con inicio del servicio en una fecha futura, mayor a un año, no es un comportamiento deseable en el mercado, el cual puede generar distorsiones en relación con el acceso a dicha capacidad, el uso eficiente de esa infraestructura y en general el acaparamiento de la misma, ante posibles y diversas necesidades del mercado.

El artículo transitorio propuesto en esta resolución al limitar la contratación de capacidad de transporte con inicio de ejecución del contrato a máximo 12 meses de su registro, busca que se cuente con mayor capacidad disponible de transporte en el mediano y largo plazo. Esto permite una asignación eficiente y transparente cuando esté vigente la Resolución CREG 082 de 2019, asegurando su eficacia y garantizando la competencia de los agentes interesados.

Ahora, si bien inicialmente se consideró que la implementación de esta medida transitoria coincidía con el periodo de negociación directa de los contratos de suministro conforme al cronograma de la Circular CREG 046 de 2019, esto no es condición necesaria para la expedición de la medida transitoria, razón por la cual, el plazo previsto inicialmente para negociación de estos contratos que estaba previsto para el 30 de noviembre de 2019, se prorroga hasta el mes de mayo de 2020.

De acuerdo con esto, se mantiene la estructura propuesta inicialmente en la Resolución CREG 082 de 2019 en relación con el artículo 37, por lo que la prestación del servicio de los contratos de capacidad de transporte de gas natural resultantes de negociaciones directas en el mercado primario o secundario, que se suscriban y se registren ante el Gestor del Mercado hasta el 31 de mayo de 2020, deberá iniciar, como máximo, el 30 de mayo de 2021.

Adicionalmente, se estima necesario precisar el concepto de ampliaciones de capacidad propuesto en el parágrafo 1 del artículo 37, al cual no le es aplicable la medida transitoria, con el fin de promover el desarrollo de infraestructura de transporte de gas natural y la oferta de suministro. En este punto, se modifica la excepción para ampliaciones de capacidad por el de aplicación del artículo 37 a la infraestructura de transporte de gas natural que se encuentre en operación y de los proyectos asociados a los planes de abastecimiento del Ministerio de Minas y Energía.

Igualmente, se considera incorporar un parágrafo que permita para los contratos de capacidad de transporte suscritos antes de la vigencia de la presente propuesta regulatoria y que tengan una fecha de inicio futura superior a doce (12) meses, tener la posibilidad de ser registrados ante el Gestor de Mercado, con base en las disposiciones que en esta materia se encuentran previstas en la Resolución CREG 114 de 2017, respetando así las situaciones contractuales definidas con anterioridad a la medida regulatoria.

Así mismo, la expedición de la propuesta debe ser concordante y coherente con las medidas adoptadas dentro de la Resolución CREG 117 de 2019, a efectos de que no se vea afectada el desarrollo e implementación de la subasta de reconfiguración para los periodos 2020-2021 y 2021-2022. Es por esto que la presente resolución no le aplica a los contratos de transporte de gas natural que se suscriban con objeto de respaldar las Obligaciones de Energía Firme (OEF), en el marco de dicha subasta.

Finalmente, y dada la naturaleza transitoria de la presente resolución, en la medida que no llegaren a ser expedidas de manera definitiva las disposiciones de la Resolución CREG 082 de 2019, se incluye un parágrafo que establece en ese caso, la vigencia del marco regulatorio existente.

En el Documento CREG-103 de 2019, el cual soporta esta resolución, se presenta el análisis a los comentarios recibidos sobre las propuestas regulatorias sometidas a consulta mediante la Resolución CREG 082 de 2019.

En cumplimiento de lo establecido en el Decreto compilatorio 1074 de 2015 la Comisión informó mediante comunicación S-2019-005788 a la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), sobre el proyecto de resolución.

Una vez revisada la comunicación con radicado 19-240081-3-0 allegado por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), dicha entidad realiza las siguientes recomendaciones:

“5. En virtud de lo expuesto, la Superintendencia de Industria y Comercio recomienda a la Comisión de Regulación de Energía y Gas lo siguiente:

i. Enfatizar en el texto del proyecto que una vez cumplido el término de vigencia de este, las resoluciones que regulan actualmente el mercado del gas, o las que la reemplacen, continuarán aplicándose.

ii. Adoptar en regulación posterior las medidas adecuadas para la superación de las fallas de asimetrías de la información y, por lo mismo, de ineficiencias en el proceso de asignación del servicio de transporte de gas, explicadas previamente en este documento.

iii. Remitir a la Superintendencia de Industria y Comercio el proyecto por el cual se busca establecer las medidas regulatorias de las que habla la recomendación ii, para que surta el proceso de abogacía de la competencia.

iv. Eliminar la afirmación según la cual la fecha de inicio del servicio del contrato de transporte de gas se debe realizar específicamente el 1er día de cada mes, contenida en el primer inciso del artículo 2o del proyecto”.

Frente a las anteriores recomendaciones y una vez hecho su análisis se indica que en el caso de la primera recomendación dicho énfasis se encuentra consignado de manera literal y expresa en el parágrafo 3 del artículo 2o de la propuesta regulatoria, toda vez que las disposiciones aquí consignadas tienen un carácter transitorio, en la medida que una vez estas pierdan vigencia se busca dar aplicación a la regulación que esté vigente en dicho momento.

En el caso de las recomendaciones ii y iii, esta Comisión viene adelantando el análisis de los comentarios realizados a la propuesta regulatoria de la Resolución CREG 082 de 2019 a efectos de expedir medidas regulatorias para la comercialización de la capacidad de transporte de gas natural con el objetivo de resolver los problemas identificados y lograr los objetivos consignados para la prestación eficiente del servicio que se encuentran consignados en dicho acto administrativo y su documento soporte. La expedición de la propuesta definitiva ha de considerar lo consignado dentro de la agenda regulatoria.

Así mismo, en el evento de adoptar una decisión definitiva en esta materia, la Comisión procederá a diligenciar el cuestionario establecido por la Superintendencia de Industria y Comercio para efectos de evaluar la incidencia sobre la libre competencia de los mercados que tengan las medidas que allí se incorporen, de acuerdo con lo previsto en el Decreto 1074 de 2015, donde la respuesta a dicho cuestionario fuese positiva solicitará el correspondiente concepto a la Superintendencia de Industria y Comercio.

Finalmente, con respecto a la última recomendación, si bien inicialmente se consideró una propuesta de redacción en relación con el inicio de la prestación del servicio para los contratos de transporte que daba a entender que esta debía darse al primer día de un mes que hiciera parte del plazo de un año, a efectos de que esto fuera concordante con el inicio de los contratos que se derivaran de la aplicación de la propuesta regulatoria de la Resolución CREG 082 de 2019, la Comisión estima pertinente ajustar la redacción consignada dentro de la propuesta en su artículo 2o con el fin de brindar mayor claridad en relación con el inicio de los contratos de transporte que se suscriban y se registren ante el Gestor del Mercado hasta el 31 de mayo de 2020, a efectos de que el inicio de la prestación del servicio se dé en cualquier momento sin que esto sobrepase el 30 de mayo de 2021, garantizando que los futuros de gas no sean mayores a 1 año como es el propósito de la medida regulatoria.

La Comisión de Regulación de Energía y Gas aprobó el presente acto administrativo en la sesión CREG número 956 del 7 de noviembre de 2019, respectivamente.

RESUELVE:

TÍTULO I.

DISPOSICIONES GENERALES.  

ARTÍCULO 1o. OBJETO. Mediante la presente resolución se establecen disposiciones transitorias de los aspectos comerciales del mercado mayorista de gas natural, como parte del reglamento de operación de gas natural, relacionados con la comercialización de capacidad de transporte de gas natural, en lo que tiene que ver con la fecha máxima de inicio de los contratos que se suscriban y registren.

ARTÍCULO 2o. DISPOSICIONES TRANSITORIAS PARA EL INICIO DE LOS CONTRATOS DE CAPACIDAD DE TRANSPORTE DE GAS NATURAL. El inicio de la prestación del servicio de los contratos de capacidad de transporte de gas natural resultantes de negociaciones directas en el mercado primario o secundario, que se suscriban y se registren ante el Gestor del Mercado hasta el 31 de mayo de 2020, deberán iniciar, como máximo, el 30 de mayo de 2021.

El presente artículo será aplicable a los contratos de capacidad de transporte de gas natural que se suscriban para la capacidad disponible primaria o capacidad disponible secundaria de la infraestructura de transporte de gas natural que se encuentre en operación a la fecha de expedición de esta resolución y de los proyectos derivados de los planes de abastecimiento del Ministerio de Minas y Energía.

PARÁGRAFO 1o. Hasta cinco (5) días hábiles después de la entrada en vigencia de la presente resolución todos los agentes podrán llevar a cabo el registro ante el Gestor de Mercado de los contratos de capacidad de transporte de gas natural que hayan sido suscritos antes de la entrada en vigencia de esta resolución y que tengan una fecha de inicio futura superior a doce (12) meses.

El registro de dichos contratos se llevará a cabo dentro de lo dispuesto en la Resolución CREG 114 de 2017, o aquellas que la modifiquen o sustituyan.

PARÁGRAFO 2o. Las disposiciones a que hace referencia la presente resolución no le serán aplicables a los contratos de capacidad de transporte de gas natural que se suscriban con objeto de respaldar las Obligaciones de Energía Firme (OEF), en el marco de la subasta de reconfiguración para los periodos 2020-2021 y 2021-2022, de que trata la Resolución CREG 117 de 2019, o aquellas que la modifiquen o sustituyan.

PARÁGRAFO 3o. Las disposiciones regulatorias a que hace referencia el parágrafo 2 del artículo 6o de la Resolución CREG 021 de 2019, continuarán aplicándose una vez pierda vigencia la presente resolución o esta sea reemplazada por una nueva.

ARTÍCULO 3o. VIGENCIA. Esta resolución rige a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial.

La Presidenta,

María Fernanda Suárez Londoño

Ministra de Minas y Energía,

El Director Ejecutivo

Christian Jaramillo Herrera.

NOTAS AL FINAL:

1. La eficacia de la norma alude al grado de aceptación y cumplimiento de la misma en la sociedad. La eficacia condiciona la validez de la norma. Si la eficacia es nula, no puede existir como sistema jurídico.