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(Abril 29)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO
MEMORANDO
ASUNTO: Concepto sobre si la propuesta contenida en el Anexo 8 al proyecto del nuevo marco tarifario de acueducto y alcantarillado presentada por la Subdirección Técnica puede implicar la aplicación retroactiva de la norma tarifaria
En atención a la consulta planteada por el Comité de Expertos en cuanto si la propuesta contenida en el Anexo 8 al proyecto del nuevo marco tarifario de acueducto y alcantarillado, puede implicar la aplicación retroactiva de la norma tarifaria, nos permitimos indicar lo siguiente:
Una vez revisado el proyecto de resolución mediante la cual se modifica el Artículo 25 de la Resolución 632 de 2013 que somete a participación ciudadana el proyecto de la nueva metodología tarifaria para los servicios de acueducto y alcantarillado, se encuentra que el Anexo 8 propuesto, de ser expedido, podría ser considerado como una vulneración del principio de la vigencia de la norma, por cuanto estaría afectando hechos pasados los cuales por demás están regulados de manera diferente, con lo cual aplicaría retroactivamente dicho Anexo, contrario al ordenamiento jurídico colombiano, como pasa a explicarse:
1. Antecedente del pronunciamiento de la Oficina Asesora Jurídica
En consulta formulada por la Subdirección Técnica sobre si "es posible que se realice un balance entre las inversiones que las empresas propusieron en el estudio de costos bajo Res. 287 y su respectiva ejecución, con relación a las inversiones que propongan para el NMT ¿esto se consideraría como regulación retroactiva o no? ¿es posible implementar dicho balance o al ser retroactiva no es posible?", la Oficina Asesora Jurídica mediante Memorando Interno No. 20132110000413 del 21 de enero de 2013, indicó que:
“La realización de un balance de la ejecución del Plan de Inversiones elaborado por la persona prestadora, con ocasión de la metodología tarifaria contenida en la Resolución CRA 287 de 2004 y que sirvió de fundamento para el cálculo del CMI, resulta apenas necesaria con la finalidad de identificar aquellos proyectos de inversión por los cuales la persona prestadora ya cobró y recaudó a través de la tarifa y la factura, respectivamente, a lo largo del período tarifario que está por terminar.
Ahora bien, la exigencia de este balance en el nuevo marco tarifario sólo podría tener como objeto identificar aquellos proyectos que no sería posible incluir en el Plan de Obras e Inversiones con el que se calcule la nueva tarifa, ya que ello significaría un doble cobro a los usuarios, que no puede ser avalado por la Regulación. Por ello, explícitamente se debería dejar expresa mención que la persona prestadora no podrá incluir dentro del cálculo de la tarifa aquellos proyectos de inversión dejados de ejecutar del anterior periodo tarifario, pero que ya fueron recaudados los recursos para su ejecución.
Lo indicado, no constituye una aplicación retroactiva de la Resolución que fije la nueva metodología, sino una prohibición que reconoce una situación actual que no puede ser pasada por alto. Por ende, no sólo no se trata de una aplicación retroactiva de una norma tarifaria regulatoria, sino justamente de evitar que una situación del período anterior afecte el cálculo de las nuevas tarifas.
Lo anterior, es sin perjuicio del ejercicio de las funciones de control y vigilancia a cargo de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, así como la posibilidad de ordenar la devolución a los usuarios en virtud de lo previsto en la Resolución CRA 294 de 2004, cuando encuentre que a pesar de haberse cobrado este concepto a los usuarios, no se haya ejecutado, o pretenda nuevamente cobrarse en la nueva tarifa".
Nótese cómo el concepto emitido indica que la realización de un balance de la ejecución de las inversiones con base en la Resolución CRA 287 resulta necesaria, pero se ilustró la forma cómo podría quedar ello reflejado en el nuevo proyecto de marco tarifario, es decir mediante la redacción de una prohibición expresa de “que la persona prestadora no podrá incluir dentro del cálculo de la tarifa aquellos proyectos de inversión dejados de ejecutar del anterior periodo tarifario, pero que ya fueron recaudados los recursos para su ejecución”.
Por lo anterior, la creación de un instrumento regulatorio en el que las personas prestadoras hacen una auto-declaración sobre la ejecución de proyectos de inversión en virtud de la metodología tarifaria de la Resolución 287 de 2004, sería válida. En criterio de esta Oficina, en dicha auto-declaración se dejaría mención de las i) Inversiones incluidas en el CMI que fueron ejecutadas en un 100%, ii) Inversiones incluidas en el CMI que están ejecutadas de manera parcial, y debería precisar el porcentaje que hace falta ejecutar en términos de recursos financieros, iii) Inversiones incluidas en el CMI que no han sido ejecutadas y precisión en términos de recursos financieros. Estas inversiones podrían ser presentadas en un cuadro que precise el nombre de cada proyecto que fue incluido como parte del plan de obras e inversiones que sirvió de fundamento para el cálculo de las tarifas de acueducto y alcantarillado de la Resolución CRA 287 de 2004, el porcentaje total de ejecución a la fecha de entrada del nuevo marco tarifario y respecto de cada proyecto indicar el valor total de la inversión y el valor pendiente de ejecutar.
2. Vigencia de las normas en el tiempo
Constitucionalmente está previsto en su Artículo 29 que "El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.... Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.” Con lo cual el principio constitucional es que en desarrollo del debido proceso, solamente en materia penal será posible que se pueda aplicar una norma posterior a un hecho acaecido antes de su vigencia, lo que de suyo excluye dicha aplicación retroactiva de la norma.
Quiere lo anterior indicar que en materia administrativa, los actos expedidos por la Administración rigen situaciones o hechos que se configuren o produzcan con posterioridad a su entrada en vigencia y no a hechos pasados.
Este principio hace parte del concepto general que rige nuestro ordenamiento jurídico en materia de seguridad jurídica. A este respecto, son muchos y reiterados los pronunciamientos del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, de los cuales presentamos algunos que ilustran en qué consiste el concepto de la temporalidad de las normas y la su irretroactividad:
CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO- SECCIÓN TERCERA - Consejera ponente: MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ- dos (2) de septiembre de dos mil cuatro (2004)
“La ley 153 de 1887 determina que las leyes procesales (de sustanciación y ritualidad de los juicios) rigen desde su vigencia y por tanto prevalecen sobre las anteriores, es decir que son de aplicación inmediata excepto cuando se trate de términos que hubieren empezado a correr, actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, pues se rigen por la ley vigente al tiempo de su iniciación (art. 40). Tal previsión ha permitido concluir que a las situaciones reguladas en leyes no procedimentales (sustanciales) debe aplicárseles la ley vigente al momento del acaecimiento del hecho que la ley sanciona, coligiéndose entonces que la regla general predominante es la de irretroactividad de la ley y que la excepción nace de la indicación expresa del legislador sobre retroactiyidad o cuando en materia penal y disciplinaria aparece el principio de favorabilidad. Dicho principio general de irretroactividad de las leyes no procedimentales, como regla general, permite hacer efectivos otros principios como son los de la seguridad jurídica y del juzgamiento con base en la legalidad preexistente al hecho que se imputa (art. 29 Constitución Política). Además en la materia particular del caso debe tenerse en cuenta que la Ley 153 de 1887 establece que en todo contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración salvo aquellas referidas al modo de reclamar los derechos contractuales y las penas en caso de infracción de las estipulaciones, pues ambas excepciones se rigen con arreglo a las leyes vigentes para ese momento; y que los actos y contratos celebrados en vigencia de la norma antigua podrán demostrarse con los medios probatorios que esa norma disponía pero aplicando la nueva ley respecto de la forma de rendirse la prueba (arts. 38 y 39). En esa materia se han aplicado por regla general los mismos principios de irretroactividad y de aplicación inmediata de la ley y excepcionalmente la norma anterior, por disposición expresa, y casi siempre tratándose de actuaciones que estaban en curso para cuando entró a regir la nueva ley" (Subrayado y resaltado fuera de texto).
Corte Constitucional - Sentencia C-402/98 IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY
“El principio de la irretroactividad de la ley tiene plena aplicación en el ordenamiento jurídico colombiano. Una nueva ley, dispone tal principio fundamental para la seguridad jurídica en el Estado Social de Derecho, no puede regular las situaciones jurídicas del pasado que ya se han definido o consolidado, y que por tanto resultan incólumes en sus efectos jurídicos, con la fuerza que les presta la ley bajo la cual se constituyeron.
En la doctrina y la jurisprudencia sobre esta materia jurídica se recurre a términos como los “derechos adquiridos”, de mucha raigambre clásica, pero que hoy son sustituidos por las expresiones “situaciones jurídicas subjetivas o particulares", opuestas en esta concepción a las llamadas “meras expectativas”, que apenas conforman una simple posibilidad de alcanzar un derecho, y que por tanto si pueden ser reguladas o modificadas por la ley, según un principio generalmente aceptado en la doctrina universal “Las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley nueva que las anule o cercene”, dice el art. 17 de la ley 153 de 1887, precepto que además ha adquirido la fuerza expresiva de un aforismo. Vale la pena también anotar que en la C.P. sólo existe una excepción al principio de la irretroactividad en materia penal, por la prevalencia de la ley permisiva o favorable, según lo dispone el artículo 58 en concordancia con el 29 de la C.P.
En materia de irretroactividad es fundamental la definición del art. 58 de la C.P., cuando establece que la propiedad y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles “no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores".
Corte Constitucional - Sentencia del 17 de marzo de 1977, se expresó:
"Por derechos adquiridos, ha dicho la Corte, se tienen aquellas situaciones individuales y subjetivas que se han creado y definido bajo el imperio de una ley, y que por lo mismo han creado a favor de sus titulares un cierto derecho que debe ser respetado. Fundamento de la segundad jurídica y de/ orden social en las relaciones de los asociados y de estos con el Estado, es que tales situaciones y derechos sean respetados íntegramente mediante la prohibición de que leyes posteriores pretendan regularlos nuevamente.” (Subrayado y resaltado fuera de texto).
En caso de esta última sentencia traída a colación, es claro que derechos y situaciones reguladas bajo unas reglas específicas puedan ser regulados nuevamente por normas posteriores.
Impone el Artículo 58 de la Constitución Nacional como principio de orden constitucional que:
“Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores”. (Subrayado y resaltado fuera de texto).
Acogiendo reiteradas sentencias de la Corte Constitucional, “configuran derechos adquiridos las situaciones jurídicas individuales que han quedado definidas y consolidadas bajo el imperio de una ley y que, en tal virtud, se entienden incorporadas válida y definitivamente o pertenecen al patrimonio de una persona”.
Por su parte, nuestra Corte Constitucional, en sentencia C-147, de marzo 19 de 1.997, M.P., Antonio Barrera Carbonell, expresó:
“Ante la necesidad de mantener la seguridad jurídica y el asegurar la protección del orden social, la Constitución prohíbe el desconocimiento o modificación de las situaciones jurídicas consolidadas bajo la vigencia de una ley, con ocasión de la expedición de nuevas regulaciones legales.- De este modo se construye el principio de la irretroactividad de la ley, es decir, que la nueva ley no tiene la virtud de regular o afectar las situaciones jurídicas del pasado que han quedado debidamente consolidadas, y que resultan intangibles e incólumes frente a aquélla, cuando ante una determinada situación de hecho se han operado o realizado plenamente los efectos jurídicos de las normas en ese momento vigentes”.
Ha expresado la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional que:
“los derechos adquiridos comprenden aquellas situaciones individuales y subjetivas que se han consolidado y definido bajo la vigencia de la ley, y por ende se encuentran garantizados, de tal forma que no pueden ser menoscabados por disposiciones futuras, basado en la seguridad jurídica que caracteriza dichas situaciones” (Corte Constitucional C-410 de 1.997. M.P. Dr. HERNANDO HERRERA VERGARA).
De otra parte, en relación con la noción de lo que es un derecho adquirido, el mismo Tribunal Constitucional, citando jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia, manifestó:
“La noción de derecho adquirido se contrapone a la de mera expectativa... Por derecho adquirido ha entendido la doctrina y la jurisprudencia, aquel derecho que ha entrado al patrimonio de una personal natural o jurídica y que hace parte de él, y que por lo mismo no puede ser arrebatado o vulnerado por quien lo creó o reconoció legítimamente.
“Lo anterior conduce a afirmar que el derecho adquirido es la ventaja o el beneficio cuya conservación e integridad, está garantizada a favor del titular del derecho, por una acción o por una excepción. (C.S. de J., sentencia de 12 de diciembre de 1.974).”
Por lo tanto no es posible que por vía de una regulación posterior, la Comisión de Regulación someta a dicha regulación hechos acaecidos o consolidados antes de su vigencia, o pretenda modificar hechos acaecidos o consolidados bajo reglas regulatorias anteriores, ya que sobre ellos, rigen las normas vigentes al momento en que se produjeron o existen derechos adquiridos en virtud de tales regulaciones.
3. Propuesta contenida en el Anexo 8
El proyecto de resolución presentada a consideración mediante la cual se modifica el Artículo 25 de la Resolución 632 de 2013 que incorpora un Anexo 8 al proyecto de metodología tarifaria de acueducto y alcantarillado, actualmente en participación ciudadana, en criterio de esta Oficina, va más allá de una relación de proyectos o de la redacción de una prohibición en contravía a lo recomendado en el concepto de la Oficina Asesora Jurídica.
En su lugar se presenta una serie de fórmulas matemáticas a partir de las cuales se logra establecer “Si en la determinación del valor neto por CMI quedara un saldo positivo, es decir, el valor de los recursos recaudados calculados según lo definido en el numeral 8.1 del presente anexo es mayor al valor de la inversión ejecutada, se entenderá este, como el valor de recursos disponibles por el período de aplicación de la metodología tarifaria establecida por la Resolución CRA 287 de 2004." Y le da un efecto regulatorio en el cálculo tarifario de la nueva metodología tarifaria de acueducto y alcantarillado consiste en. “El valor de los recursos disponibles antes mencionados, deberá ser restado por la persona prestadora, del valor del POIR establecido con base en el Capítulo III del Anexo 4 del proyecto de resolución contenido en la Resolución CRA 632 de 2013, sin perjuicio de las acciones de control que establezca la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
Sobre el particular debe tenerse en cuenta el efecto que se pretende dar a dichos “recursos disponibles”, en el sentido que de dicho valor se reste del monto obtenido del POIR previsto en el proyecto de metodología tarifaria, lo cual implicaría que hechos acaecidos en el pasado puedan afectar el nuevo cálculo tarifario, lo que se constituye en una aplicación retroactiva de la regulación, que como se vio seria indebido.
Sin embargo, lo indicado hasta el momento en torno a la propuesta contenida en el Anexo 8, no es el único motivo de alerta en cuanto a los riesgos de una aplicación retroactiva de la nueva metodología tarifaria, por cuanto, al revisar nuevamente las fórmulas allí expuestas, se observa que las variables del cálculo del CMI y de las reglas de determinación del Valor de Activos (VA) podrían ser diferentes a los establecidos en la Resolución 287 de 2004, a pesar que el título del numeral 8.2 es "8.2. Determinación de la ejecución del CMI durante el período de vigencia de la Resolución CRA 287 de 2004"
En igual sentido al revisar las varias menciones del Valor de los Activos se podría estar utilizando criterios diferentes a los previstos en la Resolución CRA 287 de 2004. En efecto, de acuerdo con estudios contratados por la CRA en recientes años, a través de los cuales se explica el concepto de la Valoración de Activos en dicha resolución, explican que el concepto de VA corresponde al costo de capital por el uso del activo (sea propio o de un tercero) en donde el VA “es la deuda regulatoria de los usuarios como el saldo acumulado de los activos que aún no ha sido recuperado y que se recupera de acuerdo con la vida útil promedio de los activos y por ende no está asociado al concepto de activos comprados y/o construidos únicamente. En este sentido la fórmula propuesta no refleja el concepto del VA que fue permitido con la Resolución 284 de 2007<sic, es de 2004>”.
En este sentido, al revisar la definición del VAT:-1 por ejemplo, se indica que es el "Saldo contable del año anterior de los Activos Totales del sistema, que fueron comprados y/o construidos con base en los criterios establecidos por la Resolución CRA 287 de 2004, para el Valor de los Activos del sistema (VA) y para el Plan de Inversiones en expansión, reposición y rehabilitación del sistema (VPI RER)” y por ende se estaría trayendo a colación es muy distinto del que se aplicó en la Resolución 287 de 2004.
Por lo anterior, la definición y reglas del VA de la Resolución CRA 287 de 2004 que se aplicarían para calcular el saldo pendiente de las Inversiones con por parte del prestador en virtud de las fórmulas del Anexo 8 no pueden ser diferentes a las previstas en dicha resolución,, so pena de poderse considerar que con la nueva regulación se estarían afectando derechos adquiridos o situaciones consolidadas. Por ello se recomienda revisar la redacción propuesta en el Anexo 8.
Ahora bien, sería recomendable que los técnicos revisaran con cuidado el documento explicativo del concepto del VA o de la Valoración de Activos utilizado en la Resolución 287 de 2004 que fue contratado por la CRA años atrás, con la finalidad de establecer si el concepto “deuda regulatoria” de los usuarios y el hecho que se considera un criterio transgeneracional, podría impactar en la forma en que se trate el concepto de la Valoración de los Activos o su equivalente en la nueva metodología tarifaria, podría estar afectando situaciones consolidadas en virtud de la Resolución CRA 287 de 2004, particularmente en lo siguiente:
“(…)
Las diferencias específicas entre los esquemas que hace imposible medir las inversiones realizables de la Resolución 287 de 2004 con la fórmula de recursos disponibles planteados por el proyecto de Resolución 485 de 2009 son las siguientes:
1. Aunque las dos fórmulas tarifarias buscan reconocer todos los costos asociados a las inversiones y por lo tanto los mismos costos, la forma conceptual de aproximación entre ambos métodos es muy distinta y en consecuencia no son comparables.
2. La fórmula de la Resolución 287 de 2004 se aproxima mediante el costo medio de largo plazo, a 30 o más años (se reconocen explícitamente todas las inversiones a realizar), y maneja la deuda regulatoria de los usuarios como el saldo acumulado de los activos que aun no ha sido recuperado.
3. La fórmula propuesta para el nuevo marco reconoce un rendimiento sobre los activos construidos y los que van a construirse, y con dicho rendimiento se cubren las Inversiones necesarias en los sistemas (el reconocimiento no es explícito), para un periodo de 5 años, y la deuda regulatoria se maneja como la depreciación anual de los activos construidos y de los que se van a construir, durante los 5 años del quinquenio.
4. Si se utiliza la fórmula de recursos disponibles del nuevo marco, para estimar el nivel de ejecución de las inversiones realizadas por las empresas en desarrollo del marco tarifario vigente, se estaría faltando a la rigurosidad conceptual, pues la fórmula de recursos disponibles maneja la deuda regulatoria de los usuarios de manera diferida mediante la depreciación y no como el saldo acumulado de la resolución 287 de 2004.
5. Estas dos aproximaciones no son comparables y la fórmula del disponible no plantea ningún tipo de transformación matemática para hacer compatible la medición de un equilibrio planteado para el corto plazo, con el de un equilibrio formulado para el largo plazo.
(…)”
Más allá de las posiciones teóricas que pueda asumirse en torno a lo expuesto en dicho estudio, no es menos cierto que se trata de la posición que la CRA ha sostenido, como se expondrá a continuación, pero desde el punto de vista jurídico se recomienda que se revise nuevamente este estudio por parte de los técnicos y determinar si pudiere estarse ante otra interpretación de su contenido.
Finalmente, teniendo en cuenta la petición del Dr. Diego Rentería en el seno del Comité de Expertos sobre cuál es entonces el alcance del Parágrafo 3° del Artículo 35 de la Resolución CRA 287 de 2004, se tiene lo siguiente:
El mencionado parágrafo establece que: “Parágrafo 3°. En aquellos eventos en que el prestador del servicio no ostente la calidad de propietario de la totalidad de los activos del sistema, con el fin de recuperar los costos en que efectivamente incurra para la prestación del servicio, podrá incluir dentro del VA el valor de dichos activos teniendo en cuenta para el efecto, el deterioro de los mismos. El prestador no podrá incluir el arriendo por concepto de utilización de estos activos en ningún componente tarifario.”
El alcance del parágrafo tercero es explicado en detalle en el mencionado estudio de la CRA, y corresponde además a la posición institucional de la CRA de acuerdo con conceptos emitidos por la Dirección Ejecutiva en 2006, como se muestra a continuación:
Estudio contratado por la CRA:
“14. La deuda regulatoria debe incluir la totalidad de los activos operativos del sistema, sin importar quien ostente la propiedad de los mismos
Como ya se mencionó la finalidad del VA es recuperar el capital invertido sin importar cual haya sido su fuente, por lo tanto si un prestador del servicio utiliza la infraestructura de propiedad del <sic> un tercero (por ejemplo del municipio), la deuda regulatoria de los usuarios sigue existiendo, y es necesaria su incorporación en los costos para garantizar la suficiencia financiera de los sistemas y del servicio.
Normalmente cuando el propietario de los activos entrega el derecho al uso de los mismos lo hace para garantizar condiciones económicas que permitan que el tercero logre un cierre financiero y mejore las condiciones de prestación, si no se cuenta con estos recursos no se podría garantizar la suficiencia del esquema.
Por las anteriores razones el parágrafo 3 del artículo 35 de la Resolución 287 autoriza incluir en el VA todos los activos operativos que no sean propiedad del operador, con el fin de recuperar los costos incurridos por quien efectuó la inversión (por ser parte de la deuda de los usuarios con el sistema), sin condicionar su inclusión a ninguna otra circunstancia diferente a que se incurra en costos por su utilización”.[8]
En el pie de página del estudio en cuestión, se trascribe la posición de la CRA sobre este particular, de la siguiente manera:
Por lo anterior, esta Oficina reitera lo dicho en el Memorando No. 20132110000413 del 21 de enero de 2013 en el sentido que el instrumento del balance de las inversiones en virtud de la Resolución CRA 287 de 2004 es válido, como una auto -declaración como un instrumento para evitar que los prestadores volvieran a incluir proyectos ya financiados con la metodología 287 pero que ya fueron ejecutados, ejecutados parcialmente o dejados de ejecutar, pero sin darle un efecto mayor a ello. Es decir que el saldo que resulte positivo a favor de los usuarios no se debe restar del POIR en la nueva metodología, sino que únicamente no los pueda incluir en el POIR, lo cual es diferente. Insistir en esta forma de cálculo como está redactado el Anexo 8 podría implicar una aplicación retroactiva de la nueva metodología, lo cual no es permitido ya que tal situación vulneraría la seguridad jurídica en nuestro ordenamiento.
De otra parte y de acuerdo con lo anterior, en la medida que el saldo pendiente de ejecutar no puede afectar el cálculo de los componentes tarifarios de la nueva metodología, podría no resultar necesario hacer una fórmula para llegar al cálculo de tal saldo en cuestión, ya que estaría regulando hechos pasados. El tema es un asunto de competencia exclusiva del ente de vigilancia y control.
En caso de que se insistiere en tener una fórmula en este sentido, la cual se insiste resultaría inapropiada como ya se explicó, se debe dejar precisado una serie de reglas al respecto en cuanto a la metodología de cálculo del CMI y VA de la Resolución 287 de 2004, de la siguiente manera:
8.5 Aplicación de las reglas en torno al cálculo de costos
Para los efectos de la aplicación de las reglas de cálculo a que se refiere el presente Anexo 8, el CMI debe calcularse conforme las reglas previstas en la Resolución 287 de 2004 y el valor de activos (VA) que debe tener en cuenta la persona prestadora será el que ella haya utilizado con base en el Artículo 35 de la mencionada resolución, es decir por medio del valor en libros, o a través de la depreciación financiera que considere el equilibrio económico de la inversión o la valoración propia de activos y de acuerdo con los principios en el mencionado artículo así como las reglas que apliquen en las respectivas formulas en que esté incluida dicho valor.
Conclusión: En opinión de esta Oficina la aplicación de las fórmulas del Anexo 8 podría ser considerada como inadecuada, ya que por una parte aplicaría retroactivamente reglas nuevas a hechos pasados o reglas diferentes a hechos regulados en el pasado de manera diferente que generaron derechos adquiridos situaciones consolidadas que no pueden ser desconocidos por una regulación posterior. Por otra parte, por cuanto aplicar un CMI o un VA con componentes distintos a los de la Resolución 287 de 2004, como se explicó, desconoce derechos adquiridos o situaciones consolidadas.
La nueva metodología tarifaria solo puede regular hechos futuros y no hechos pasados, los cuales deben ser analizados y evaluados con base a las reglas regulatorias vigentes durante su periodo de aplicación.
Cordialmente,
LUZ AIDA BARRETO BARRETO
8. Este <sic> es la posición que ha asumido la CRA en los diferentes conceptos emitidos sobre el particular. En concepto radicado CRA 20104010032081, emitido el 12 de abril de 2010, la CRA manifestó:
“los parágrafos del mencionado artículo 35, establecen desde el punto de vista tarifario diferentes condiciones que afectan los activos relacionados con la prestación del servicio y su forma de inclusión en el cálculo tarifario por lo que resulta importante se especifique por parte de los municipios, bajo cuál figura legal se van a entregar estos activos y una vez se tenga certeza del mismo, es que se puede analizar la eventual inclusión o no de los mismos en el cálculo del CMI. Así, es necesario señalar que las bases del cálculo del VA deben estar disponibles en los archivos del prestador, así mismo, que de acuerdo con el parágrafo 3 del artículo idem, “en aquellos eventos en que el prestador del servicio no ostente la calidad de propietario de la totalidad de los activos del sistema, a fin de recuperar los costos en que efectivamente incurra para la prestación, podrá incluir dentro del VA el valor de dichos activos, teniendo en cuenta su deterioro” y sin incluir el arriendo por utilización de los mismos, en ningún componente tarifario.
Como se observa en el citado Parágrafo 3 del artículo 35 de la Resolución 287 de 2004, cuando la empresa opere activos del municipio, e incurra en costos por su utilización podrá incluir su valor en el VA.
Sobre este aspecto, es importante que se especifique por parte de los municipios, bajo cuál título se van a entregar estos activos y una vez se tenga certeza de esto, se debe analizar la eventual inclusión o no de los mismos en el cálculo del CMI, y el tratamiento de los activos aportados bajo condición, será el definido por la Comisión, conforme a lo establecido en el numeral 87.9 del artículo 87 de la ley 142 de 1994, debiendo el prestador, en todo caso, identificar dentro de los activos que opera, el valor de aquellos aportados bajo condición.
Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, si quien recibe el activo paga o pagará alguna retribución sobre el mismo, su inclusión se puede realizar, soportando tal situación debidamente en el estudio de costos. En el caso de que estos activos sean incluidos en el VA, deben ser depreciados a partir del valor histórico del activo, teniendo en cuenta la vida útil del mismo.
