CIRCULAR EXTERNA 20201000000184 DE 2020

(abril 20)

Diario Oficial No. 51.291 de 20 de abril 2020

Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios

Bogotá D. C., 20-04-2020

En el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020 expedido por el Presidente de la República, “por el cual se declara el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional”, se reconoce que los ingresos de los ciudadanos se han visto repentina y sorprendentemente restringidos por las medidas adoptadas para controlar el escalamiento de la pandemia del nuevo coronavirus COVID-19. Así mismo, se declara que, debido a la caída del precio del petróleo y a la incertidumbre de los mercados por la situación global, el peso colombiano se ha devaluado frente al dólar de los Estados Unidos de América. En efecto, el dólar ha tenido una subida abrupta sin precedentes en la Tasa Representativa del Mercado (TRM), la cual presentó un alza de $524,95 (14,8%) durante el mes de marzo de 2020⁽¹⁾.

Con ocasión de la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, el Gobierno nacional ha adoptado diversas medidas dirigidas, entre otros propósitos, a conjurar sus efectos económicos negativos. Estas medidas han impactado también el sector de los servicios públicos domiciliarios con el fin de garantizar la prestación continua a los usuarios, minimizando a su vez la afectación a la estabilidad financiera del sector.

Así, mediante Decreto Legislativo 517 del 4 de abril del 2020 se ordenaron una serie de medidas obligatorias en materia de prestación de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible, con la finalidad de:

i) Garantizar la prestación efectiva de dichos servicios durante la permanencia del estado de emergencia⁽²⁾, en estricto cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 365 de la Constitución Política y los artículos 4o y 14 de la Ley 142 de 1994.

ii) Proteger la capacidad de pago y aliviar la carga económica de los usuarios finales de los servicios públicos domiciliarios de energía y gas combustible por el tiempo que dure la emergencia⁽³⁾, en particular de aquellos usuarios con insuficientes recursos económicos.

iii) Permitir, desde el marco de la emergencia económica, social y ecológica declarada por el Gobierno nacional mediante el Decreto 417 de 2020, la continuidad en la prestación de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible a los sectores más vulnerables de la sociedad y en todo el territorio de la República de Colombia, al habilitar la posibilidad de acudir a distintas fuentes de financiación que contribuyan a que la prestación de los servicios se lleve a cabo con normalidad e, igualmente, que los entes territoriales (departamentos, distritos y municipios) puedan asumir total o parcialmente el costo de los servicios públicos. Lo anterior en concordancia con lo normado en el artículo 368 de la Constitución Política y el artículo 5o de la Ley 142 de 1994⁽⁴⁾.

iv) Facilitar las condiciones para que las familias colombianas puedan permanecer en sus hogares fortaleciendo las medidas preventivas de confinamiento obligatorio, distanciamiento social y demás estrategias fundamentales implementadas por el Gobierno nacional para el tratamiento del contagio por COVID-19⁽⁵⁾.

De igual manera, en el artículo 3o del mismo Decreto Legislativo 517 de 2020 se otorgaron facultades transitorias y extraordinarias a la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) necesarias para mitigar los efectos que la declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológica y la adopción de medidas generaron sobre los usuarios y los agentes de la cadena de prestación de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible, y sus actividades complementarias.

En el marco de la declaratoria del Estado de Emergencia, luego de identificar algunas problemáticas particulares del sector de gas combustible, la CREG expidió la Resolución 042 de 2020. En dicha resolución se advirtieron problemas relacionados con: (a) la reducción de la demanda; (b) la desaceleración de la actividad económica y, (c) el aumento de la TRM, la cual, como lo afirma la Comisión, “tiene un efecto importante sobre los precios del gas natural y su transporte que inciden en las tarifas que enfrentan los usuarios regulados y no regulados”.

Las medidas adoptadas en dicha regulación permiten “…la modificación por mutuo acuerdo de precios y cantidades de los contratos vigentes de suministro y transporte de gas suscritos conforme a lo establecido en la Resolución CREG 114 de 2017” hasta el próximo 22 de abril⁽⁶⁾. Estas medidas se encuentran basadas en el principio fundamental de la autonomía de la voluntad privada que orienta la celebración de contratos en la legislación colombiana.

Ahora, la medida regulatoria se encuentra dirigida a mitigar los efectos negativos sobre las tarifas de los usuarios finales generados por la pandemia, tal como sucede con el incremento de la TRM, que afecta directamente dicha tarifa. Es de recordar que, para el caso de los usuarios regulados, los costos de suministro y transporte impactan directamente el componente variable del Costo Unitario de prestación del servicio de acuerdo con lo establecido en la Resolución CREG 137 de 2013.

En consecuencia, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios considera importante recordar algunas reglas de comportamiento establecidas en la Resolución CREG 080 de 2019 que deberán tener presentes los agentes de la cadena de prestación del servicio de gas natural, destinatarios de la autorización otorgada en la Resolución CREG 042 de 2020. Dichas reglas se transcriben a continuación:

“(…) Artículo 4o. Sujeción de los agentes a los fines regulatorios. Los agentes mencionados en el artículo 2o de esta resolución deben desarrollar sus actividades en cumplimiento de los principios y fines regulatorios establecidos en la Constitución Política y en la ley.

Para esto, los agentes deben:

4.1. Aplicar la regulación expedida por la CREG de manera diligente y honorable, atendiendo la finalidad para la cual fue expedida y en observancia de los principios generales del régimen de servicios públicos domiciliarios.

4.2. En el entendimiento de la regulación debe primar el fondo sobre la forma, procurando la protección del usuario y el funcionamiento eficiente y transparente del mercado.

4.3. Abstenerse de participar en actos, contratos o prácticas que tengan la capacidad, el propósito o el efecto de eludir los fines previstos en la regulación.

4.4. Abstenerse de participar en actos, contratos o prácticas que tengan la capacidad, el propósito o el efecto de confundir o engañar a usuarios, a otros agentes del mercado o a las autoridades. (…)

Artículo 8o. Entrega y reporte de información. La información que suministren, divulguen o reporten los agentes mencionados en el artículo 2o de esta resolución debe ser cierta, suficiente, clara, oportuna y verificable, debe garantizar la finalidad para la cual fue solicitada y no debe tener ni el propósito ni el efecto de inducir a error.

Los agentes deben asegurar que la información cumpla estas características cuando suministren, divulguen o reporten información a:

a) Usuarios o empresas.

b) Al público general.

c) A las autoridades.

d) A los entes responsables de la gestión centralizada de información de los sectores regulados. (…)

Artículo 13. Procura de los intereses de los usuarios. Los agentes que realicen la actividad de comercialización de energía eléctrica, comercialización de gas combustible o comercialización de capacidad de transporte de gas combustible, deben realizar la gestión de sus compras destinadas a atender a los usuarios a quienes prestan el servicio, garantizando que sus actuaciones no tengan la capacidad, el propósito o el efecto de ir en detrimento de los intereses de estos últimos.

Para esto, los comercializadores deben:

13.1. Emplear la debida diligencia en la gestión que realizan para la compra de energía eléctrica, de gas combustible o de capacidad de transporte de gas combustible, destinada a atender a los usuarios. (…)

Artículo 19. Tratamiento neutral a usuarios o prestadores con características análogas. Los agentes mencionados en el artículo 2o de esta resolución deben otorgar el mismo tratamiento, jurídica y fácticamente, a usuarios o prestadores con quienes realicen procedimientos o con quienes negocien o sostengan relaciones comerciales asociadas a la ejecución de actividades propias de la prestación de los servicios públicos de los que trata esta resolución y que se encuentren en condiciones análogas.

Para esto, los agentes deben abstenerse de utilizar mecanismos, estrategias o cualquier otro instrumento que tenga la capacidad, el propósito o el efecto de discriminar entre usuarios o entre prestadores con características análogas.

Excepcionalmente, si existen razones explícitas, objetivas, verificables y previamente definidas, los agentes podrán apartarse del cumplimiento de las obligaciones contenidas en este artículo. Dichas razones deben estar documentadas y ser verificables por parte de las autoridades de vigilancia y control. (…)

Artículo 21. Condiciones de oferta. Los agentes mencionados en el artículo 2o de esta resolución deben desarrollar sus actividades de manera honorable y transparente, sin utilizar mecanismos, estrategias o cualquier otro instrumento que tenga la capacidad, el propósito o el efecto de acaparar o restringir la oferta disponible en el mercado. (…)

Artículo 23. Distorsiones al funcionamiento eficiente del mercado. Los agentes mencionados en el artículo 2o de esta resolución deben desarrollar sus actividades en las que participa con: lealtad, idoneidad, profesionalismo, honorabilidad y diligencia, lo cual implica el sometimiento de su conducta a las diversas normas que regulan su actividad, sin utilizar mecanismos, estrategias o cualquier otro instrumento que tenga la capacidad, el propósito o el efecto de distorsionar el funcionamiento eficiente del mercado. (…)” (Negrilla fuera del texto original).

En ese sentido, aunque contractual y regulatoriamente los agentes pueden modificar, de mutuo acuerdo, sus contratos de suministro y transporte respecto a precios y cantidades, no puede perderse de vista que dichas negociaciones deben realizarse bajo el amparo y cumplimiento de los principios de la regulación, así como con absoluto respecto de los principios de buena fe, transparencia y lealtad entre las partes en concordancia con lo establecido por la CREG en la Resolución número 080 de 2019.

Como consecuencia de lo anterior, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios entiende que los agentes destinatarios de la presente Circular Externa deben:

1. Atender oportunamente las solicitudes de modificación de contratos de suministro y transporte recibidas.

2. Desarrollar los procesos de negociación con el objetivo de cumplir el fin para el cual fueron autorizados, es decir, para mitigar los efectos negativos sobre las tarifas de los usuarios finales originados por la pandemia.

3. Documentar las decisiones adoptadas en los procesos de negociación, incluyendo las justificaciones correspondientes.

4. Evitar imponer condiciones injustificadas para la negociación de la modificación de los contratos de suministro y transporte.

5. Evitar tratamientos discriminatorios injustificados en los procesos de negociación.

6. Promover la búsqueda de alternativas que permitan el menor impacto posible a los usuarios finales del servicio público domiciliario de gas combustible durante la emergencia.

7. Garantizar que el ejercicio de sus derechos subjetivos en el marco de las negociaciones que adelanten, se ajuste a los postulados consagrados en los artículos 95 numeral 1 de la Constitución Política de Colombia y 830 del Código de Comercio, es decir, que se encuentren acordes con las finalidades perseguidas por la ley y la regulación aplicable en oposición cualquier forma de abuso del derecho.

La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en cumplimiento de sus funciones de vigilancia, inspección y control, estará atenta a los resultados de las modificaciones de los contratos de suministro y transporte de gas natural, con el fin de velar por el oportuno y adecuado cumplimiento de las disposiciones regulatorias expedidas durante el periodo de la emergencia.

Publíquese, comuníquese y cúmplase.

La Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios,

Natasha Avendaño García.

NOTAS AL FINAL:

1. Fuente: http://www.banrep.gov.co/es/estadisticas/trm

2. Decreto 517 de 2020 considerandos números 21, 22 y 25.

3. Decreto 517 de 2020 considerandos números 23 y 24.

4. Decreto 517 de 2020 considerandos números 20, 30, 31, 33 y 34.

5. Decreto 517 de 2020 considerando número 32.

6. De conformidad con la prorroga definida mediante la Resolución Creg 057 de 2020.