CONCEPTO 6481 DE 2015

(febrero 17)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá, D.C.

Asunto: CRA 2015-321-000243-2 de 21 de enero de 2015.

Respetada Doctora Lozano:

Acusamos recibo de su comunicación del asunto, mediante la cual solicita concepto de esta Comisión de Regulación en relación con la exención del pago de la contribución al Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos respecto del servicio público domiciliario de acueducto, como consecuencia de convertirse en productor marginal industrial, en los siguientes términos:

"Por todo lo anteriormente expuesto, y haciendo especial hincapié en lo dispuesto por el artículo 125 de la Ley 1450 de 2011, respetuosamente nos permitimos solicitar a la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO -CRA- confirmar que la SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE SANTA MARTHA S.A, al constituirse como productor marginal industrial, autoabasteciéndose del servicio de agua a través de una planta desalinizadora de agua, construida con recursos propios, no está obligada al pago de los aportes al Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, al ser esta una alternativa que no perjudica a la comunidad y que, por el contrario, genera beneficios sociales por cuanto permite liberar caudales de agua para surtir a aproximadamente 5.000 habitantes de la ciudad de Santa Marta”.

Antes de pronunciarnos sobre el particular, es preciso señalar que el presente concepto se emite dentro de los límites previstos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo⁽¹⁾. Por tanto no constituye un acto administrativo que defina la situación concreta planteada en su consulta sino una opinión o punto de vista de carácter general sobre el particular.

Adicionalmente, es preciso aclarar que esta Comisión de Regulación carece de competencia para señalar si la alternativa que eventualmente plantee un productor marginal para autoabastecerse, a la cual se refiere el parágrafo del artículo 16 de la Ley 142 de 1994, causa o no perjuicios a la comunidad, como tampoco para señalar cuándo puede considerarse productor marginal.

No obstante, a título informativo y con el propósito de otorgarle elementos para aclarar sus dudas de manera general señalamos lo siguiente:

1. Condiciones para ser considerado productor marginal en el régimen de los servicios públicos domiciliarios.

De conformidad con el numeral 14.15 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 1 de la Ley 689 de 2001, productor marginal, independiente o para uso particular, es una persona natural o jurídica que utilizando recursos propios y técnicamente aceptados por la normatividad vigente para cada servicio, se encuentra autorizada por el Legislador para producir bienes o servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos, para sí misma o para una clientela compuesta exclusivamente por quienes tienen vinculación económica directa con ella.

Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que conforme lo dispone el parágrafo del artículo 16 de la'Ley 142 de 1994, cuando haya servicios públicos disponibles de acueducto y saneamiento básico, será obligatorio vincularse como usuario y cumplir con los deberes respectivos, o acreditar que se dispone de alternativas que no perjudiquen a la comunidad, lo cual deberá acreditarse ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, entidad competente para determinar si dicha alternativa se ajusta a las previsiones legales.

Así mismo, los productores de servicios marginales o para uso particular deben someterse a los artículos 25 y 26 de la Ley 142 de 1994, relativos a las concesiones y permisos ambientales y sanitarios y a los permisos municipales.

Le recordamos que el artículo 41 del Decreto 3930 de 2010⁽²⁾ dispone que toda persona natural o jurídica cuya actividad o servicio genere vertimientos a las aguas superficiales, marinas, o al suelo, deberá solicitar y tramitar ante la autoridad ambiental competente, el respectivo permiso de vertimientos.

Es importante anotar que en la práctica, aun cuando un productor marginal se autoabastezca de' un servicio público como el de acueducto, puede continuar siendo usuario del servicio, es decir, contar con la doble condición de productor marginal y usuario simultáneamente.

Adicionalmente, el productor marginal puede auto-abastecerse sin distribuir el servicio a terceras personas y puede proveer el servicio en forma masiva para una clientela compuesta por quienes tienen vinculación directa con él.

Por tanto, para ser considerado productor marginal, deberán cumplirse las condiciones anteriormente señaladas.

2. Exención de la contribución por solidaridad a los productores marginales.

En lo que se relaciona con el pago de la contribución de solidaridad por parte de los productores marginales, el artículo 22 del Decreto 3600 de 2007⁽³⁾ dispuso que los usuarios de servicios suministrados por productores de servicios marginales independientes o para uso particular, y ellos mismos en los casos de autoabastecimiento, en usos comerciales e industriales, deben aportar al fondo de solidaridad y redistribución del ingreso mediante la contribución a la que hemos hecho referencia.

Este aspecto fue objeto de regulación por parte de esta Comisión, mediante la Resolución CRA 452 de 2008⁽⁴⁾, en relación con el aportesolidario en las actividades propias de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, aplicable a usuarios tanto industriales como comerciales, que en su condición de productores marginales o como usuarios de estos, ejecuten una o varias de las actividades que conforman los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y/o aseo.

Posteriormente, el artículo 125 de la ley 1450 de 2011⁽⁵⁾ al señalar el régimen de subsidios y contribuciones para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, consagró la misma obligación prevista en el artículo 22 del Decreto 3600 de 2007, pero limitada a los usos comerciales, excluyendo los industriales.

Tal como usted lo afirma en su consulta, la contribución por solidaridad es considerada un impuesto Asi las cosas, la definición de los elementos propios del mismo, tales como el hecho generador y los sujetos pasivos v exentos entre otros aspectos, son definidos por el Legislador, por cuanto en materia impositiva de certeza v de legalidad de los mismos existe el principio de reserva de ley.

Sobre el particular, ha dicho la Corte Constitucional⁽⁶⁾:

"...De otro lado, el artículo 338 de la Constitución consagra el principio de la predeterminación de ios tributos, puesto que determina cuáles son los elementos mínimos que debe contener ei acto jurídico que impone ia contribución para poder ser válido, es decir, tal acto debe señalar los sujetos activo y pasivo de la obligación tributaria, así como los hechos, las bases gravables y las tarifas. Para la Corte, “la predeterminación de los tributos y el principio de representación popular en esta materia tienen un objetivo democrático esencial. ya que fortalecen la segundad jurídica y evitan los abusos impositivos de los gobernantes, puesto que el acto jurídico que impone la contribución debe establecer previamente, y con base en una discusión democrática, sus elementos esenciales para ser válido. (...)"

En este orden de ideas, así como la competencia para establecer los tributos le está dada únicamente al legislador, su exención corre la misma suerte; es decir, sólo a él le atañe establecerla.

Es importante aclarar que si bien la Ley 142 de 1994 en el numeral 89.7 del artículo 89 facultó a las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios para determinar si un usuario se encuentra gravado o exento del pago de la contribución, dicha actividad deberá realizarla aplicando los parámetros que sobre el particular hubiere realizado el Legislador.

Así las cosas, deberá solicitarle al prestador respectivo la exención del pago de la contribución, para que éste determine, conforme con lo previsto en la Ley, si está o no exento del pago de dicho tributo.

Si el usuario no se encuentra conforme con la respuesta que le otorgue el prestador respecto de la exención, podrá reclamar contra la factura en la que se realiza el cobro de la contribución e Interponer el recurso de reposición y subsidiariamente y de manera simultánea el de apelación, ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

3. Usuarios industriales exentos del pago de la contribución por solidaridad.

Tal como se indicó al inicio del presente documento, el autoabastecimiento en el caso de los productores marginales no es excluyente de la condición de usuario, razón por la cual resulta pertinente considerar la posibilidad que a pesar de que eventualmente un productor marginal se encuentre exento del pago de la contribución, podría encontrarse gravado con dicho tributo por su condición de usuario industrial, teniendo en cuenta que el numeral 89.1 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994 señala expresamente que el valor de la contribución se Incluirá en las facturas de usuarios industriales y comerciales.

Respecto de las exenciones del pago de la contribución por solidaridad a usuarios industriales, resulta pertinente señalar que la misma se aplica únicamente para el sector eléctrico y para un segmento de los industríales, no para todos.

La exención a la que nos referimos tiene origen en la Ley 1430 de 2010⁽⁷⁾ cuyo artículo 2 modificó el parágrafo 2 y adicionó un nuevo parágrafo al artículo 211 del Estatuto Tributario, adoptando medidas relacionadas con la contribución especial de electricidad, la cual se materializó en el reconocimiento de beneficios tributarios a favor de uno de los sujetos pasivos del tributo: los usuarios industriales, sin distinguir si se trata de usuarios regulados o no regulados.

Conforme con lo anterior, el Gobierno reglamentó el artículo 211 del Estatuto Tributario, inicialmente mediante los Decretos 2915 y 4955 de 2011, los cuales fueron posteriormente derogados por el Decreto 2860 de 2013⁽⁸⁾, identificando al usuario industrial que goza del beneficio de la exención, a partir de la clasificación de actividades económicas principales registradas en el Registro Único Tributario - RUT que corresponde a los códigos de actividades industriales.

Sobre el punto, el artículo 1o del Decreto 2860 de 2013, prevé:

“Artículo 1o. Usuarios Industriales beneficiarios del tratamiento tributario consagrado en el parágrafo 2o del artículo 211 del Estatuto Tributario. Tienen derecho al tratamiento tributario consagrado en el parágrafo 2o del artículo 211 del Estatuto Tributario, los usuarios industriales de energía eléctrica cuya actividad económica principal se encuentre registrada en el Registro Único Tributario (RUT), en los Códigos 011 a 360, 581 y 411 a 439 de la Resolución 0139 de 2012, expedida por la UAE - Direcc'én de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN).

Parágrafo. El tratamiento tributario previsto en el presente decreto comenzó a regir a partir del año 2012 y solo aplica respecto de la actividad económica principal que realice el usuario industrial. Si esta se ejecuta en varios inmuebles, tal tratamiento se aplicará en todos aquellos en los que se realice dicha actividad’’.

Conforme con lo expuesto, tendrán derecho a los tratamientos tributarios consagrados en el parágrafo 2o del artículo 211 del Estatuto Tributario, los usuarios industriales de energía eléctrica cuya actividad económica principal se encuentre registrada en el Registro Único Tributario (RUT), en los Códigos 011 a 360, 581 y 411 a 439 de la Resolución 0139 de 2012, expedida por la UAE - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN).

En cuanto a la forma de hacer efectivo el beneficio, el artículo 4 del Decreto 2860 de 2013, dispuso que el usuario industrial debe radicar la respectiva solicitud ante la empresa prestadora del servicio de energía eléctrica, la cual debe reportar esta información a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, de conformidad con los formularios que se establezcan para tales efectos, anexando el Registro Único Tributarlo (RUT) y el o los Números de Identificación de Usuario (NIU).

La solicitud que se presente para obtener el beneficio tributario, deberá resolverse en el término previsto en el artículo 153 de la Ley 142 de 1994. Es decir, dentro de los quince (15) días siguientes, contados a partir de ia fecha de radicación de la solicitud.

De conformidad con lo anterior, esta Comisión de Regulación responde su solicitud en los siguientes términos:

En razón a las limitaciones indicadas en el presente concepto, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico carece de competencia para "confirmar” si la Sociedad Portuaria Regional de Santa Martha S.A., al constituirse como productor marginal industrial, estaría exenta del pago del aporte al Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, declaración que deberá realizar el prestador del servicio.

Atentamente,

JULIO CESAR AGUILERA WILCHES

Director Ejecutivo

NOTAS AL FINAL:

1. Conforme al concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, del 28 de enero de 2015, Radicación Interna No. 2243. Numero Único 11001-03-06-000-2015-00002-00. M.P. Alvaro Namén Vargas: "... desde el 1o de enero de 2015 y hasta fecha anterior al momento en que empiece a regir la nueva ley estatutaria sobre el derecho de petición, se presenta la reviviscencia de las mencionadas disposiciones del Código Contencioso Administrativo (Decreto Ley 01 de 1984).

2. Por el cual se reglamenta parcialmente el Titulo I de ta Ley 9a de 1979, así como el Capítulo II del Título VI -Parte III- Libro II del Decreto- ley 2611 <Sic, es 2811> de 1974 en cuanto a usos del agua y residuos líquidos y se dictan otras disposiciones.

3. Por el cual se reglamentan las disposiciones de las Leyes 99 de 1993 y 388 de 1997, relativas a las determinantes de ordenamiento del suelo rural y al desarrollo de actuaciones urbanísticas de parcelación y edificación en este tipo de suelo y se adoptan otras disposiciones.

4. Por medio de la cual se regulan el aporte solidario a cargo de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, suministrados por productores de servicios marginales independientes o para uso particular, y los mismos en los casos de autoabastecimiento, en usos comerciales e industriales en cualquier clase de suelo y de vivienda campestre en suelo rural y rural suburbano, a los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos.

5. Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014.

6. Corte Constitucional, Sentencia C-167-14, M.P. Maria Victoria Calle Correa. 19 de marzo de 2014.

7. Por medio de la cual se dictan normas tributarias de control y para la competividad.

8. Por el cual se reglamentan parcialmente los parágrafos 2 y 3 (adicionado por el artículo 2o de la Ley 1430 de 2010) del artículo 211 del Estatuto Tributario.