CONCEPTO 1671 DE 2013

(enero 23)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá,

Referencia: Radicado CRA 20123210057932 del 13 de diciembre de 2012.

Respetado Señor:

Esta Entidad recibió la comunicación del asunto, mediante la cual realizó consulta sobre los siguientes temas:

1. Cuál es la competencia de los alcaldes frente a la prestación del servicio de aseo a los usuarios grandes productores.

2. Si el alcalde tiene competencia para establecer monopolio en el servicio de aseo a los grandes productores. Cuáles son las bases legales.

3. Si el alcalde prohíbe la prestación del servicio de aseo a usuarios grandes productores, cuales son los medios de defensa de los usuarios grandes productores para garantizar el acceso en condiciones de competencia.

4. Si existe competencia económica en la disposición final para los residuos de los usuarios grandes productores.

5. Se pueden incluir cláusulas de exclusividad en los contratos de disposición final, entre los rellenos sanitarios y los respectivos municipios.

6. Por favor informarme el número de radicado para seguimiento.

En atención a solicitud, procede esta Comisión a absolver sus inquietudes en el mismo orden que fueron planteadas por usted, así:

1. Cuál es la competencia de los alcaldes frente a la prestación del servicio de aseo a los usuarios grandes productores.

En relación con el papel de los municipios frente a la prestación del servicio público de aseo, se debe manifestar que de conformidad con el artículo 365 de la Constitución Política es deber del Estado asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos a todos los habitantes del territorio nacional. En desarrollo de esa preceptiva constitucional, el numeral 5.1 del artículo 5 de la ley 142 de 1994 señala que corresponde a los municipios asegurar que se presten de manera eficiente a sus habitantes los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio en los casos previstos por la Ley, de tal suerte que se trata de una competencia general frente a toda la población, y no se circunscribe a un determinado grupo de usuarios.

Ahora bien, la citada Ley 142 estableció, entre otros, dos instrumentos principales de intervención estatal para asegurar la prestación de los servicios públicos, los cuales son:

a) Gestión y obtención de recursos para la prestación de los servicios, como por ejemplo, haciendo aportes en empresas de servicios públicos (art. 3.2);

b) Otorgamiento de subsidios a las personas de menores ingresos. (artículo 3.7)

En cuanto a las empresas de servicios públicos, el artículo 17 de la ley 142 de 1994 señala que estas deben organizarse como sociedades por acciones, salvo aquellos casos en que los propietarios de las entidades descentralizadas decidieron adoptar la forma de empresa industrial y comercial del Estado, dentro del plazo fijado por el artículo 180 ibídem y el artículo 2 de la ley 286 de 1996.

Adicionalmente, la Ley previó que de manera excepcional los municipios pueden prestar directamente los servicios públicos, siempre que se cumplan los requisitos señalados en el artículo 6 de la ley 142 de 1994, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 365 y 367 de la Constitución Política.

En este orden de ideas, existen diversos instrumentos de los cuales disponen los municipios para cumplir con su obligación de asegurar la prestación de los servicios públicos a todos los habitantes de su territorio de manera general, sean estos residenciales, oficiales, industriales o comerciales, y sin que se limite su competencia a la conformación de empresas bajo las formas que la ley autoriza como podría pensarse prima facie, sino que los medios idóneos para el logro de tal objetivo lo constituyen los instrumentos de intervención estatal arriba mencionados, entre otros señalados por la Ley.

2. Si el alcalde tiene competencia para establecer monopolio en el servicio de aseo a los grandes productores. Cuáles son las bases legales.

Con relación a esta inquietud, es importante señalar que de conformidad con los artículos 333 y 365 de la Constitución Política y la Ley 142 de 1994, los servicios públicos domiciliarios, por regla general, se prestan en libre competencia, es decir, existe libertad de entrada en el mercado para cualquier prestador, sin importar si es privado, público o mixto.

De manera excepcional, el artículo 40 de la Ley 142 de 1994 consagra el esquema de área de servicio exclusivo, en el cual los municipios, por motivos de interés social y con el propósito de que la cobertura de los servicios públicos se pueda extender a las personas de menores ingresos, podrán establecer mediante invitación pública, áreas de servicio exclusivas, en las cuales podrá acordarse que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado, previa verificación por parte de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, de los motivos que permitan incluir cláusulas de áreas de servido exclusivo en los contratos de prestación del servicio público de aseo, de conformidad con la Sección 1.3.7 de la Resolución CRA 151 de 2001.

De lo anterior se concluye que si no se establecen áreas de servicio exclusivo, la prestación se encuentra en régimen de competencia, en el cual existe la libre entrada de prestadores para atender el mercado. Lo anterior, constituye la regla general para la prestación de los servicios públicos domiciliarios, incluido claro está el servicio de aseo.

Ahora bien, lo indicado corresponde al marco constitucional y legal existente sin perjuicio de los actos administrativos que pueda expedir el Distrito, sobre los cuales esta Comisión no tiene ninguna competencia, ni responsabilidad en lo pertinente a su creación, validez o ejecución. Por lo cual es dicho ente quien al plantear el modelo debe explicar las bases o fundamentos legales de su operación. Le recomendamos en consecuencia elevar la correspondiente solicitud al Distrito.

3. Si el alcalde prohíbe la prestación del servicio de aseo a usuarios grandes productores, cuales son los medios de defensa de los usuarios grandes productores para garantizar el acceso en condiciones de competencia.

En lo que respecta al anterior interrogante, se debe indicar que esta Comisión no es competente para determinar la legalidad de los actos administrativos expedidos por la autoridad territorial correspondiente.

Los actos administrativos, se presumen válidos y legítimos, lo que supone para el administrado y para la administración, cumplir lo dispuesto en el acto, a la par de tener la carga de prueba en caso de sostener la existencia de algún vicio que le cause perjuicio. No obstante, estos pueden ser controvertidos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo mediante el ejercicio de las acciones previstas en la ley.

En ese contexto, si en su concepto existen vicios de legalidad en relación con los actos emitidos por la máxima autoridad territorial, usted está en todo su derecho de interponer las acciones y mecanismos legales frente a la autoridad judicial competente para que esta dirima los respectivos argumentos que se presenten.

En todo caso precisamos de forma general, que el numeral 9.2 del artículo 9 de la Ley 142 de 1994, dentro de los derechos de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios, estableció la libre elección del prestador del servicio y del proveedor de los bienes necesarios para su obtención o utilización.

A su turno, el numeral 133.4 del artículo 133 de la Ley 142 de 1994 estableció como presunción de abuso de la posición dominante por parte de la persona prestadora del servicio, la inclusión de cláusulas que obliguen al suscriptor o usuario a recurrir a la empresa de servicios públicos o a otra persona determinada para adquirir cualquier bien o servicio que no tenga relación directa con el objeto del contrato, o le limitan su libertad para escoger a quien pueda proveerle ese bien o servicio; o lo obligan a comprar más de lo que necesite.

Como se mencionó anteriormente, en el caso de los servicios públicos domiciliarios se promueve el principio de libertad de empresa y competencia, razón por la cual varios prestadores pueden desarrollar actividades en una misma zona geográfica, y en dicho caso los usuarios tendrán libertad de escoger a su prestador. Lo anterior, salvo que en el área geográfica objeto de prestación exista un área de servicio exclusivo que impida la libre entrada de prestadores. En efecto, y como ya se señaló, de manera excepcional el artículo 40 de la Ley 142 de 1994 ha previsto las llamadas áreas de servicio exclusivo para los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, aseo, distribución domiciliaria de gas combustible por red y distribución domiciliaria de energía eléctrica, cuando existan motivos de interés social y que el fin sea que la cobertura de éstos específicos servicios se pueda extender a las personas de menores ingresos.⁽¹⁾

En ese sentido, sin perjuicio de lo pactado en el contrato y considerando que no exista área de servicio exclusivo, siempre se debe respetar el derecho que tienen los usuarios de escoger libremente el operador que les prestará el servicio público de aseo, así como lo relativo a las condiciones que deben cumplirse para que pueda operar la cesión de los contratos de servicios públicos.

De igual forma se debe tener en cuenta que la Ley 142 de 1994, en su artículo 152 establece que es de la esencia del contrato de servicios públicos que el suscriptor o usuario pueda presentar a la empresa peticiones, quejas y recursos relativos al contrato de servicios públicos, mecanismos a los cuales pueda acudir para hacer valer sus derechos.

Atendiendo a ello, cuando el usuario no está de acuerdo con la respuesta emitida por el prestador frente a su reclamación, tiene derecho a interponer el recurso de reposición y en subsidio el de apelación ante la Empresa prestadora del servicio, a quien le corresponde tramitar la reposición y posterior a ello remitir el expediente a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para que se surta la Apelación.

Es importante indicar que el usuario podrá hacer uso de dicho recurso dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la decisión empresarial y de no otorgarse respuesta por parte de la persona prestadora, dentro de los quince (15) días hábiles legalmente otorgados para proferir la respuesta del caso, operará el silencio administrativo positivo.

De lo anterior, que es la misma Ley quien otorga a los usuarios o suscriptores el derecho a utilizar ciertos mecanismos, por medio de los cuales pueden ejercer un control de legalidad sobre las decisiones de los prestadores de servicios públicos domiciliarios. Dichos mecanismos se utilizan, bien en sede administrativa o jurisdiccional, y corresponden a los recursos de la vía gubernativa (reposición, apelación o queja) y las acciones contencioso administrativas.

4. Si existe competencia económica en la disposición final para los residuos de los usuarios grandes productores.

En lo referente a su cuarta inquietud, se debe indicar que la existencia de competencia, como regla general, se predica en relación con la prestación de servicios públicos y no con relación a los tipos de usuarios.

Reiteramos, en consecuencia, lo previamente indicado en el sentido que si no hay establecidas unas áreas de servicio exclusivo, la prestación se encuentra en régimen de competencia, en el cual existe la libre entrada de prestadores para atender el mercado. Lo anterior, constituye la regla general para la prestación de los servicios, incluido el de aseo.

A pesar de que, como se dijo anteriormente, por regla general los servicios públicos domiciliarios se encuentran en libre competencia, lo cierto es que las características de ciertos servicios y actividades como la disposición final hacen de estas, monopolios naturales en los cuales se dificulta que en este mercado exista efectivamente la competencia.

5. Se pueden incluir cláusulas de exclusividad en los contratos de disposición final, entre los rellenos sanitarios y los respectivos municipios.

En lo que guarda relación al anterior interrogante, se debe indicar que la exclusividad en materia de servicios públicos está establecida en el artículo 40 de la Ley 142 de 1994 y corresponde a la facultad que tienen las entidades territoriales de establecer áreas de servicio exclusivo, como una excepción a la regla general de libre competencia señalada en los artículos 333 y 365 de la Constitución Política.

Ahora bien, según el artículo 3 y los artículos 110 a 113 del Decreto 1713 de 2002, en el servicio de aseo, se debe garantizar la calidad, cabe decir, la continuidad, frecuencia y eficiencia a toda la población garantizando siempre la salud pública y la preservación del medio ambiente. De esta forma, se busca evitar los riesgos derivados de los residuos sólidos en el ambiente y se obliga a los prestadores a brindar un servicio sin suspensiones definitivas o temporales, salvo que existan razones de fuerza mayor o caso fortuito.

Lo anterior quiere decir que la obligación de mantener un servicio público de aseo de calidad recae sobre todos los prestadores del servicio de aseo, tanto del que asume el servicio de recolección como del que opera el relleno sanitario en el cual se hace la disposición final de residuos y, que ninguno de ellos puede poner en riesgo su continuidad recayendo en las situaciones contempladas en el artículo 116 de dicho Decreto como la permanencia continua de residuos en vías y áreas públicas, proliferación de vectores y condiciones que propicien la transmisión de enfermedades, entre otras.

Por último, de acuerdo con el artículo 251 del Plan Nacional de Desarrollo, Ley 1450 de 2011, señala sobre la eficiencia en el manejo de residuos sólidos que:

"Con el fin de controlar y reducir los impactos ambientales, generar economías de escalas y promover soluciones de mínimo costo que beneficien a los usuarios del componente de disposición final del servicio público de aseo, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial podrá establecer e implementar áreas estratégicas para la construcción y operación de rellenos sanitarios de carácter regional, incluidas las estaciones de transferencia de acuerdo con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional, y con base en los usos del suelo definidos para este fin por los Concejos Municipales.

Las autoridades ambientales personas prestadoras o entidades territoriales no podrán imponer restricciones sin justificación técnica al acceso a los rellenos sanitarios y/o estaciones de transferencia." (Negrilla y subrayado fuera de texto)

Así las cosas, la prestación del servicio de aseo debe realizarse con continuidad, frecuencia y eficiencia para garantizar la salud pública y la preservación del medio ambiente. Cualquier situación que ponga en riesgo la calidad y continuidad del servicio de aseo debe ser evitada por todos los prestadores del servicio.

Por lo anterior, quien opere un relleno sanitario está en la obligación de permitir el acceso a este a otras empresas, siempre que no existan limitaciones de carácter técnico. De no hacerlo se podría configurar un abuso de posición dominante de conformidad con los artículos 34 Y 133 de la Ley 142 de 1994 y el 105 Y 106 del Decreto 1713 de 2002.

De acuerdo con el Decreto 1713 de 2002, la responsabilidad por la prestación de la actividad de disposición final de los residuos sólidos recae en los Municipios y Distritos:

"Artículo 83. Obligatoriedad de prever la disposición final. Todos los Municipios o Distritos tienen la obligación de prever en los Planes de Gestión Integral de los Residuos Sólidos, el sistema de disposición final adecuado tonto sanitaria, como ambiental, económica y técnicamente."

Así mismo, el artículo 105 del Decreto 1713 de 2002 señala como principio el sometimiento de todas las entidades que prestan el servicio público de aseo a la competencia, y sin limitaciones de entrada a nuevos competidores, lo cual toma verdadera relevancia en un escenario en que no existen Áreas de Servicio Exclusivas establecidas.

Por su parte, el artículo 106⁽²⁾ ibídem, es enfático al prohibir a los prestadores del servicio público de aseo "...discriminar o conceder privilegios, así como toda práctica que tenga la capacidad de generar competencia desleal de conformidad con lo establecido en el artículo 34 y demás disposiciones legales establecidas en la Ley 142 de 1994.".Así mismo, el mencionado artículo, establece que el prestador debe atender a todos los usuarios, sin poder negar el servicio por ninguna condición discriminatoria, de conformidad con la Ley 142 de 1994.

La persona prestadora debe garantizar bajo las condiciones técnicas establecidas en el citado Decreto 1713 la prestación del servicio de aseo en condiciones uniformes a todos los usuarios que lo requieran, el cual no podrá ser negado por razones socioeconómicas, geográficas, climatológicas, topográficas o por cualquier otra condición discriminatoria, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 142 de 1994.

Así las cosas, cualquier restricción de acceso al servicio de disposición final en el relleno sanitario que sirve a un mismo municipio debe atender a aspectos técnicos, económicos y de prevalencia del interés general, pero de ninguna manera podrá encontrarse referida a circunstancias de orden discriminatorio.

En este orden de ideas, en un esquema de libertad de prestación del servicio público de aseo, cualquier empresa prestadora tiene la posibilidad de prestar el servicio en cualquier municipio del país, sin que requiera firmar con el municipio o distrito ninguna clase de contrato que lo habilite para tal efecto, y quien opere el

relleno sanitario se encuentra en la obligación de permitir el acceso al mismo, salvo que existan razones técnicas que lo impidan.

A su vez, es importante mencionar que en ausencia de un área de servicio exclusivo debidamente declarada y constituida, los contratos que los municipios suscriban con determinados prestadores en orden a garantizar a éstos derechos particulares y exclusivos para la prestación del servicio, no resultan oponibles a los competidores que libremente quieran participar en el mismo mercado, pues de ninguna manera pueden asimilarse a los contratos de concesión que se derivan del proceso público licitatorio que se adelanta para la determinación del o de los prestadores en áreas de servicio exclusivo.

6. Por favor informarme el número de radicado para seguimiento.

El número de radicado que se le otorgó a su solicitud, es el citado en asunto y que corresponde al 20123210057932 del 13 de diciembre de 2012.

El anterior concepto se formula en los términos previstos por el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

SILVIA JULIANA YEPES SERRANO

Directora Ejecutiva

NOTAS AL FINAL:

1. Sobre este mismo aspecto la SSPD, mediante concepto SSPD-0J-2005-160 ha señalado: "El derecho a la libre competencia debe tener como garantía la libre elección del prestador del servicio. En efecto, el numeral 9.2 del artículo 9 de la Ley 142 de 1994, dentro de los derechos de los usuarios, estableció la libre elección del prestador del servicio y del proveedor de los bienes necesarios para su obtención o utilización, norma concordante con el numeral 133.4 del artículo 133 de la Ley 142 de 1994 sobre presunción del abuso de la posición dominante.

Bajo estos dos supuestos, libertad de competencia y elección del prestador del servicio, descansa el régimen de los servicios públicos, los cuales sólo pierden vigencia de manera temporal por virtud de la declaratoria de un área de servicio exclusivo, de manera que estos dos principios no pueden ser desconocidos por las empresas de servicios públicos sin incurrir en violación de las normas sobre prácticas discriminatorias, abusivas o restrictivas de la libre competencia (Ley 142 de 1994, art. 34)."

2. Decreto 1713 de 2002, Artículo 106: "Prácticas discriminatorias. Está expresamente prohibido a las personas prestadoras del servicio público de aseo, en todos sus actos y contratos, discriminar o conceder privilegios, así como toda práctica que tenga la capacidad de generar competencia desleal de conformidad con lo establecido en el artículo 34 y demás disposiciones legales establecidas en la Ley 142 de 1994."