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CONCEPTO 1231 DE 2022
(Enero 7)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO
-CRA-
Bogotá, D.C.
ASUNTO: Radicado CRA 2021-321-010079-2 del 2 de diciembre de 2021
Recibimos la comunicación del asunto mediante la cual consulta acerca de lo siguiente:
1. ¿Existe en su sector medidas relacionadas con regulación económica? Por favor especifique si se trata de regulación de precios, costos mínimos, fórmulas o metodologías tarifarias, fijación de tarifas, u otro.
Antes de dar respuesta, se informa que de acuerdo con el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo(1), los conceptos emitidos son orientaciones que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares, la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.
En los términos antes descritos, nos permitimos precisar que las funciones de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA), se encuentran establecidas principalmente en los artículos 73 y 74 de la Ley 142 de 1994, según las cuales nos corresponde “(...) regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad (...)"
.
De igual manera, acorde con lo establecido en el artículo 73.11 de la Ley 142 de 1994, es competencia de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, entre otras funciones: “(...) Establecer fórmulas para la fijación de las tarifas de los servicios públicos, cuando ello corresponda según lo previsto en el artículo 88; y señalar cuándo hay suficiente competencia como para que la fijación de las tarifas sea libre. Del mismo modo, se tiene la facultad de determinar el régimen de regulación.
Adlcionalmente, se debe mencionar que el artículo 88 de la Ley 142 de 1994 dispone que, al fijar sus tarifas, las empresas de servicios públicos se someterán al régimen regulatorio de libertad regulada, libertad vigilada o un régimen de libertad. En este contexto el numeral 1 del artículo ídem, precisa que: “Las empresas deberán ceñirse a las fórmulas que defina periódicamente la respectiva comisión para fijar sus tarifas, salvo en los casos excepcionales que se enumeran adelante. De acuerdo con los estudios de costos, la comisión reguladora podrá establecer topes máximos y mínimos tarifarios, de obligatorio cumplimiento por parte de las empresas (Subrayado fuera del texto original).
En cumplimiento de lo anterior, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico expidió la Resolución CRA 943 de 2021, mediante la cual compila, entre otras, las metodologías tarifarias vigentes para la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado contenidas en las Resoluciones CRA 688(2) de 2014 (grandes prestadores de los servicios públicos domiciliarlos de acueducto y alcantarillado con más de 5000 suscriptores) y CRA 825(3) de 2017 (pequeños prestadores de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado que atienden hasta 5000 suscriptores).
Estos marcos tarifarios establecen los componentes de la estructura tarifaria y la regla de fijación de precios con la técnica regulatoria de costo de referencia por costos medios del servicio y tasa de retorno, así mismo establece límites y criterios para la inclusión de costos administrativos y operativos y replantea el cálculo de las Inversiones que podrán efectuar las empresas y determina un listado único de los activos que pueden ser reconocidos en la tarifa.
De igual manera, estas metodologías tarifarias, a partir de las particularidades en gastos de administración y costos de operación (cuentas de costos y gastos), unas necesidades de Inversión y los costos por tasas ambientales, prevén la determinación de unos costos de referencia identificados como: Costo Medio de Administración - CMA con el que se define el “Cargo Fijo mensual" expresado en $/suscriptor/mes, y un “Cargo por Unidad de Consumo (CC)”, expresado en $/m3, el cual se establece a partir de tres componentes: el Costo Medio de Operación y Mantenimiento (CMO), Costo Medio de Inversión (CMI) y el Costo Medio de Tasas Ambientales (CMT).
En relación con el servicio público de aseo, se expidió la Resolución CRA 720 de 2015 compilada en la Resolución CRA 943 de 2021, por la cual se establece el régimen de regulación tarifaria al que deben someterse las personas prestadoras del servicio público de aseo que atiendan en municipios de más de 5.000 suscriptores en áreas urbanas y la metodología que deben utilizar para el cálculo de las tarifas. La metodología tarifaria que se adopta en esta resolución es de precio techo, lo cual implica que las personas prestadoras del servicio público de aseo podrán, en cualquier momento, y con observancia de las disposiciones relativas a la competencia, a la Información y a los suscriptores, cobrar hasta el límite que constituye su precio máximo calculado con base en dicha resolución. En todo caso, dado que la persona prestadora puede adoptar un precio por debajo del valor máximo permitido, es importante señalar que la persona prestadora deberá velar porque se garantice la suficiencia financiera en los términos del artículo 87.4 de la Ley 142 de 1994.
Por otra parte, para las personas prestadoras del servicio público de aseo que atiendan en municipios de hasta 5.000 suscriptores se establece el régimen tarifario y la metodología tarifaria aplicable por medio de la Resolución CRA 853 de 2018, compilada en la Resolución CRA 943 de 2021. La metodología tarifaria que se adopta en esta resolución es de costo medio, integrada por técnicas regulatorias de precio techo y costos de referencia; lo cual implica que la Entidad Tarifaria Local podrá adoptar un precio que se encuentre dentro del rango definido para cada segmento o esquema de prestación.
De acuerdo con lo anterior, esta metodología incorpora una combinación de técnicas regulatorias que permiten al prestador establecer una banda de precios (mínimo y máximo) dentro de la cual podrá el prestador podrá adoptar un precio que se encuentre dentro del mencionado rango.
Adicionalmente, nos permitimos informar que mediante la Resolución CRA 3 de 1996, integrada a la Resolución CRA 151 de 2001 y compilada en la Resolución CRA 943 de 2021, se vincula al régimen de libertad regulada a todas las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, bajo el cual, las tarifas serán fijadas autónomamente por las Juntas Directivas de las empresas o por quien haga sus veces, o por el Alcalde del municipio, cuando los servicios sean prestados directamente por la Administración Municipal.
En atención a lo anteriormente expuesto, en la Circular CRA No. 008 de diciembre de 2006 se precisa que la aprobación de las tarifas de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado es responsabilidad de la Entidad Tarifaria Local, la cual acorde con lo establecido en la Resolución CRA 271 de 2003 (compilada en la Resolución CRA 943 de 2021), se define como:
“Entidad tarifaria local: Es la persona natural o jurídica que tiene la facultad de definir las tarifas de los servicios de acueducto, alcantarillado o aseo, a cobrar en un municipio para un grupo de usuarios.
De acuerdo con lo previsto en el inciso anterior, son entidades tarifarias locales:
a. El Alcalde Municipal cuando sea el municipio el que preste directamente el servicio, o la Junta a que hace referencia el inciso 6 del Artículo 6 de la Ley 142 de 1994.
b. La Junta Directiva de la persona prestadora o quien haga sus veces de conformidad con lo establecido en los estatutos o reglamentos internos, cuando el responsable de la prestación del servicio sea alguno de los prestadores señalados en el Artículo 15 de la Ley 142 de 1994.
En ningún caso el Concejo Municipal es entidad tarifaria local y por lo tanto no puede definir tarifas".
De acuerdo con lo anterior, la entidad tarifaria local podrá ser la junta directiva de la persona prestadora, o quien haga sus veces, de conformidad con lo establecido en sus estatutos o reglamentos internos, y es quien aprueba las tarifas resultantes de aplicar las metodologías tarifarias expedidas por la CRA.
2. En caso que la respuesta sea afirmativa, por favor especifique en qué eslabones de la cadena de valor existe regulación económica.
Sobre el particular, es preciso señalar que el numeral 22 y 23 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, define los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado como:
“14.22. Servicio público domiciliario de acueducto. Llamado también servicio público domiciliario de agua potable. Es la distribución municipal de agua apta para el consumo humano, incluida su conexión y medición. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias tales como captación de agua y su procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y trasporte.
14.23. SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ALCANTARILLADO. Es la recolección municipal de residuos, principalmente líquidos, por medio de tuberías y conductos. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias de transporte, tratamiento y disposición final de tales residuos".
En este sentido, la regulación a cargo de esta Comisión en lo relacionado con esos dos servicios públicos abarca las diferentes actividades que los componen.
3. Por favor indique cuál es la justificación para que, tratándose de un servicio público, existan reglas de regulación económica en su sector.
La justificación para que existan reglas de regulación económica está dada desde el artículo 333 de la Constitución Política de Colombia, el cual establece que
“La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio nadie puede exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.
La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.
La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial.
El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.
La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.".
As u turno, el artículo 334 Constitucional, determina que la dirección general de la economía estará a cargo del estado y que, éste Intervendrá por mandato de la ley, entre otros, en los servicios públicos y privados “(...) para racionalizar la economía con el fin de conseguir en el plano nacional y territorial, en un marco de sostenibilidad fiscal, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano. Dicho marco de sostenibilidad fiscal deberá fungir como instrumento para alcanzar de manera progresiva los objetivos del Estado Social de Derecho.”
A sí mismo, el artículo 365 ibidem señala que los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley y podrán ser prestados por el Estado, directa o Indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares.
Ahora bien, la Ley 142 de 1994(4) radicó en cabeza de esta entidad la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de posición dominante, y produzcan servicios de calidad.
Lo anterior, justifica la intervención del Estado a través de la regulación de los servicios públicos a cargo de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA.
4.¿Existen reglas asociadas a la remuneración de activos de terceros? Por favor explique cómo funcionan esas reglas de remuneración de activos de terceros.
5.Por favor indique cuál es la justificación para que, tratándose de un servicio público, existan reglas de remuneración de activos de terceros en su sector.
En primer lugar, se informa que el artículo 28 (5) de la Ley 142 de 1994(6), establece que las personas prestadoras tienen derecho a construir, operar y modificar sus redes e instalaciones para prestar los servicios públicos, para lo cual deben cumplir los mismos requisitos y ejercerán las mismas facultades que las leyes y demás normas establecen para las entidades oficiales que han estado encargadas de la prestación de los mismos servicios. Agrega la norma que, las empresas tienen la obligación de efectuar el mantenimiento y reparación de las redes locales, cuyos costos serán a cargo de ellas.
En este sentido, a través del Costo Medio de Inversión (CMI), se remunera la infraestructura necesaria para la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, incluyendo el valor de los activos existentes y el valor del plan de inversiones que llevará a cabo el prestador durante el horizonte de planeación de las inversiones. Se precisa que los proyectos que se incluyan en dicho plan corresponderán a aquellos que se financien exclusivamente vía tarifa; quiere decir entonces, que en este plan se incluyen las inversiones necesarias identificadas por el prestador para alcanzar los estándares, que están reconocidos a través del CMI.
Ahora bien, los prestadores de servicios públicos pueden hacerse cargo de las redes de propiedad de un tercero, cuando estas le son entregadas como aporte bajo condición en aplicación del numeral 87.9 (7) del artículo 87 (8) de la Ley 142 de 1994, el cual establece que “Las entidades públicas podrán aportar bienes o derechos a las empresas de servicios públicos, siempre y cuando su valor no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a (os usuarios y que en el presupuesto de la entidad que autorice el aporte, figure este valor (...)”.
Por tanto, se trata de bienes o derechos que se entregan a las empresas de servicios públicos domiciliarios, que deben ser utilizados, mantenidos y conservados por la empresa receptora, para luego ser devueltos. Estos aportes se materializan a través de los denominados “contratos de aportes bajo condición".
De acuerdo con lo anterior, la norma condiciona la posibilidad de hacer los aportes a que el valor de los mismos no tenga incidencia en el cálculo de la tarifa de los servicios públicos para los usuarios de la empresa receptora del aporte.
Sobre el particular, el marco tarifario para grandes prestadores, en el parágrafo 1 del artículo 2.1.2.1.4.3.4. de la Resolución CRA 943 de 2021, establece que "La base de capital regulada del año base (BCR0) incluye todos los activos en uso afectos a la prestación del servicio, exceptuando los activos aportados bajo la condición de que su valor no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios, conforme lo estipula el artículo 87.9 de la Ley 142 de 1994 modificado por el artículo 143 de la Ley 1151 de 2007y por el artículo 99 de la Ley 1450 de 2011. En todo caso la persona prestadora deberá identificar dentro de los activos afectos en uso que opera, el valor de los activos aportados bajo condición. También se exceptúan de la BCR0 los activos entregados por urbanizadores y constructores''.
Respecto de las inversiones que realiza el prestador sobre los bienes entregados bajo la figura de los aportes bajo condición, taies como ampliaciones, mantenimientos, reposiciones, etc., el parágrafo 2 del artículo ibidem estableció que, con el fin de garantizar la rehabilitación y reposición de los mismos, la persona prestadora podrá Incluir en el Plan de Obras e Inversiones Regulado - POIR, su reposición y rehabilitación, teniendo en cuenta las necesidades del servicio o lo pactado en el contrato.
Así mismo, el parágrafo 3 de la misma disposición señala que en los contratos que celebre la persona prestadora para el uso y goce de los activos de terceros que se incluyen en la Base de Capital Regulada - BCR, deberán pactarse claramente las condiciones referentes a la remuneración (rentabilidad del capital invertido y recuperación de capital) del propietario de los activos, así como las condiciones para su rehabilitación y reposición.
Para los pequeños prestadores, el artículo 2.1.1.1.3.4.2. de la Resolución CRA 943 de 2021(9) señala que “No se tendrán en cuenta los activos aportados bajo la condición de que su valor no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios, conforme lo estipula el artículo 87.9 de la Ley 142 de 1994 modificado por el artículo 143 de la Ley 1151 de 2007 y por el artículo 99 de la Ley 1450 de 2011. En todo caso, la persona prestadora deberá identificar dentro de los activos en uso que opera el valor de los activos aportados bajo condición".
Cordialmente,
CARLOS ALBERTO MENDOZA VELÉZ
Jefe de la Oficina Asesora Jurídica
1. Sustituido por el articulo 1o de la Ley 1755 de 2015 “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo''.
2. “Por la cual se establece la metodología tarifaria para las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado con más de 5.000 suscriptores en el área urbana", modificada, adicionada y aclarada por la Resolución CRA 735 de 2015.
3. "Por la cual se establece la metodología tarifaria para las personas prestadoras de los servidos públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado que atiendan hasta 5.000 suscriptores en el área urbana y aquellas que presten el servicio en el área rural independientemente del número de suscriptores que atiendan." modificada y adicionada mediante la Resolución.
4. Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarlos y se dictan otras disposiciones.
5. Redes.
6. Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarlos y se dictan otras disposiciones.
7. Este articulo fue modificado por el articulo 143 de la Ley 1151 de 2007 y por posteriormente por el articulo 99 de la Ley 1450 de 2011. Se encuentra vigente al no haber sido derogado expresamente por el artículo 267 de la Ley 1753 de 2015, última ley del Plan de Desarrollo 2014-2018.
8. Criterios para definir el régimen tarifario.
9. Por la cual se establece la metodología tarifaria para las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarlos de acueducto y alcantarillado que atiendan hasta 5.000 suscrlptores en el área urbana y aquellas que presten el servicio en el área rural independientemente del número de suscriptores que atiendan.
