CONCEPTO 5031 DE 2015

(febrero 6)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá, D.C.

Asunto: Radicado CRA 20153210000772 de 9 de enero de 2015.

Respetado Señor Rojas:

Mediante la comunicación del asunto, solicita respuesta a algunas preguntas relacionadas con la competencia de esta Comisión de Regulación respecto de la contratación de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, las cuales se atenderán previas las siguientes consideraciones relativas al régimen contractual aplicable a las empresas de servicios públicos domiciliarios y a la tercerización de las actividades comerciales de los prestadores.

En lo que tiene que ver con el régimen contractual de las empresas prestadoras de servicios públicos, independiente de su naturaleza pública, privada o mixta, este se rige por el derecho privado, de acuerdo con lo previsto en el artículo 32 de la Ley 142 de 1994.

Dicha disposición señala que salvo que la Constitución Política o la Ley dispongan otra cosa, los actos de las empresas de servicios públicos se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado. Agrega la norma que esta disposición se aplicará inclusive a las sociedades en que las entidades oficiales son aportantes sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o derecho que se ejerza.

En el mismo sentido, el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 3 de la ley 689 de 2001, señala que los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y que las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás; en este caso lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993⁽¹⁾, modificada por la Ley 1150 de 2007⁽²⁾.

Se concluye entonces respecto del régimen contractual de los prestadores de servicios públicos, que de acuerdo con lo preceptuado en los artículos 31 a 35 de la Ley 142 de 1994, el régimen contractual que aplica a las empresas es el régimen de derecho privado, que en principio se rige por las normas del Código Civil y Comercial⁽³⁾. Sin embargo, las Comisiones de Regulación, puede exigir la inclusión en ciertos tipos de contratos de cláusulas exorbitantes y facultar a los prestadores su inclusión en otros contratos, previa consulta por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, para lo cual dará cumplimiento a las funciones previstas en el artículo 73 y 74.2 de la Ley 142 de 1994.

Es importante anotar que el inciso final del artículo 73 citado, señala que salvo cuando la ley diga lo contrario en forma explícita "... no se requiere autorización previa de las comisiones para adelantar ninguna actividad o contrato relacionado con los servicios públicos;...".

En lo que se relaciona con la tercerización a la cual acuden las empresas de servicios públicos domiciliarios para realizar ciertas actividades que les son propias, esta actividad fue objeto de pronunciamiento por el Consejo de Estado⁽⁴⁾ el cual señaló que la actividad de prestación del servicio público está integrada no sólo por la parte operativa, sino también por la administrativa, cuyas áreas tales como facturación, cobro, atención al cliente, quejas v reclamos puede estar en cabeza de terceros:

"El objeto principal de ECSA consiste, entonces, en facturar las tarifas del servicio y atender las quejas de los usuarios, actividades calificadas como integrantes de las «relaciones comerciales» con éstos últimos. Nótese cómo ECSA actúa en nombre propio, pero «por cuenta» de terceros, que no son otros que los concesionarios del servicio de aseo, con arreglo al esquema establecido por el Distrito Capital para la prestación del servicio, que concentra en ECSA la facturación y la atención de los reclamos de los usuarios.”

Por lo anterior, la atención de actividades relacionadas con la gestión comercial, entre ellas la facturación, son susceptibles de ser tercerizadas y las relaciones contractuales que surgen de esta actividad no son objeto de regulación por parte de esta Comisión de Regulación.

Es importante aclarar que estos contratos son distintos a los convenios de facturación conjunta a los cuales se refiere el artículo 146 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 4 del Decreto 2668 de 1999⁽⁵⁾, los cuales si han sido objeto de regulación por parte de esta entidad.

Para el caso específico del servicio público domiciliario de acueducto, alcantarillado y aseo, es aplicable lo establecido en la sección 1.3.22 de la Resolución CRA 151 de 2001⁽⁶⁾, modificada por la Resolución CRA 422 de 2007⁽⁷⁾, expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA la cual establece condiciones, requisitos y procedimientos para llevar a cabo el convenio de facturación conjunta.

De conformidad con lo anterior, esta Comisión de Regulación responde sus preguntas de manera general y dentro de los límites previstos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, así :

1. Es competente la CRA para certificar que procesos son o no misionales en una empresa pública de Acueducto?

Tal como se ha indicado a lo largo del presente documento, esta Comisión de Regulación carece de competencia para “certificar" que procesos guardan relación con la misión de los prestadores de servicios públicos domiciliarios.

2. Tiene competencia la CRA para regular o hacer seguimiento a los contratos que una empresa de acueducto pública celebre con particulares para desarrollarla gestión comercial?.

No. La Comisión de Regulación no tiene competencia para regular ni para hacer seguimiento a los contratos que celebran los prestadores para desarrollar su gestión comercial, particularmente la tercerización a la cual hace referencia en su consulta.

3. Frente a temas de tercerización en una empresa de acueducto pública cual es la competencia de la CRA?

Tal como se ha indicado, la CRA no tiene competencia alguna respecto de la tercerización de la actividad comercial de las empresas.

Resulta pertinente tener en claro que estos contratos son diferentes a los convenios de facturación conjunta, respecto de los cuales esta Comisión ha emitido la regulación correspondiente en aras de la continuidad de la prestación del servicio de aseo y a la cual se ha hecho referencia en el presente documento.

Atentamente,

JULIO CESAR AGUILERA WILCHES

Director Ejecutivo

NOTAS AL FINAL:

1. Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

2. Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos.

3. Es importante tener en cuenta que, si bien es cierto que el régimen de actos y contratos de las empresas de servicios públicos es de derecho privado salvo las excepciones previstas en la Ley 142 de 1994, ello no significa que en los procesos de contratación que se celebren no deban observarse los principios de transparencia y de libre concurrencia, ya que conforme lo dispone el artículo 30 ibídem, las normas sobre contratos que contiene la Ley 142 de 1994 se interpretarán y aplicarán de acuerdo con los principios del Título Preliminar de la misma, en la forma que mejor garantice la libre concurrencia de oferentes y que mejor impida los abusos de posición dominante.

4. Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia 25000232400019970898401 16 de noviembre de 2001.

5. Por el cual se reglamentan los artículos 11 en los numerales 11.1, 11.6 y 146 de la Ley 142 de 1994.

6. Regulación integral de los servicios públicos de Acueducto, Alcantarillado y Aseo.

7. Por la cual se complementa el artículo 1.3.22.1 y se modifica el artículo 1.3.22.3 de la Resolución CRA 151 de 2001.