CONCEPTO 2867 DE 2000

(octubre 13)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá, D.C

Ref.: Su comunicación del 19 de septiembre de 2000

Radicación CRA 2787 del 19 de septiembre de 2000

Respetada Doctora:

La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico ha estudiado su solicitud contenida en la comunicación citada en la referencia, y procede a responder las inquietudes planteadas en el orden sugerido:

1. “¿El contrato de gestión delegada... debe regirse por los Artículos 110, 111, 112, 113 y 114 de la Ley 489 de 1998? O por el contrario, debe considerarse que el contrato de gestión delegada es un asunto regulado en el Artículo 39 de la Ley 142 de 1994 y por tanto, no debe regirse por lo previsto en los Artículos 110 y s.s. de la Ley 489?”

Sobre el particular, es necesario aclarar que de conformidad con lo establecido en el Artículo 84 de la Ley 489 de 1998 las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios y las entidades públicas que tienen por objeto la prestación de los mismos, se sujetarán a la Ley 142 de 1994, a lo previsto en la presente ley en los aspectos no regulados por aquella y a las normas que las complementen, sustituyan o adicionen.

En este sentido, el Artículo 39 de la Ley 142 de 1994 establece que para los efectos de la gestión de los servicios públicos se autoriza la celebración, entre otros, de los siguientes contratos especiales:

“39.3.- Contratos de las entidades oficiales para transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes que destina especialmente a prestar los servicios públicos; o concesiones o similares; o para encomendar a terceros cualquiera de las actividades que ellas hayan realizado para prestar los servicios públicos; o para permitir que uno o más usuarios realicen las obras necesarias para recibir un servicio que las entidades públicas estén prestando; o para recibir de uno o más usuarios el valor de las obras necesarias para prestar un servido que las entidades oficiales estén prestando; o para pagar con acciones de empresas los bienes o servicios que reciban".

En desarrollo de la normatividad anteriormente transcrita, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico expidió la Resolución 136 de 2000 “Por la cual se dictan medidas tendientes a la promoción de la competencia, se fijan procedimientos y condiciones en materia de selección de contratistas y se ejercen otras competencias en materia contractual en el sector de agua potable y saneamiento básico", la cual en su Artículo 12 contempla, de manera enunciativa, algunos de los contratos que pueden celebrar las entidades oficiales para la gestión de los servicios públicos.

En consecuencia, la normatividad aplicable para el caso planteado es la Ley 142 de 1994, así como la regulación expedida por esta entidad.

1. “¿Es obligatorio la inclusión de cláusulas excepcionales previstas en la Ley 80 en el contrato de gestión delegada?"

La inclusión de cláusulas excepcionales es obligatoria para todas las entidades prestadoras de los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico o de sus actividades complementarias en los siguientes casos:

a) En los contratos que conforme a la ley deban adjudicarse por el sistema de licitación, de conformidad con el Art. 40 de la Ley 142 de 1994. (Áreas de Servicio exclusivo)

b) En los casos previstos en la Resolución 01 de 1995 expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico⁽¹⁾.

c) En los contratos en los cuales, por solicitud de la entidad prestadora, lo haya autorizado la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico en forma expresa y previa a su celebración.

Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 y los actos en los que se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa.

En consecuencia, en el contrato de gestión delegada no es obligatoria la inclusión de las cláusulas excepcionales de que trata la Ley 80 de 1993, a menos que por solicitud de la entidad prestadora lo haya autorizado la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico.

1. “¿El proceso de selección del gestor debe regirse por lo previsto en el Artículo 111 de la Ley 489 de 1998 o por el contrario, por las resoluciones 03 de 1995 y 136 de 2000 expedidas por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico?”

En este sentido, se repite que la normatividad aplicable para los contratos que surjan en desarrollo del Artículo 39 numeral 3^o de la Ley 142 de 1994, es la Resolución 136 de 2000, así como las disposiciones vigentes de la Resolución 03 de 1995; ya que la Ley 489 de 1998 sólo se aplicaría en el evento en que el tema no estuviese regulado en la Ley 142 y las disposiciones que la desarrollen.

Esperamos que lo anterior aclare las dudas por usted presentadas.

Cordial Saludo

JAMES SALAMANCA LEÓN

Director Ejecutivo

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. ARTICULO 1o. Inclusión Obligatoria.- Las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo deben incluir cláusulas exorbitantes en los contratos de obra, consultoría, suministro de bienes y compraventa, siempre que su objeto, de no ser cumplido en la forma pactada, pueda traer como consecuencia necesaria y directa la interrupción en la prestación del servicio público domiciliario de Acueducto, Alcantarillado y Aseo o la reducción en los niveles de calidad de agua exigidos por las autoridades por las autoridades competentes según la ley.