CONCEPTO 5861 DE 2015

(febrero 13)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá D.C.

Asunto: Radicado CRA 2015-321-000612-2 de 5 de febrero de 2015.

Respetado señor Pabón:

Mediante el radicado del asunto, se recibió correo electrónico a través del cual eleva consulta en relación con la protección de usuarios y consumidores.

Previo a resolver su solicitud, es preciso indicar que el presente documento se formula con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo⁽¹⁾, toda vez que los conceptos emitidos por esta Comisión de Regulación en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la Entidad, en la medida que no tienen carácter obligatorio ni vinculante.

Para atender su consulta, se da respuesta en el mismo orden en que formuló los interrogantes, no sin antes señalar que las respuestas se emiten en el ámbito de la definición de consumidor o usuario de que trata el artículo 5 de la Ley 1480 de 2011, así: "Toda persona natural o jurídica que, como destinatario final, adquiera, disfrute o utilice un determinado producto, cualquiera que sea su naturaleza para la satisfacción de una necesidad propia, privada, familiar o doméstica y empresarial cuando no esté ligada intrínsecamente a su actividad económica. Se entenderá incluido en el concepto de consumidor el de usuario" y entendiendo que dentro de los usuarios se ubican las personas que utilizan servicios.

“1.- ¿Sírvase señalar cuáles son las funciones de la entidad en materia de protección de los usuarios y consumidores? Indique si se trata de funciones del ámbito de fijación de política, regulación o inspección, vigilancia y control, así como la fuente legal que otorga tal función.

En caso de no tener ninguna función relacionada con este tema, por favor indicarlo expresamente.”

Las atribuciones de esta Comisión de Regulación están contenidas en los artículos 73 y 74 de la Ley 142 de 1994 “Por la cual establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y de dictan otras disposiciones", y su principal función es la de "regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad”.

Así las cosas, las competencias de esta Comisión de Regulación en cuanto a la protección de los derechos de los usuarios y consumidores se circunscriben a tres, por disposición del legislador de 1994:

a) Señalar, de acuerdo con la ley, criterios generales sobre abuso de posición dominante en los contratos de servicios públicos, y sobre la protección de los derechos de los usuarios en lo relativo a facturación, comercialización y demás asuntos relativos a la relación de la empresa con el usuario (artículo 73 numeral 73.21).

b) Emitir concepto sobre la legalidad de las condiciones uniformes de los contratos de servicios públicos que se sometan a su consideración y sobre aquellas modificaciones que puedan considerarse restrictivas de la competencia (artículo 73 numeral 73.10).

c) Establecer excepciones para la consagración de algunas cláusulas (artículo 133 numerales 133.5 y 133.21).

"2. ¿Cuenta esa entidad con funciones jurisdiccionales en materia de protección de los usuarios y consumidores? En caso que su respuesta sea afirmativa, ¿para qué tipo de casos?”

El concepto de función jurisdiccional, hace referencia al “poder - deber del estado político moderno, emanado de su soberanía, para dirimir, mediante organismos adecuados, los conflictos de intereses que se susciten entre los particulares y entre éstos y el estado, con la finalidad de proteger el orden jurídico⁽²⁾.

De manera que es el Estado el único con ese poder deber de resolver los conflictos y lo hace a través de los jueces, en lo que se conoce como la rama judicial, que en el caso colombiano, al tenor de la Constitución Política de 1991, está conformada por la jurisdicción ordinaria, la contenciosa administrativa, la constitucional y las especiales.

No obstante, hay que señalar que en materia de protección de usuarios, normas de carácter legal han otorgado facultades jurisdiccionales a algunas autoridades administrativas, como se explicará más adelante.

En relación con su pregunta, teniendo en cuenta que esta Comisión de Regulación no hace parte de las autoridades administrativas a las que les fueron otorgadas funciones jurisdiccionales en materia de protección de los usuarios y consumidores, la CRA no cuenta con este tipo de atribuciones.

“3. Si no cuenta con facultades jurisdiccionales o éstas son limitadas para algunos casos, ¿quién, de la rama ejecutiva o jurisdiccional podría conocer de dichos asuntos?

O ¿sus asuntos no son susceptibles de ser conocidos en el ámbito jurisdiccional?’'

En el caso de la protección de los derechos de los usuarios y consumidores la máxima autoridad administrativa en la materia, vale decir de la rama ejecutiva, es la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) al tenor de los artículos 6 de la Ley 1340 de 2009 y 59 de la Ley 1480 de 2011.

Aunado a lo anterior, dependiendo de los usuarios y consumidores de que se trate, tienen atribuciones otras autoridades administrativas⁽³⁾:

Rama Ejecutiva:

Los actos administrativos que expidan estas autoridades en relación con la protección de los usuarios y consumidores, son susceptibles de ser demandados ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, de acuerdo con los requisitos y medios de control que consagra dicho Estatuto.

Rama Judicial:

La Ley 1480 de 2011 en el artículo 56 consagra que sin perjuicio de otras formas de protección, las acciones jurisdiccionales de protección al consumidor son (i) Las populares y de grupo reguladas en la Ley 472 de 1998 y las que la modifiquen sustituyan o aclaren; (ii) Las de responsabilidad por daños por producto defectuoso y (iii) La acción de protección al consumidor.

En razón de lo anterior, son competentes para conocer de tales acciones, en el mismo orden, la jurisdicción contenciosa administrativa, la ordinaria y autoridades administrativas como la Superintendencia de Industria y Comercio y la Superintendencia Financiera de Colombia.

Igualmente, el Código General del Proceso, en el artículo 24, consagra las autoridades administrativas que ejercerán funciones jurisdiccionales (previas definidas reglas) así:

- La Superintendencia de Industria y Comercio

- La Superintendencia Financiera de Colombia

- Las autoridades nacionales competentes en materia de propiedad intelectual

- La Superintendencia de Sociedades

"4. ¿Cuál es la normatividad sustancial que aplica esa entidad en materia de protección de los usuarios y consumidores? Por favor indicar Leyes, Decretos, Resoluciones o Instrucciones relacionadas."

La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico no posee una relación directa con sujetos que puedan denominarse consumidores o usuarios en los términos del artículo 5 de la Ley 1480 de 2011 y por tanto no aplica en particular ninguna normatividad.

Sin embargo, es importante señalar que la CRA ejerce sus competencias legales acatando la normatividad de protección de usuarios, por vía de ejemplo, en lo atinente a la revisión de los contratos de condiciones uniformes -CCU- de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, que son los que celebran las personas prestadoras con los usuarios y/o suscriptores.

Con fines de ilustración se enuncian las normas que integran el marco legal que existe en el país en materia de protección de usuarios y consumidores y algunas particulares del sector que nos compete, por manera que, hacen parte de dicho marco general las disposiciones citadas en el numeral 3 de este documento y las siguientes:

- Constitución Política (artículo 78).

- Ley 142 de 1994 “Por la cual establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y de dictan otras disposiciones". En materia de competencia, la Ley 142 de 1994 contiene una regulación expresa en cuanto a la relación contractual entre las personas prestadoras y los usuarios y/o suscriptores que se materializa en el contrato de servicios públicos y en ese sentido consagra lo relativo a prácticas discriminatorias, abusivas o restrictivas y el abuso de posición dominante.

- Ley 1340 de 2009 “Por medio de la cual se dictan normas en materia de protección de la competencia".

- Ley 1480 de 2011 “Por medio de la cual se expide el Estatuto del Consumidor y se dictan otras disposiciones."

- Decreto 3466 de 1982 "Por el cual se dictan normas relativas a la idoneidad, la calidad, las garantías, las marcas, las leyendas, las propagandas y la fijación pública de precios de bienes y servicios, la responsabilidad de sus productores, expendedores y proveedores, y se dictan otras disposiciones”. Es pertinente señalar que la Ley 1480 no derogó explícitamente el Decreto 3466 de 1982.

- Resolución CRA 151 de 2001 “Regulación integral de los servicios públicos de Acueducto, Alcantarillado y Aseo."

- Resolución CRA 294 de 2004 "Por la cual se establece la devolución de cobros no autorizados para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, como criterio general de protección de los derechos de los usuarios en lo relativo a la factura."

- Resolución CRA 375 de 2006 "Por la cual se modifica el modelo de condiciones uniformes del contrato para la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, contenido en el Anexo 3 de la Resolución CRA 151 de 2001 y se dictan otras disposiciones sobre el particular.”

- Resolución CRA 376 de 2006 “Por la cual se modifica el modelo de condiciones uniformes del contrato para la prestación del servicio público domiciliario de aseo, contenido en el Anexo 9 de la Resolución CRA 151 de 2001 y se dictan otras disposiciones sobre el particular."

Los contratos de servicios públicos o de condiciones uniformes, en virtud de las disposiciones legales, deben contener estipulaciones tendientes a garantizar el equilibrio contractual.

- Resolución CRA 413 de 2006 “Por la cual se señalan criterios generales, de acuerdo con la ley, sobre abuso de posición dominante en los contratos de servicios públicos, y sobre la protección de los derechos de los usuarios, para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo.”

“5. ¿Cuál es la normatividad procedimental que aplica esa entidad en materia de protección de los usuarios y consumidores?"

La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, no posee una relación directa con sujetos que puedan denominarse consumidores o usuarios en los términos del artículo 5 de la Ley 1480 de 2011.

Como se indicó al principio de esta consulta, en cumplimiento de su función reguladora profiere actos administrativos y entendiendo la “normatividad procedimental”, como la relacionada con la expedición de actos que se refieran a la protección de usuarios y consumidores, se informa que la CRA aplica para tales efectos las siguientes normas:

a) Código Contencioso Administrativo - Decreto Ley 01 de 1984 (capítulos II, III, IV, V, VI y parcialmente el VIII) en razón de la inexequibilidad de las normas relativas al derecho de petición contempladas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

b) Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en lo atinente al procedimiento administrativo general.

c) Ley 142 de 1994 “Por la cual establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y de dictan otras disposiciones", en lo que se refiere a los procedimientos administrativos para actos unilaterales.

d) Decreto 2696 de 2004 “Por el cual se definen las reglas mínimas para garantizar la divulgación y la participación en las actuaciones de las Comisiones de Regulación."

“7. (Sic) En caso de contar con facultades de instrucción o de reglamentación, ¿tienen en cuenta en la propuesta de decretos reglamentarios o de instrucciones relacionadas con la protección a los consumidores, los principios generales consagrados en el artículo 1 de la Ley 1480 de 2011?"-Repetido en el numeral 8-

La potestad reglamentaria, ilustra la Corte Constitucional, “se dirige a la producción de actos administrativos por medio de los cuales lo que se busca es convertir en realidad el enunciado abstracto de la ley para encauzarla hacia la operatividad efectiva en el plano de lo real. Así, la potestad reglamentaria se conecta, con la expedición de normas de carácter general - sean ellas decretos, resoluciones o circulares - imprescindibles para la cumplida ejecución de la ley.⁽⁴⁾"

En virtud del artículo 189 de la Constitución Política, numeral 11, el titular de la competencia reglamentaria es el Presidente de la República; quiere decir lo anterior que la Comisión de Regulación no tiene dicha potestad y en consecuencia, no puede expedir disposiciones con fuerza de ley.

“9. ¿Qué debe entenderse por la palabra "suplementariamente" prevista en la ley 1480 de 2011 artículo 2?"

"10. De acuerdo con las anteriores respuestas, ¿es aplicable la ley 1480 de 2011, en todo o en parte, en el sector de la economía al cual pertenece esa entidad? Si la aplicación es parcial, indique que apartados resultan aplicables.”

"9. (Sic) En opinión de esa Entidad, ¿resulta aplicable a su sector el principio de favorabilidad para los usuarios y consumidores, previsto en el inciso 3 del artículo 4 de la ley 1480 de 2011? En caso afirmativo, explique el alcance y condiciones o requisitos de aplicación de este principio de favorabilidad."

La Ley 1480 de 2011 “Por medio de la cual se expide el Estatuto del Consumidor y se dictan otras disposiciones", consagra como máxima autoridad en la materia a la Superintendencia de Industria y Comercio, de manera que, en virtud del artículo 33 del Código Contencioso Administrativo, se da traslado de su petición a dicha Entidad para que sean ellos quienes absuelvan las Inquietudes formuladas en los numerales 9, 10 y 9 (sic), transcritos en el párrafo anterior.

No obstante, cabe señalar que los servicios públicos domiciliarios poseen una regulación especial y expresa, a través de la Ley 142 de 1994, norma que en su artículo 186 señala que dicha normativa reglamenta de manera general las actividades relacionadas con los servicios públicos definidos en la misma Ley y prevalecerá y servirá para complementar e interpretar las leyes especiales que se dicten para algunos de los servicios públicos a los que ella se refiere y que en caso de conflicto con otras leyes sobre tales servicios, se preferirá ésta, y para efectos de excepciones o derogaciones, no se entenderá que ella resulta contrariada por normas posteriores sobre la materia, sino cuando éstas identifiquen de modo preciso la norma de esta Ley objeto de excepción, modificación o derogatoria.

Respecto de esta norma y la protección de los usuarios, explica la doctrina:

“Es importante señalar que en Colombia, tanto en el anterior Estatuto como en el actual, se establece expresamente que hay lugar a proteger al usuario de servicios, pero la Ley 1480 tiene carácter subsidiario frente a los otros regímenes de protección. Es decir, si un determinado tema de protección al consumidor o usuario ha sido tratado en una ley especial, prevalecerá dicha reglamentación antes que la del Estatuto. Esto es lo que sucede hoy en día, por ejemplo, con el régimen de protección de usuarios de servicios públicos domiciliarios y el consumidor financiero, que no se rigen de manera principal por el estatuto sino por la Ley 142 de 1994 y la Ley 1328 de 2009⁽⁵⁾.

En razón de lo anterior, en cuanto a los servicios públicos domiciliarios se refiere, la norma que aplica principalmente es la Ley 142 de 1994.

Atentamente,

JULIO CESAR AGUI LERA WILCHES

Director Ejecutivo

NOTAS AL FINAL:

1. Las disposiciones relativas al derecho de petición contenidas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional en la Sentencia C-818 de 2011, medida que se hizo efectiva el 1o de enero de 2015; por lo anterior y conforme con los pronunciamientos del Consejo de Estado, las normas que están vigentes en este momento y hasta la fecha anterior al momento en que empiece a regir la nueva ley estatutaria sobre el derecho de petición, entre otras, son las contenidas en esta materia en el Código Contencioso Administrativo (Decreto Ley 01 de 1984) en virtud del fenómeno de la reviviscencia.

2. www.enciclopedia-juridica.btz14.com

3. www.sic.gov.co

4. Sentencia C-1005 de 15-10-08 M.P. Humberto Antonio Sierra.

5. Estatuto del Consumidor. Una mirada a la Ley 1480 de 2011. Foro del Jurista. Cámara de Comercio de Medellín.