CONCEPTO 2433 DE 2014

(mayo 23)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá, D.C.

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ASUNTO: Consulta en relación con procesos de Participación ciudadana.

1. SOLICITUD

La Dirección Ejecutiva de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA, ha solicitado a esta Oficina Asesora Jurídica pronunciarse en relación con sí es o no obligatorio, que respecto de proyectos regulatorios que han sido objeto de cambios fruto de un proceso de participación ciudadana, se deba acudir nuevamente al escenario de participación para dar a conocer a los ciudadanos esos nuevos cambios.

La inquietud surge, principalmente, por el proceso de modificación realizado respecto del Nuevo Marco Tarifario de Acueducto y Alcantarillado, en el marco del proceso de participación ciudadana al que el mismo fue sometido durante el periodo de enero a octubre de 2013

Teniendo en cuenta la anterior solicitud, esta Oficina procederá a pronunciarse en relación con la misma de la siguiente manera:

2. CONSIDERACIONES JURÍDICAS GENERALES

En relación con la consulta elevada por la Dirección Ejecutiva de esta Comisión de Regulación, conviene tener en cuenta que la Carta Política, en sus artículos 103 y 270, consagra aspectos relativos al principio de la participación democrática. Particularmente, el artículo 270 superior señala lo siguiente:

Artículo 270. La ley organizará las formas y los sistemas de participación ciudadana que permitan vigilar la gestión pública que se cumpla en los diversos niveles administrativos y sus resultados."

De los artículos citados, y especialmente del transcrito artículo 270, se deduce que el derecho de participación ciudadana emana del mandato democrático y participativo como principio fundamental del Estado en la Constitución y que por ende se constituye en un pilar de la relación entre el Estado, a través de sus distintos órganos, y el Ciudadano.

En relación con este aspecto, la Honorable Corte Constitucional, en sentencia T-596 de 2002, ha expresado entre otras cosas lo siguiente:

"En materia del ejercicio del poder político y social por parte de las personas, la Constitución de 1991 representa la transparencia de extensas facultades a los individuos y grupos sociales. El derecho a la igualdad, la libertad de expresión, el derecho de petición, el derecho de reunión, el derecho de información o el derecho de acceder a los documentos públicos, entre otros, permiten a los ciudadanos una mayor participación en el diseño y funcionamiento de las instituciones públicas. Los mecanismos de protección de los derechos fundamentales por su parte han obrado una redistribución del poder político a favor de toda la población con lo que se consolida y hace realidad la democracia participativa." (Subrayas y negrillas fuera de texto)

Esta misma Corporación, en sentencia de constitucionalidad número C - 150 de 2003, señalo lo que a continuación se transcribe:

“En la democracia participativa el pueblo no sólo elige sus representantes, por medio del voto, sino que tiene la posibilidad de intervenir directamente en la toma de ciertas decisiones, así como la de dejar sin efecto o modificar las que sus representantes en las corporaciones públicas hayan adoptado, ya sea por convocatoria o por su propia iniciativa, y la de revocarle el mandato a quienes ha elegido.

"En síntesis: la participación concebida dentro del sistema democrático a que se ha hecho referencia, inspira el nuevo marco sobre el cual se estructura el sistema constitucional del Estado colombiano. Esta implica la ampliación cuantitativa de oportunidades reales de participación ciudadana, así como su recomposición cualitativa en forma que, además del aspecto político electoral, su espectro se proyecte a los planos de lo individual, familiar, económico y social" (Subrayas y negrillas fuera de texto)

En esa medida, de acuerdo con las normas citadas y con su interpretación jurisprudencial, se tiene que a través de los mecanismos de participación ciudadana, se pretende que las personas puedan intervenir en el proceso de toma de decisiones de las autoridades públicas, lo que no quiere decir, sin embargo, que con dicha posibilidad se llegue al extremo de reemplazar a las autoridades instituidas constitucional y legalmente, en la facultad que tienen estas de tomar dichas decisiones.

Ahora bien, en materia regulatoria, el citado principio democrático encuentra su mayor expresión en la posibilidad de que los ciudadanos se expresen en relación con los proyectos de resolución emitidos por las Comisiones de Regulación.

Dicha posibilidad, en lo que tiene que ver con proyectos de regulación de carácter general, se encuentra expresada en el artículo 9 del Decreto 2696 de 2004, que sobre el particular señala lo siguiente:

"Artículo 9. Publicidad de proyectos de regulaciones. Las Comisiones harán público en su página Web, con antelación no inferior a treinta (30) días a la fecha de su expedición, todos los proyectos de resoluciones de carácter general que pretendan adoptar, excepto los relativos a fórmulas tarifarias, en cuyo caso se seguirá el procedimiento previsto en los artículos 124 a 127 de la Ley 142 de 1994, reglamentado en el artículo 11 del presente decreto.

Parágrafo. Cada Comisión definirá y hará públicos los criterios, así como los casos en los cuales las disposiciones contenidas en el presente artículo no serán aplicables a resoluciones de carácter general.

De otra parte, en lo que tiene que ver con proyectos relativos a fórmulas tarifarias, y atendiendo la complejidad de los mismos, el artículo 11 del citado Decreto dispone que:

"Artículo 11. Regías especiales de difusión para la adopción de fórmulas tarifarias con una vigencia de cinco años. Cuando cada una de las Comisiones adopte fórmulas tarifarias con una vigencia de cinco años, de acuerdo con lo establecido en los artículos 126 y 127 de la Ley 142 de 1994, deberá observar las siguientes reglas:

11.1 Antes de doce (12) meses de la fecha prevista para que termine la vigencia de las fórmulas tarifarias, cada Comisión deberá poner en conocimiento de las entidades prestadoras y de tos usuarios, las bases sobre las cuales efectuará el estudio para determinar las fórmulas del período siguiente.

11.2 Las bases sobre las cuales se efectuará el estudio para determinar las fórmulas deberán cubrir como mínimo los siguientes puntos:

i) Aspectos generales del tipo de regulación a aplicar;

ii) Aspectos básicos del criterio de eficiencia;

iii) Criterios para temas relacionados con costos y gastos;

iv) Criterios relacionados con calidad del servicio;

v) Criterios para remunerar el patrimonio de los accionistas;

vi) Los demás criterios tarifarios contenidos en la ley.

11.3 Los resultados obtenidos del estudio que se adelante para la adopción de las fórmulas a las que se refiere el presente artículo, se harán públicos a medida que sean recibidos por la respectiva Comisión, advirtiendo que son elementos de juicio para esta y que, en consecuencia, no la comprometen.

11.4 Tres (3) meses antes de la fecha prevista para que inicie el periodo de vigencia de las fórmulas tarifarias, se deberán hacer públicos en la página Web de la Comisión correspondiente los proyectos de metodologías y de fórmulas, los estudios respectivos y los textos de los proyectos de resoluciones.

Adicionalmente, el Comité de Expertos deberá preparar un documento con una explicación en lenguaje sencillo sobre el alcance de la propuesta de fórmulas tarifarias. Este documento se remitirá a los Gobernadores, quienes se encargarán de divulgarlo. Este documento deberá contener una invitación para que los interesados consulten a través de la página Web de la Comisión correspondiente, los proyectos de metodologías y de fórmulas, los estudios respectivos y los textos de los proyectos de resoluciones.

11.5 Cada Comisión organizará consultas públicas, en distintos distritos y municipios, durante un período que comience en la misma fecha en que se remita la información a los Gobernadores y termine dos (2) meses después. Las consultas públicas tendrán entre sus propósitos el de lograr la participación de los usuarios.

La asistencia y las reglas para estas consultas son:

Serán convocadas por el Director Ejecutivo de la respectiva Comisión por lo menos con 10 días de antelación, indicando el tema, la metodología, el día, la hora, el lugar de realización, el plazo y los requisitos de inscripción.

Podrán intervenir los representantes de las personas prestadoras de los servicios objeto de la decisión; los vocales de los comités de control social de los servicios públicos que fueren debidamente acreditados: los representantes legales de las ligas o de las asociaciones de consumidores; los representantes legales de las organizaciones gremiales; y los delegados de las universidades y centros de investigación y los usuarios.

Para intervenir, los interesados deberán inscribirse y radicar con una anticipación no inferior a dos (2) días hábiles a su realización, el documento que servirá de base para su exposición, el cual deberá relacionarse directamente con la materia objeto de la consulta pública.

La consulta será grabada y esta grabación se conservará como memoria de lo ocurrido.

Una vez terminada la consulta, el Secretario levantará una memoria escrita en la cual se incorporarán los documentos presentados y los principales puntos que fueron objeto de debate.

11.6 El Comité de Expertos deberá elaborar el documento final que servirá de base para la toma de la decisión y los integrantes de cada Comisión evaluarán este documento, las memorias escritas de las consultas públicas, los comentarios, las informaciones, los estudios y las propuestas allegadas al procedimiento.

El documento que elaborará el Comité de Expertos de cada Comisión contendrá las razones por las cuales se aceptan o rechazan las propuestas formuladas y evaluará las memorias escritas de las consultas públicas. Para tal efecto podrá agrupar las observaciones, sugerencias y propuestas alternativas en categorías de argumentos.

Cuando se expidan las resoluciones, en la parte motiva se hará mención del documento en el cual cada Comisión revisó los comentarios recibidos y expuso las razones para desechar las observaciones, reparos y sugerencias que no se hayan incorporado. Durante el día hábil siguiente al de la publicación de la resolución correspondiente en el Diario Oficial, se hará público el documento al que se refiere este numeral.

11.7 El Sistema Único de Información, SUI, tendrá un módulo que contendrá la información sobre las organizaciones que expresen su voluntad de colaborar con los usuarios para el entendimiento de los proyectos de resolución. El Sistema Único de Información divulgará los nombres y las direcciones de tales organizaciones, sin que la disponibilidad de esta información lo haga responsable por su idoneidad.

Las relaciones entre tales organizaciones y los usuarios serán de exclusiva incumbencia de unas y otros y no generará responsabilidad alguna para el Sistema Único de información, SUI."

Teniendo en cuenta el contenido de los artículos citados, se deduce con claridad que cada vez que la Comisión presente propuestas nuevas de regulación, debe implementar los mecanismos antes citados considerando, por supuesto, la naturaleza tarifaria o no tarifaria del proyecto que se someterá a consulta pública, a efectos de estimar el término durante el cual, el proyecto de que se trate se pondrá en conocimiento y discusión de la ciudadanía.

Nótese como el Decreto citado indica en sus artículos 9 y 11, que antes de expedir un proyecto de Resolución General, las Comisiones de Regulación deberán publicar el citado proyecto en su página web, de manera tal que la ciudadanía pueda participar en la toma de la decisión o decisiones que en el mismo se contengan. Dicho proceso no puede ser repetitivo, pues con claridad señalan las citadas normas, que al mismo debe acudirse cuando quiere que la Comisión pretenda expedir una Resolución de carácter general, de lo que se deduce que la citada publicación se produce en ese único momento y no de manera consecutiva e infinita frente a cada modificación que deba realizarse por el mismo proceso de consulta y como respuesta a las diferentes observaciones realizadas por la ciudadanía y por las diferentes entidades y empresas del sector.

De otra parte, debe considerarse que la norma no deja explícito en que consiste el derecho de participación ciudadana, ni tampoco indica como se hace efectivo el mismo, y mucho menos dispone que este pueda ser repetitivo. Al respecto de lo anterior, y aplicando un criterio finalista y teleológico de los citados artículos, ha de entenderse que el derecho de participación ciudadana no pretende que sean los ciudadanos quienes tomen las decisiones que legalmente le corresponde tomar a las Comisiones, sino que estás, en su ejercicio de análisis, tengan en cuenta los comentarios, estudios y propuestas hechas por los ciudadanos, de manera tal que el proyecto presentado a su discusión pueda nutrirse de dicho proceso y en virtud de ello pueda ser, eventualmente, modificado, de forma tal que satisfaga de la mejor manera posible los intereses que el Estado y la comunidad y los grupos de interés tengan en su promulgación.

Es así que en la sentencia C-150 de 2003, la Corte Constitucional definió cuatro (4) criterios guía para la participación ciudadana frente a las Comisiones de Regulación así: (i) que los ciudadanos reciban la información correspondiente sobre el contenido proyectado de la futura regulación de manera oportuna, (ii) que puedan presentar propuestas, (iii) que las propuestas que presenten sean consideradas por la Comisión de regulación competente en cada caso, y (iv) que la Comisión responda motivadamente las propuestas que se le formulen en relación con la regulación que por su especial trascendencia despertó el interés de los usuarios.

Entonces, si se entiende que la mejor manera de hacer efectivo un proceso de participación ciudadana, es a través del análisis y eventual modificación de los proyectos presentados, ha de concluirse que es perfectamente admisible que cuando las Comisiones encuentren que deben hacer modificaciones a los proyectos publicados, como producto de los análisis realizados a los comentarios e inquietudes que surgen del proceso de consulta ciudadana, las puedan hacer sin que ello implique la reapertura de un nuevo proceso de participación, pues entendido el tema de esta forma, a lo que se llegaría es a la nugatoria del derecho de los usuarios a participar por la reiteración ad infinitum de un proceso de publicación, y a la anulación de las competencias de las Comisiones, quienes al menor cambio producto de un proceso de discusión, tendrían que ver detenida su labor y el ejercicio de sus competencias, con las consecuencias que de ello se deriven frente a los usuarios, los prestadores y la comunidad en general.

De otra parte, pretender que toda modificación realizada como fruto de la revisión efectuada a continuación de un proceso de participación ciudadana, deba llevar al reinicio de dicho proceso, contradeciría principios básicos de la acción administrativa e incluso de la teoría económica. Es así, que una tesis de este tipo iría en franca contravía de los principios de eficacia, economía y celeridad a que se refiere el artículo 3 de la Ley 1437 de 2011 en los siguientes términos:

Artículo 3o. Principios. Todas las autoridades deberán interpretar y aplicar las disposiciones que regulan las actuaciones y procedimientos administrativos a la luz de los principios consagrados en la Constitución Política, en la Parte Primera de este Código y en las leyes especiales.

(...) 11. En virtud del principio de eficacia, las autoridades buscarán que los procedimientos logren su finalidad y, para el efecto, removerán de oficio los obstáculos puramente formales, evitarán decisiones inhibitorias, dilaciones o retardos y sanearán, de acuerdo con este Código las irregularidades procedimentales que se presenten, en procura de la efectividad del derecho material objeto de la actuación administrativa.

12. En virtud del principio de economía, las autoridades deberán proceder con austeridad y eficiencia, optimizar el uso del tiempo y de los demás recursos, procurando el más alto nivel de calidad en sus actuaciones y la protección de los derechos de las personas.

13. En virtud del principio de celeridad, las autoridades impulsarán oficiosamente los procedimientos, e incentivarán el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones, a efectos de que los procedimientos se adelanten con diligencia, dentro de los términos legales y sin dilaciones injustificadas (...) (Subrayas y negrillas fuera del texto original)

De igual forma, un proceso interminable de publicaciones frente a cambios motivados en el análisis de propuestas ciudadanas contradeciría principios de eficacia, de economía y de eficiencia económica y elevaría los costos de transacción asociados a la expedición de regulaciones de carácter general emitidas por esta Comisión.

Al respecto de lo anterior, ha de tenerse en cuenta que de acuerdo con el llamado Teorema de Coase, en la medida que los costos de transacción tiendan a acercarse al valor cero (0), la asignación de recursos será cada vez más eficiente. Contrario sensu, si los costos de transacción se incrementan, por ejemplo, a través de publicaciones reiteradas de un mismo proyecto, la consecuencia sería la de una ineficiente asignación de recursos, expresada en este caso en un anormal desarrollo de la función reguladora, en el estancamiento de la regulación frente a avances normativos y tecnológicos, y en el aprovechamiento indebido de rentas o la asignación ineficiente de precios en casos de regulación tarifaria.

En esa medida, y salvo que las modificaciones realizadas alteren sustancialmente el proyecto, al punto de que con ellas el mismo tenga una orientación totalmente distinta a la inicial, no se requeriría de una nueva publicación, so pena de que con ella se vulneren los derechos de los usuarios y se incumplan los deberes a cargo de esta Comisión.

3. CONSIDERACIONES JURÍDICAS PARTICULARES

Teniendo en cuenta lo anterior, y frente al caso específico del Nuevo Marco Tarifario de Acueducto y Alcantarillado, consideramos preciso señalar que la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico ha cumplido a cabalidad con su obligación de llevar a cabo la consulta ciudadana de los distintos documentos que constituyen el antecedente del proyecto de Resolución que se planea expedir.

Es así, que la CRA, en cumplimiento de lo establecido en el numeral 1 del artículo 11 del Decreto 2696 de 2004, divulgó y puso en conocimiento de los prestadores y usuarios, el documento de "Bases para la revisión quinquenal de la fórmula tarifaria para los servicios de acueducto y alcantarillado, el cual fue aprobado en sesión de Comisión el día 12 de junio de 2008. Respecto de dicho documento, la Comisión desarrolló diversas actividades enfocadas a incentivar la participación de los ciudadanos, entre las cuales se encuentra la realización de 16 eventos de participación, además de presentaciones en eventos relevantes del sector.

Posteriormente, y en virtud de lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 11 del Decreto 2696 de 2004, la Comisión publicó, en el Diario Oficial No. 47.582 de 4 de enero de 2010, la Resolución CRA 485 de 2009, respecto de la cual se recibieron 318 observaciones y/o propuestas presenciales y 610 escritas, las cuales fueron analizadas y estudiadas de manera oportuna.

Más adelante en el tiempo, y con ocasión de la expedición, entre otras, de la Ley 1450 de 2011, así como de la Ley 1523 de 2012, y de la Resolución CRA 608 de 2012, se decidió revisar la propuesta contenida en la Resolución CRA 485 de 2009, por lo cual se expidió la Resolución CRA 632 de 2013 Por la cual se establece la metodología tarifaria para las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado que tengan más de 5.000 suscriptores”, respecto de la cual también se dio cumplimiento a lo previsto en el numeral 4 del artículo 11 del Decreto 2696 de 2004, y se continuo el proceso de discusión directa con los usuarios y agentes del sector.

Dicha Resolución fue publicada en el Diario Oficial No. 48709 del 19 de febrero de 2013 y tuvo un término inicial de participación ciudadana de noventa (90) días, que fue sucesivamente ampliado, para dar mayores garantías a la ciudadanía en cuanto al proceso de presentación de comentarios.

Es así, que mediante Resolución CRA 634 de 2013, por la cual se presentó el proyecto de Resolución “Por la cual se adiciona la Resolución CRA No. 632 de 2013, en el sentido de incluir en la misma el Titulo V referido a la Definición de Descuentos Asociados a la Calidad del Servicio, tal cual como fue ordenado en el artículo 23 de la citada Resolución”, se extendió el plazo de presentación de comentarios del nuevo marco tarifario de aseo, hasta el día 20 de mayo de 2013 inclusive.

Dicho plazo fue nuevamente ampliado a través de la Resolución CRA 645 de 2013 “Por la cual se modifica la Resolución CRA No. 641 de 2013 que amplió el plazo para la recepción de las observaciones, reparos o sugerencias establecido en las Resoluciones CRA No. 632 y 634 de 2013”, hasta el día 31 de agosto de 2013, plazo que fue nuevamente ampliado a través de la Resolución CRA 645 de 2013 con la que el nuevo y último plazo llego hasta el día 31 de octubre de 2013.

De esta manera, se tiene que esta Comisión, en aras de garantizar la transparencia de la información, y el derecho de los prestadores y usuarios a participar en las decisiones regulatorias, ha dado cabal cumplimiento a lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 11 del Decreto 2696 de 2004, presentando al público, a los agentes y a los terceros interesados los estudios respectivos y el texto de los proyectos que han llevado a la confección final del proyecto de nuevo marco tarifario para los servicios de acueducto y alcantarillado.

De otra parte, y revisado el nuevo texto que se pretende expedir como ese nuevo marco, esta oficina considera que no es necesario que el mismo sea nuevamente presentado a participación ciudadana, máxime si se tiene en cuenta que las modificaciones que se han realizado, responden precisamente al proceso de análisis de los comentarios, estudios y propuestas ciudadanas.

En los anteriores términos queda rendido el concepto solicitado, no obstante lo cual quedamos atentos a las aclaraciones o solicitudes adicionales que se consideren pertinentes.

Cordial saludo,

SANDRA CONSTANZA PUENTES

Jefe Oficina Asesora Jurídica