CONCEPTO 2153 DE 2013

(03 de abril)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

ASUNTO: Concepto sobre posibilidad de considerar al Municipio como usuario en las actividades de barrido, corte de césped y poda de árboles, del servicio de aseo y por ende contratar directamente su prestación con el prestador

En atención a la inquietud planteada por el Comité de Expertos sobre cómo se pueden manejar dentro del marco tarifario de aseo, la prestación de las actividades de corte de césped, poda de arboles y barrido y limpieza de vías, para evitar las situaciones indeseables en mercados en competencia o la interpretación incierta sobre la competencia de la CRA para regular los precios en este tipo de actividades, a continuación la Oficina Asesora Jurídica presenta las consideraciones del caso sobre este particular:

1°. Concepto de espacio público y responsabilidad en su administración, protección y manejo

El Articulo 674 del Código Civil establece que son bienes públicos "aquellos cuyo dominio pertenece a la Republica. Si además su uso pertenece a todos los habitantes de un territorio, como el de calles, plazas, puentes y caminos, se llaman bienes de la Unión de uso publico o bienes públicos del territorio. Los bienes de la Unión cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, se llaman bienes de la Unión o bienes fiscales."

Posteriormente la Ley 9^a de 1989 estableció como definición del espacio publico lo siguiente:

Articulo 5°.- Entiéndase por espacio publico el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que transcienden, por tanto, los limites de los intereses, individuales de los habitantes.

Así, constituyen el espacio público de la ciudad las áreas requeridas para la circulación, tanto peatonal como vehicular, las áreas para la recreación publica, activa o pasiva, para la seguridad y tranquilidad ciudadana, las franjas de retiro de las edificaciones sobre las vías, fuentes de agua, parques, plazas, zonas verdes y similares, las necesarias para la instalación y mantenimiento de los servicios públicos básicos, para la instalación y uso de los elementos constitutivos del amoblamiento urbano en todas sus expresiones, para la preservación de las obras de interés publico y de los elementos históricos, culturales, religiosos, recreativos y artísticos, para la conservación y preservación del paisaje y los elementos naturales del entorno de la ciudad, los necesarios para la preservación y conservación de las playas marinas y fluviales, los terrenos de bajamar, así como de sus elementos vegetativos, arenas y corales y, en general, por todas las zonas existentes o debidamente proyectadas en las que el interés colectivo sea manifiesto y conveniente y que constituyan, por consiguiente, zonas para el uso o el disfrute colectivo.

Y esta norma fue más allá al indicar en su Articulo 7°que los municipios "podrán crear de acuerdo con su organización legal, entidades que serán responsables de administrar, desarrollar, mantener y apoyar financieramente el espacio publico, el patrimonio inmobiliario y las áreas de cesión obligatoria para vías,

zonas verdes y servicios comunales. Así mismo podrán contratar con entidades privadas la administración mantenimiento aprovechamiento económico de los bienes anteriores.

Estas normas permiten concluir de primera mano que son los Municipios los encargados de mantener y administrar directamente o a través de entidades privadas, el espacio público municipal, el cual incluye las zonas verdes y las vías, plazas y similares, dentro de una definición amplia.

Ya el Decreto 1333 de 1986 sobre el Código de Régimen Municipal, en los Artículos 11 y 12 había indicado que la competencia administrativa de los Municipios está constituida por la relación de funciones y servicios que les asigne la ley de acuerdo con la categoría en que cada Municipio o Distrito se halle clasificado y la atención de estas funciones y prestación de los servicios se puede hacer directamente por éstos, a través de sus oficinas y dependencias centrales o de sus entidades descentralizadas, o por otras personas en razón de los contratos y asociaciones que para el efecto se celebren o constituyan.

Posteriormente la Ley 388 de 1997, modificatoria de la Ley 9^a de 1989, estableció como objetivo de la ley, en el numeral 3° del Articulo 1°el de "velar por la creación y la defensa del espacio publico". Así mismo en su Artículo 117 se indicó en relación con la incorporación de áreas públicas que "El espacio público resultante de los procesos de urbanización y construcción se incorporará con el solo procedimiento de registro de la escritura de constitución de la urbanización en la Oficina de instrumentos Públicos, en la cual se determinen las áreas públicas objeto de cesión y las áreas privadas, por su localización y linderos. La escritura correspondiente deberá otorgarse y registrarse antes de la iniciación de las ventas del proyecto respectivo"

Finalmente el Decreto 1504 de 1998 estableció una serie de normas en relación con el espacio público municipal en cuanto a su definición, administración y protección que resultan relevantes en la consulta que ha sido formulada. Veamos:

Articulo 1°.- Es deber del Estado velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular. (...)

Articulo 2°.-El espacio público es el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados destinados por naturaleza, usos o afectación a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que transcienden los limites de los intereses individuales de los habitantes.

Articulo 3°.- El espacio publico comprende, entre otros, los siguientes aspectos:

a. Los bienes de uso público, es decir aquellos inmuebles de dominio público cuyo uso pertenece a todos los habitantes del territorio nacional, destinados al uso o disfrute colectivo;

b. Los elementos arquitectónicos, espaciales y naturales de los inmuebles de propiedad privada que por su naturaleza, uso o afectación satisfacen necesidades de uso público;

c. Las áreas requeridas para la conformación del sistema de espacio público en los términos establecidos en este Decreto.

Articulo 5°.- El espacio publico esta conformado por el conjunto de los siguientes elementos constitutivos y complementarios:

2) Elementos constitutivos artificiales o construidos: a. Los componentes de los penales viales tales como: áreas de control ambiental, zonas de mobiliario urbano y señalización, cárcamos y ductos, túneles peatonales, puentes peatonales, escalinatas, bulevares, alamedas, rampas para discapacitados, andenes, malecones, paseos marítimos, camellones, sardinales, cunetas, ciclo pistas, ciclovías, estacionamiento para bicicletas, estacionamiento para motocicletas, estacionamientos bajo espacio público, zonas azules, bahías de estacionamiento, bermas, separadores, reductores de velocidad, calzadas, carriles; ii) Los componentes de los cruces o intersecciones, tales como: esquinas, glorietas orejas, puentes vehiculares, túneles y viaductos;

b. Áreas articuladoras de espacio público y de encuentro, tales como: parques urbanos, zonas de cesión gratuita al municipio o distrito, plazas, plazoletas, escenarios deportivos, escenarios culturales y de espectáculos al aire libre;

ll Elementos complementarios

a. Componente de la vegetación natural e intervenida. Elementos para jardines, arborización y protección del paisaje, tales como: vegetación, herbácea o césped, jardines, arbustos, setos o matorrales, árboles o bosques;

Articulo 18°.- Los municipios y distritos podrán contratar con entidades privadas la administración, mantenimiento y el aprovechamiento económico para el municipio o distrito del espacio público, sin que impida a la ciudadanía de su uso, goce, disfrute visual y libre transito.

Articulo 19°.- En el caso de áreas públicas de uso activo o pasivo, en especial parques, plazas y plazoletas, los municipios y distritos podrán autorizar su uso por parte de entidades privadas para usos compatibles con la condición del espacio mediante contratos. En ningún caso estos contratos generarán derechos reales para las entidades privadas y deberán dar estricto cumplimiento a la prevalencia del interés general sobre el particular.

Articulo 25°.- Los parques y zonas verdes que tengan el carácter de bienes de uso público no podrán ser encerrados en forma tal que priven a la ciudadanía de su uso, goce, disfrute visual y libre transito. Para el efecto de parques y zonas del nivel local o de barrio que tengan carácter de bienes de uso público la entidad competente de su manejo administrativo, podrá encargar a organizaciones particulares sin ánimo de lucro y que representen los intereses del barrio o localidad la administración, mantenimiento, dotación y siempre y cuando garanticen el acceso al mismo de la población, en especial la permanente de su área de influencia.

Este conjunto normativo permite concluir sin lugar a dudas que la vegetación y zonas de calles y vías urbanas son espacio público y gozan del mismo régimen normativo así como que su administración y responsabilidad esta en cabeza del Municipio, sin distingo alguno y por ende es el llamado a atender las necesidades de su mantenimiento, dentro del cual esta por supuesto el de su limpieza, manejo y financiamiento de estas actividades.

Ahora bien, dentro del servicio de aseo, se tiene un régimen especial que no puede ser pasada por alto, que puede no dar todos los elementos de juicio para responder en su integridad la consulta. Se trata del Decreto 1713 de 2002.

Lo primero que se observa es que dentro de sus definiciones está la de área pública, como "Es aquella destinada al uso, recreo o tránsito público exceptuando aquellos espacios cerrados y con restricciones de acceso", definición que es concordante con la de espacio Público que se presentó anteriormente. Y en el mismo sentido define Vía pública como aquellas "áreas destinadas al transito público, vehicular o peatonal, o afectadas por él, que componen la infraestructura vial de la ciudad y que comprende: avenidas, calles, carreras, transversales, diagonales, calzadas, separadores viales, puentes vehiculares y peatonales o cualquier otra combinación de los mismos elementos que puedan extenderse entre una y otra línea de las edificaciones”, lo cual es igualmente concordante con la definición de espacio público que traen las normas especializadas en esta materia.

Por otro lado, se define que barrido y limpieza corno "el conjunto de actividades tendientes a dejarlas áreas públicas libres de todo residuo solido esparcido o acumulado". Sea que se haga manual o mecánicamente.

Quiere lo anterior indicar que el barrido y limpieza como actividades que son del servicio de aseo que se realizan sobre las áreas públicas, esto es sobre el espacio público, por lo que bien puede concluirse que el barrido y limpieza de las áreas públicas, en cuanto a su responsabilidad, manejo, mantenimiento y financiamiento está en cabeza del Municipio y no de los ciudadanos.

Dentro de este mismo hilo conductor, el Decreto 1713 de 2002 define los residuos de barrido de áreas públicas como aquellos acumulados en el desarrollo del barrido y limpieza de las mismas y respecto de los residuos de limpieza de parques y jardines, los define como los residuos sólidos provenientes de la limpieza o arreglo de jardines y parques, corte de césped y poda de árboles o arbustos ubicados en zonas públicas.

Con estas definiciones bien puede afirmarse sin lugar a dudas que el tratamiento jurídico que se le da a los residuos provenientes del barrido y limpieza de vías, es el mismo que se le da al de limpieza de jardines, parques, corte de césped y poda de árboles y arbustos en zonas públicas.

Sin embargo. al definir el servicio especial de aseo y el servicio ordinario, el Decreto incluye dentro de ambas definiciones el barrido y limpieza de áreas públicas. Veamos:

"Servicio especial de aseo. Es el relacionado con las actividades de recolección, transporte y tratamiento de residuos sólidos que por su naturaleza, composición, tamaño, volumen y peso no puedan ser recolectados, manejados, tratados o dispuestos normalmente por la persona prestadora del servicio, de acuerdo con lo establecido en este decreto. incluye las actividades de corte de césped y poda de arboles ubicados en las vías y áreas públicas; la recolección, transporte, transferencia, tratamiento, aprovechamiento y disposición final de los residuos originados por estas actividades; el lavado de las áreas en mención; y el aprovechamiento de los residuos sólidos de origen residencial y de aquellos provenientes del barrido y limpieza de vías y áreas públicas." (Subrayado y resaltado fuera de texto)

"Servicio ordinario de aseo. Es la modalidad de prestación de servicio publico domiciliario de aseo para residuos sólidos de origen residencial y para otros residuos que pueden ser manejados de acuerdo con la capacidad de la persona prestadora del servicio de aseo y que no corresponden a ninguno de los tipos de servicios definidos como especiales. Está compuesto por la recolección, transporte, transferencia, tratamiento y disposición final de los residuos sólidos originados por estas actividades.

También comprende este servicio las actividades de barrido y limpieza de vías y áreas públicas y la recolección, transporte, transferencia, tratamiento, y disposición final de los residuos sólidos originados por estas actividades." (Subrayado y resaltado fuera de texto)

Esta situación y ambigüedad en el Artículo 1° del Decreto 1713 de 2002, tiene especial relevancia ya que en el Artículo 12, modificado por el Articulo 4° del Decreto 1503 de 2003, indica que el precio en el caso de los servicios especiales se pacta libremente entre el usuario y la persona prestadora y además, va un paso más allá cuando indica que para los fines de las actividades de corte de césped y poda de árboles. el usuario de dichas actividades es el Municipio, pero no pareciere dar el mismo tratamiento jurídico al barrido y limpieza de áreas públicas, máxime cuando al definir el servicio público domiciliario de aseo, lo remite al " servicio definido como servicio ordinario por este decreto", con lo cual excluye del servicio ordinario de aseo y del régimen general al servicio especial, que como se dijo su precio es pactado libremente entre el usuario y prestador.

En efecto, el Artículo 12 en mención indica que:

"Articulo 12. Modalidades de prestación del servicio de aseo. La prestación del servicio de aseo se clasifica de la siguiente forma:

1. Servicio Ordinario.

2. Servicio Especial

Parágrafo 1°. El valor del servicio resultante de la prestación del servicio especial, salvo el aprovechamiento, será pactado libremente por un usuario que lo solicite y la persona prestadora del servicio.

Parágrafo 2°. Las actividades de poda de árboles y corte de césped ubicados en vías y áreas públicas y la transferencia, tratamiento y aprovechamiento de los residuos sólidos originados por estas actividades, serán pactadas libremente por la persona prestadora de este servicio público de aseo 1 el Municipio o Distrito, quien es considerado usuario de estas actividades.

Sin perjuicio de lo anterior, el Municipio o Distrito incluirá estas actividades en la tarifa aplicada del servicio de aseo, únicamente en el caso en que dicha inclusión no implique incrementos en la tarifa máxima de este servicio, calculada de acuerdo con la metodología vigente expedida por la Comisión de Agua Potable y Saneamiento Básico -CRA y el costo de la actividad no haya sido cubierto en su totalidad con cargo a otras fuentes." (Subrayado y resaltado fuera de texto)

Ahora bien, no existe duda alguna que la persona prestadora es la responsable de atender tanto el servicio especial como el servicio ordinario de aseo, como se desprende del contenido del Articulo 12 y del Artículo 1° al definir Persona prestadora del servicio público de aseo como “aquella encargada de todas, una o varias actividades de la prestación del servicio publico de aseo, en los términos del articulo 15 de la Ley 142 de 1994. "

Pero surge la pregunta sobre si la ambigüedad creada por el Decreto 1713 de 2002 al incluir tanto el definición de servicio especial de aseo y de servicio ordinario de aseo, la actividad de barrido y limpieza de áreas públicas, impide considerar ésta última realmente como parte del servicio especial de aseo y con ello darle el mismo efecto de que i) el precio se pacta libremente entre el usuario y la persona prestadora y ii) que el usuario sería el Municipio y no la ciudadanía?

Frente a estas preguntas se debe tener en cuenta que si bien el Decreto 1713 de 2002 en una norma especial en materia del servicio público de aseo, también es cierto que la ambigüedad generada de su Articulo 1° y la imposibilidad de superarla en el texto del mismo decreto, obliga a acudir a las normas especiales en materia de espacio público y la responsabilidad sobre su manejo, mantenimiento y financiamiento, que no son otras normas que las expuestas en detalle al inicio de este análisis. en donde la definición de espacio publico, incluye tanto la vegetación como las calles, vías, y demás zonas de uso público, con lo cual es claro que para estas normas especiales, igual tratamiento jurídico merece el manejo, administración y financiamiento de estas actividades, tanto si se trata de la vegetación, como si se trata de las vías. Y por ende es necesario concluir que el barrido y limpieza de vías debe tener el mismo tratamiento del corte de césped y poda de árboles, ya que la norma especial en esta materia no les da un régimen diferente, mientras que la ambigüedad del Decreto 1713 de 2002 si pareciere distinguirlo en cuanto a su régimen, cuando la lógica de estas actividades están íntimamente ligadas al concepto de espacio público corno efecto aglutinador.

Por lo tanto bien puede concluirse y responderse afirmativamente a las dos preguntas antes señaladas para indicar que es el Municipio el usuario de las dos actividades y que el precio lo pacta libremente entre el Municipio y la persona prestadora, por lo cual es el ente territorial quien en el ámbito de sus competencias, debe desarrollar un proceso de concurrencia en los términos de la Resolución 151 de 2001 para seleccionar cual es la persona prestadora a quien encargará la prestación de las actividades de corte de césped y poda de árboles, y barrido y limpieza de áreas públicas.

Este proceso de concurrencia no es necesariamente el de área de servicio exclusivo, ya que como el único usuario es el Municipio, el contrato resultante del proceso de contratación es entre este único usuario y la persona prestadora, no requiere de una exclusividad por efecto de un proceso licitatorio, por cuanto tal exclusividad se da naturalmente por efecto de la relación contractual que se suscribe, aun cuando el Municipio como usuario único de estas actividades quiera otorgarlo a varios prestadores, ya que no existe posibilidad de competencia de otros prestadores, ya que no tendrían a quien distinto del Municipio a quien cobrar el servicio y ya existe una relación contractual con otros prestadores.

2° Competencia de la CRA en la fijación de precios en las actividades de poda de árboles, corte de césped, barrido y limpieza de vías

En principio se habría podido concluir que la CRA si tiene competencia para establecer el régimen tarifario del servicio especial de aseo, como se desprende de la Resolución CRA 151 de 2001:

Articulo 4.2.8.14 Régimen tarifario para la modalidad de servicio especial. La Comisión establecerá, previa consulta con los Ministerios de Salud y de Medio Ambiente, el régimen tarifario al cual se sujetará la prestación del servicio especial de aseo, incluidos los residuos peligrosos y los residuos hospitalarios e infecciosos.

En este sentido, habría resultado necesario acudir a la definición de que es un "servicio especial de aseo", el cual genéricamente está establecido en el Decreto 1713 de 2002, en ausencia de una definición en la Ley 142 de 1994. El Articulo 1o de dicho decreto define servicio especial de aseo, así:

Servicio especial de aseo. Es el relacionado con las actividades de recolección, transporte y tratamiento de residuos sólidos que por su naturaleza, composición, tamaño, volumen y peso no puedan ser recolectados, manejados, tratados o dispuestos normalmente por la persona prestadora del servicio, de acuerdo con lo establecido en este decreto. incluye las actividades de corte de césped y poda de arboles ubicados en las vías y áreas públicas; la recolección, transporte, transferencia, tratamiento, aprovechamiento y disposición final de los residuos originados por estas actividades; el lavado de las áreas en mención; y el aprovechamiento de los residuos sólidos de origen residencial y de aquellos provenientes del barrido y limpieza de vías y áreas públicas.

De acuerdo con dicha definición y concordante con lo establecido en la Res CRA. 151 de 2001, se habría podido decir que sólo las actividades contenidas en dicha definición podrían ser sujetas de una regulación tarifaria por parte de la CRA. Ahora nótese que el Artículo 4.2.8.14, da como alcance de la competencia de la CRA a la definición del "régimen tarifario esto es lo previsto en el Articulo 86 de la Ley 142 de 1994:

Articulo 86. El régimen tarifario. El régimen tarifario en los servicios públicos a los que esta Ley se refiere, esta compuesto por reglas relativas a;

86.1. El régimen de regulación o de libertad.

86.2. El sistema de subsidios, que se otorgarán para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas;

86.3. Las reglas relativas a las prácticas tarifarias restrictivas de la libre competencia, y que implican abuso de posición dominante;.

86.4. Las reglas relativas a procedimientos, metodologías, formulas, estructuras, estratos, facturación, opciones, valores y, en general, todos los aspectos que determinan el cobro de las tarifas”

Sin embargo, no puede pasarse por alto que el Decreto 1713 en su Articulo 12 (parágrafos 1 y 2, modificado este último por el Articulo 4 del Decreto 1505 de 2003) establece como ya se dijo en el primer punto de la consulta, unas reglas, particularmente en lo que se refiere a la que la fijación del precio del servicio especial de aseo: "El valor del servicio resultante de la prestación del servicio especial, salvo el aprovechamiento, sera pactado libremente por un usuario que lo solicite y la persona prestadora del servicio" y en el caso de "las actividades de poda de árboles y corte de césped ubicados en vías y áreas públicas y la transferencia, tratamiento y aprovechamiento de los residuos sólidos originados por estas actividades, serán pactadas libremente por la persona prestadora de éste servicio público de aseo y el Municipio o Distrito, quien es considerado usuario de estas actividades..."El Municipio o Distrito incluirá estas actividades en la tarifa aplicada del servicio ordinario de aseo, únicamente en el caso en que dicha inclusión no implique incrementos en la tarifa máxima de este servicio, calculada de acuerdo con la metodología vigente expedida por la Comisión de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA. En caso de que ello no sea posible, corresponderá al Consejo Municipal o Distrital, establecer la tarifa". Lógica y regla que como también ya se indicó en el primer punto de la consulta aplica a la actividad de barrido y limpieza de áreas públicas en cuanto al libre pacto y que el usuario único es el Municipio.

Entonces, si bien existe en la Resolución 151 de 2001 una facultad de la CRA para definir el régimen tarifario del servicio especial de aseo, lo cierto que el Decreto 1713 de 2002, limitó tal competencia al caso exclusivo del aprovechamiento, dejando en los demás casos el pacto del precio del servicio al prestador y el usuario que solicite el servicio; y por ser una norma posterior y de mayor jerarquía, se aplica de preferencia a la Res.151 de 2001.

Con lo anterior, a la luz de la normatividad vigente, la CRA no tiene competencia para fijar el régimen tarifario del servicio especial de aseo, salvo el caso del aprovechamiento a que se refiere la definición del Articulo 1o del Decreto 1713 de 2002.

Esta conclusión no queda desvirtuada con la sentencia del Consejo de Estado quien en providencia del 27 de Octubre de 2005, expediente con radicación No. 11001-03-26-000-2002-0045-01, de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo decidió declarar la nulidad de: a) De los numerales 2.6 y 2.7 del artículo 2; b) De las expresiones “para el servicio ordinario” y "y para el servicio especial" contenidas en el numeral 2.4 del artículo 2. Y c) Del parágrafo del articulo 5 del Decreto Reglamentario 891 de 7 de mayo de 2002, ya que dicha providencia y su consecuente nulidad tuvo su fundamento en el hecho que el Gobierno Nacional con la expedición del Decreto 891 de 2002 desbordó su facultad reglamentaria al distinguir entre el servicio especial de aseo y el ordinario, cuando el Artículo 9°de la Ley 632 de 2000, nunca hizo tal distinción, por lo cual no era válido para el ejecutivo hacerla, lo cual resumió de la siguiente manera:

(…)”

Por una parte, advierte que inexiste cualquiera otra norma legal distinta de esas disposiciones trascritas que defina el servicio de aseo, o esboce, siquiera, la necesidad de diferenciar por clases el mismo servicio. Es mas el articulo 9 de la ley 632 de 29 de diciembre de 2000, que define el marco de la competencia del Presidente de la República para el ejercicio de la potestad reglamentaria, no le atribuyó la conceptualización de términos o expresiones; pues sólo recayó: EN PRIMER LUGAR, para determinar las condiciones que hagan viable la aplicación del esquema de libre competencia y concurrencia de prestadores del servicio, el cual seria optativo para dichas entidades territoriales; y, EN SEGUNDO LUGAR, para definir la metodología a seguir por los Municipios y Distritos en la contratación del servicio público domiciliario de aseo.

Y por otra parte, no advierte que la ley reglamentada denota la necesidad de tal división conceptual, porque en su temática general sólo previó:

- Que los esquemas de prestación del servicio público domiciliario de aseo fueran implementados por los Municipios y Distintos para:

- la recolección y transporte de los residuos ordinarios de grandes generadores;

- el reciclaje, tratamiento, aprovechamiento, disposición final de los residuos; y

- la operación de comercialización

- Que los Municipios y Distritos tenían el deber de asegurar la prestación del servicio, para similares actividades como recolección, transferencia y transporte de residuos, con respecto a: usuarios residenciales y pequeños productores.

- Al igual, que frente a la recolección de elementos especiales como residuos patógenos y peligrosos -Y frente a actividades como limpieza integral de vías, áreas y amoblamiento urbano público.

(...)

Por consiguiente, cuando el decreto reglamentario acusado, 891 de 7 de mayo de 2002, recayó sobre el contrato de concesión para la prestación del servicio de aseo por parte de los Municipios y distritos, en principio se sometió a la ley de contratación estatal, porque dicho negocio jurídico lo celebran la entidad territorial con la empresa de servicios públicos. Pero, como se verá enseguida, al cotejar el numeral 4 del articulo 2 del decreto acusado, con el numeral 4 del articulo 32 de la ley 80 de i993, se concluye que el Presidente de la República se excedió en el ejercicio. de la potestad reglamentar-la cuando varió la definición LEGAL sobre el contrato de concesión, para acomodada al servicio de aseo

(…)"

De hecho la mencionada providencia de manera explícita indica que no se referirá a las mismas distinciones contenidas en el Decreto 1713 de 2002, por lo siguiente:

“Por otra parte, aunque han existido otras reglamentaciones de igual rango al acto administrativo reglamentario acusado, sobre la división y las definiciones del servicio de aseo ordinario y especial, tales como el decreto 0605 de 1996 y su derogatorio parcial decreto 1713 de 7 de agosto de 2002, en nada afectan el estudio que se realiza, por cuanto dichas disposiciones son normas de idéntica jerarquía al acto reglamentario impugnado y, por tanto, imposibilitan entre si el cotejo de legalidad, porque éste sólo podría hacerse frente a normas de superior rango, como así lo señalan los artículos 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo.

 (…)"

De tal suerte que las definiciones que sobre el servicio especial y el servicio ordinario de aseo que trae el Decreto 1713 de 2002 aún se encuentran vigentes, ya que no fueron anuladas, y gozan de la presunción de legalidad de los actos administrativos.

De otra parte, aún en gracia de discusión sobre lo afirmado en el párrafo anterior, el Artículo 12 del mencionado decreto, el cual también se encuentra vigente, da un efecto en cuanto a la libertad de pacto del precio en unas actividades del servicio de aseo y determina quién es el usuario, regla que es aplicable aún en el evento de que no existieran las distinciones entre los dos tipos de servicios. ya que tales reglas se predican en todo caso, de las actividades allí mencionadas.

De acuerdo con lo expuesto, la fijación del precio de estas actividades de corte de césped, poda de árboles y barrido y limpieza de áreas públicas, se hace libremente por el Municipio como único usuario y la persona prestadora y solo excepcionalmente en el caso previsto en el Articulo 12 del Decreto 1713 de 2002 modificado por el Articulo 4° del Decreto 1505 de 2003, no es posible incluirlo en la tarifa a los usuarios, máxime cuando el único usuario es el Municipio y el puede contratar el prestador de estas actividades bajo la modalidad de concurrencia de oferentes a que se refiere la Resolución CRA 151 de 2001, sin necesidad de recurrir a la constitución de áreas de servicio exclusivo, ya que el único usuario es el Municipio, lo cual genera la exclusividad natural, con lo cual se elimina sin necesidad de mayor regulación los problemas de competencia en el mercado en relación con la actividad de barrido, pero se tendría que incluir en los considerandos del actual proyecto de metodología tarifaria, en caso que el Comité de Expertos así lo decida, la conclusión del presente concepto para dejar la señal regulatoria.

Así mismo, será el Municipio quien determine con el Concejo Municipal la forma de financiar el pago de estas actividades por parte de el a la persona prestadora, en los términos del Decreto 1504 de 1998.

Cordial Saludo

SILVIA JULIANA YEPES SERRANO

Director Ejecutivo