CONCEPTO 3343 DE 2015

(septiembre 11)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

MEMORANDO

ASUNTO: La omisión de "usos industriales" en el texto de la ley 1450 de 2011 deja sin soporte jurídico el alcance de lo mencionado en el Decreto 3600 de 2007 para usos industriales y si esto supone que la Resolución CRA 452 de 2008 deba ser modificada.

Antecedentes.

1. El artículo 22 del Decreto 3600 de 2007 señala:

"Productores marginales. De conformidad con lo previsto en los artículos 15.2, 16 y 87.3 de la Ley 142 de 1994, los usuarios de servicios suministrados por productores de servicios marginales independientes o para uso particular, y ellos mismos en los casos de autoabastecimiento, en usos comerciales e industriales en cualquier clase de suelo y de vivienda campestre en suelo rural y rural suburbano, deberán hacer los aportes de contribución al fondo de solidaridad y redistribución de/ingreso. La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico dentro de los doce (12) meses siguientes a la entrada en vigencia del presente decreto regulará la materia."

1.1. LEY 142 de 1994. DE LAS PERSONAS PRESTADORAS DE SERVICIOS PUBLICOS:

"Artículo 15. Personas que prestan servicios públicos. Pueden prestar los servicios públicos:

15.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos.

Artículo 16. Aplicación de la ley a los productores de servicios marginales, independiente o para uso particular.

Los productores de servicios marginales o para uso particular se someterán a los artículos 25 y 26 de esta Ley. Y estarán sujetos también a las demás normas pertinentes de esta Ley, todos los actos o contratos que celebren para suministrar los bienes o servicios cuya prestación sea parte del objeto de las empresas de servicios públicos, a otras personas en forma masiva, o a cambio de cualquier clase de remuneración, o gratuitamente a quienes tengan vinculación económica con ellas según la Ley, o en cualquier manera que pueda reducir las condiciones de competencia. Las personas jurídicas a las que se refiere este artículo, no estarán obligadas a organizarse como empresas de servicios públicos, salvo por orden de una comisión de regulación. En todo caso se sobrentiende que los productores de servicios marginales independientes o para uso particular de energía eléctrica están sujetos a lo dispuesto en el artículo 45 de la ley 99 de 1993.

Parágrafo. Cuando haya servicios públicos disponibles de acueducto y saneamiento básico será obligatorio vincularse como usuario y cumplir con los deberes respectivos, o acreditar que se dispone de alternativas que no perjudiquen a la comunidad. La Superintendencia de Servicios Públicos será la entidad competente para determinar si la alternativa propuesta no causa perjuicios a la comunidad.

Las autoridades de policía, de oficio o por solicitud de cualquier persona procederán a sellar los inmuebles residenciales o abiertos al público, que estando ubicados en zonas en las que se pueden recibir los servicios de acueducto y saneamiento básicos no se hayan hecho usuarios de ellos y conserven tal carácter.

Artículo 87. Criterios para definir el régimen tarifario. El régimen tarifario estará orientado por los criterios de eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia.

87.3. Por solidaridad y redistribución se entiende que al poner en práctica el régimen tarifario se adoptarán medidas para asignar recursos a "fondos de solidaridad y redistribución", para que los usuarios de los estratos altos y los usuarios comerciales e industriales, ayuden a los usuarios de estratos bajos a pagar las tarifas de los servicios que cubran sus necesidades básicas.

2. Con fundamento en el Decreto 3600 de 2007, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, expidió la Resolución CRA 452 de 2008, en la que se estableció la base para el cálculo de los aportes solidarios y la forma en la que se debía determinar el consumo y el monto a pagar.

3. Mediante la Ley 1450 de 2011, se adoptó el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014.

4. El artículo 125 de la precitada Ley señalo lo siguiente:

“...De conformidad con lo previsto en los artículos 15.2, 16 y 87.3 de la Ley 142 de 1994, los usuarios de servicios suministrados por productores de servicios marginales independientes o para uso particular, y ellos mismos en los casos de autoabastecimiento, en usos comerciales en cualquier clase de suelo y de vivienda campestre en suelo rural y rural suburbano, deberán hacer los aportes de contribución al respectivo fondo de solidaridad y redistribución del ingreso, en los porcentajes definidos por la entidad territorial. La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico regulará la materia..

5. Como se puede observar, el artículo 125 de la Ley 1450 de 2011, excluye los usos industriales, dejando su aplicabilldad solamente a los usos comerciales.

6. La Ley 1753 de junio de 2015, adopta el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 y no hace referencia a estos subsidios y contribuciones para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo. Tampoco deroga el artículo 125 de la Ley 1450 de 2011.

A efectos de dar respuesta, esta oficina tendrá en cuenta parte del concepto emitido por el doctor José Roberto Sáchica, asesor externo de la CRA, mediante opinión jurídica de 11 de mayo de 2015, respecto de una situación jurídica bastante similar.⁽¹⁾

"...

1. Marco teórico y normatiyo.⁽²⁾

1.1. Como se establece en el artículo 339 de la Constitución Política, el Plan Nacional de Desarrollo (PND) corresponde a un cuerpo normativo conformado por un plan general y un plan de inversiones, el primero relacionado con "los propósitos y objetivos nacionales de largo plazo, las metas y prioridades de la acción estatal a mediano plazo y las estrategias y orientaciones generales de la política económica, social y ambiental que serán adoptadas por el gobierno", y el segundo, con "los presupuestos plurianuales de los principales programas y proyectos de inversión pública nacional y la especificación de los recursos financieros requeridos para su ejecución."

1.2. Por otra parte, el artículo 341 de la Constitución precisa que "[ejl plan nacional de inversiones se expedirá mediante una ley que tendrá prelación sobre las demás leyes; en consecuencia, sus mandatos constituirán mecanismos idóneos para su ejecución y suplirán los existentes sin necesidad de la expedición de leyes posteriores".

1.3. La ley del Plan, por su naturaleza y contenido, requiere abordar una multiplicidad de asuntos. Por lo mismo, los temas incluidos en dicha Ley, requirieren un amplio margen de conexidad temática entre los objetivos y las metas generales del Plan, así como las disposiciones instrumentales del mismo. En este sentido, la Corte Constitucional ha explicado que tal norma tiene "por naturaleza propia un carácter multitemático (...) pues permite la incorporación de diversos objetivos y propósitos de desarrollo", característica que conlleva que para estas leyes el principio de unidad de materia se debe aplicar a la luz de los principios de flexibilidad y de coherencia.⁽³⁾

Es por ello, que la Corte Constitucional ha explicado "que si bien la Ley del Plan es de naturaleza presupuestal, ello no implica que esa ley solamente pueda contener normas de este carácter, sino que puede contener normas de otro carácter, entre ellas, por ejemplo, normas de carácter tributario"⁽⁴⁾, en tanto el PND no solo puede sino que debe incluir las normas instrumentales que requiera para el alcance de sus multitemáticos objetivos.⁽⁵⁾

Dicha disposición, indistintamente de cualquier discusión en relación con su naturaleza jurídica⁽⁶⁾, ineludiblemente corresponde a un tributo en sentido amplio, por cuanto en definitiva corresponde a una prestación pecuniaria establecida por la autoridad estatal, en ejercicio de su poder de imperio, para el cumplimiento de sus fines.⁽⁷⁾

1.4. Como figura especial y diametralmente distinta a la derogación, puede en algunos casos producirse la sustitución de una norma por otra posterior, manteniendo su contenido, o aún reproduciendo apartes normativos provenientes del texto legal previo en el nuevo, caso en el cual no se está en presencia de una derogatoria, de ningún tipo de las señaladas, sino frente a una subrogación de la norma.

1.5. La subrogación es entendida como el acto de sustituir una norma por otra. No se trata de una derogación simple, como quiera que antes que abolir o anular una disposición del sistema normativo establecido, lo que hace es poner un texto normativo en lugar de otro. Como resultado de la subrogación, las normas jurídicas preexistentes y afectadas con la medida pueden en parte ser derogadas, modificadas v en parte sustituidas por otras nuevas; pero también la subrogación puede incluir la reproducción de apartes normativos provenientes del texto legal que se subroga⁽⁸⁾.

1.6. En el caso estudiado, no se presenta entonces una derogatoria, “como quiera que antes que abolir o anular una disposición del sistema normativo establecido, lo que hizo el artículo (...) fue poner un texto normativo en lugar de otro"⁽⁹⁾ de tal forma que con fundamento en la existencia y preexistencia de la disposición, no se produce en ningún momento "una afectación de la eficacia de la norma (...) en tanto sigue produciendo efectos (...) Porque al haberse reproducido la norma (...) no ha quedado expulsada del ordenamiento y por tanto no ha cesado su exigibilidad como norma jurídica."⁽¹⁰⁾

En palabras de la Corte Constitucional, “La idéntica regulación de uno y otro cuerpo normativo, y la subrogación del decreto como consecuencia de la expedición de la ley, presenta ante la Corte una situación poco usual: (...) la pervivencia de la norma."⁽¹¹⁾

Las normas tributarias no son temporales por naturaleza, sino que responden a los límites temporales de cualquier norma jurídica. Es decir, se sujetan a lo dispuesto por el legislador, o a su derogación por una norma posterior⁽¹²⁾".

CONCLUSIONES:

Para el caso en específico, la Ley 1450 de 2011, no derogó el artículo 22 del Decreto 3600 de 2007 sino que lo subrogó, por lo que la contribución consagrada en la norma del año 2007, siempre ha estado vigente y sin solución de continuidad. Por lo mismo, actualmente es exigióle, solo que ya no para usos industriales sino exclusivamente comerciales.

2. Con la expedición de la Ley 1450 de 2011, la Resolución CRA 452 de 2008, en la que se estableció la base para el cálculo de los aportes solidarios y la forma en la que se debía determinar el consumo y el monto a pagar, no perdió vigencia por decaimiento, y mucho menos su decreto reglamentario, pues como se ha explicado, dicho tributo ha mantenido su vigencia y exigibilidad de manera ininterrumpida.

3. Corresponderá expedir una circular aclarando esta situación o si por el contrario la Resolución CRA 452 de 2008 puede ver alterada su estructura por excluir los usos industriales, deberá modificarse.

Atentamente

JULIANA SÁNCHEZ ACUÑA

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. 2.1. La Ley 1450 de 2011, no derogó el artículo 101 de la Ley 1151 de 2007, sino que lo subrogó, por lo que la contribución consagrada en la norma del año 2007, siempre ha estado vigente y sin solución de continuidad. Por lo mismo, actualmente es exigible.

2.2. No es válido afirmar que con la expedición de la Ley 1450 de 2007, la Resolución CRA 429 de 2007 perdió vigencia por el fenómeno del decaimiento del acto, con las consecuencias adversas que de ello se derivan".

2. Concepto Doctor Sachica

3. Corte Constitucional. Sentencia C-363 de 2012. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

4. Corte Constitucional. Sentencia C-801 de 2008. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa

5. Puede verse también: Corte Constitucional. Sentencia C-795 de 2004.

6. En nuestra opinión el Incentivo creado por la norma corresponde a una tasa en tanto reúne los elementos que deben concurrir en un tributo para ser definido como tal, esto es; (i) prestación tributaria establecida por norma legal o con fundamento en ella; (II) titularidad del Estado, directa o indirecta; (iii) cuantificación referenciada al costo del servicio o del bien de que se trate; (iv) relación directa del contribuyente con una actividad de interés público o un bien de dominio público, a través de su solicitud. Corte Constitucional. Sentencia C-134 de 2009. M.P. Mauricio González Cuervo. En otras instancias ha explicado la Corte que constituyen características de las tasas: "la prestación económica necesariamente tiene que originarse en una imposición legal; el cobro nace como recuperación total o parcial de los costos que le representan al Estado, directa o indirectamente, prestar una actividad, o autorizar el uso de un bien de dominio público; la retribución pagada por el contribuyente guarda relación directa con los beneficios derivados del bien o servicio ofrecido" Sentencia C-528 de 2013. M.P. María Victoria Calle Correa.

7. Esta es la definición de tributo adoptada por la Corte Constitucional. Sentencia C-528 de 2013. M.P. María Victoria Calle Correa.

8. 3.4. No se ha producido, en consecuencia, una afectación de la eficacia de la norma acusada en tanto sigue produciendo efectos, aunque su ubicación en el orden jurídico repose ya no en el precepto que el actor acusó, sino en el que con posterioridad a la presentación de la demanda lo sustituyó.

Porque al haberse reproducido la norma demandada en el parágrafo del artículo 202 del Decreto 19 de 2012, no ha quedado expulsada del ordenamiento y por tanto no ha cesado su exigibilidad como norma jurídican. Sentencia C 502/12

9. Corte Constitucional. Sentencia C-502/12. M.P. Adriana María Guillén Arango.

10. Ibídem.

11. Corte Constitucional. Sentencia C-1055 de 2012. M.P. Alexei Julio Estrada.

12. Corte Constitucional. Sentencia C-025 de 2012. M.P. Mauricio González Cuervo. "El proceso de creación de la ley en las cámaras legislativas, tras el cumplimiento de las condiciones para su existencia señaladas en el artículo 157 constitucional, culmina con la sanción presidencial, mediante la cual el Jefe del Gobierno aprueba y da fe de la creación y autenticidad del nuevo texto legal. Aunque la Constitución Poíítica nada señala al respecto, es atribución del Congreso de la República, como titular de la función de "hacer la leyes", establecer la fecha de inicio de su vigencia, no competiendo dicha decisión a ninguna otra autoridad Así, autónomamente, el Legislador puede establecer la entrada en vigencia de la ley concomitante con su promulgación o en fecha posterior, y aún graduándola en tiempos diversos. A falta de un señalamiento expreso por parte del Congreso de la República respecto de la vigencia de la ley, cabe la aplicación de normas supletivas"