CONCEPTO 7053 DE 2008

(abril 17)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

MEMORANDO

ASUNTO: Alcance Concepto sobre las actuaciones tendientes a la suscripción de Convenios de Facturación Conjunta

Respetado Dr. Manjarres,

Dando alcance a la solicitud por usted expuesta en el seno del Comité de Expertos No. 4 de febrero 13 de 2007, en el cual presentó, respecto al concepto sobre las actuaciones de facturación conjunta que adelanta la CRA, las siguientes observaciones a saber:

Dentro del Concepto presentado, no se incluyó el Procedimiento para la suscripción del convenio de facturación conjunta entre la Empresa COOPROFEN (solicitante) y LA EMPRESA TRIPLE A (concedente).

2. Solicita copia del convenio de facturación conjunta entre la Empresa REGIONAL DE ASEO ERAS SA y EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE ESPINAL TOLIMA E.S.P., puesto que no conoce su existencia.

3. Solicita se le conceptué respecto a sí una Acción Popular puede impedir la suscripción de un convenio de facturación conjunta, teniendo en cuenta que ese es el caso en el que actualmente se encuentra la Empresa MULTIPROPOSITO DE CALARCÁ S.A ESP, quien solicitó suscribir convenio de facturación conjunta, por un lado con la ASOCIACIÓN DE USUARIOS DEL SERVICIO DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DEL CORREGIMIENTO DE LA VIRGINIA y por el otro, con la ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE SERVICIOS DE BARCELONA DE ACUEDUCTO.

Sobre el particular, me pronunciaré en el mismo orden sugerido.

Respecto al procedimiento para la suscripción del convenio de facturación conjunta entre la Empresa COOPROFEN (solicitante) y LA EMPRESA TRIPLE A (concedente). En la pág.6, numeral 6o del memorando 20082110001993 de febrero 5 de 2008, me pronuncié respecto a este procedimiento, manifestando que “las partes lograron finalmente suscribir el respectivo convenio de facturación conjunta, la instancia siguiente es comunicarles la terminación del procedimiento tendiente a la suscripción del convenio de facturación conjunta”.

Por otro lado, en relación a la copia del convenio de facturación conjunta entre la Empresa REGIONAL DE ASEO ERAS S.A y EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE ESPINAL TOLIMA E.S.P., presentado a esta Comisión el día 14 de diciembre de 2007 mediante radicado CRA 2007-321*000860-2, este fue aportado a la asesora jurídica de su despacho, Dra. Angela Estrada, el pasado jueves 14 de febrero. Esta dependencia atendió sus solicitudes de remitir la copia del convenio a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, para lo de sus competencia y adicionalmente de solicitarle conforme al radicado CRA 20082110006581 de febrero 15 de 2008, requerimiento de información a la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE ESPINAL TOLIMA E.S.P., para que nos presentará el cálculo de costos del respectivo convenio de facturación conjunta, de conformidad con la metodología señalada en la Sección 1.3.23 de la Resolución CRA 151 de 2001.

Seguidamente, me pronunciaré respecto a la Acción Popular presentada por el ciudadano ALIRIO CORTES LONDOÑO en representación de todos los suscriptores del servicio de agua potable de la ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE SERVICIOS DE BARCELONA DE ACUEDUCTO, que pretende que no se cobre conjuntamente los servicios de aseo y alcantarillado que presta la Empresa MULTIPROPOSITO DE CALARCÁ S.A ESP, con el acueducto que presta la ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE SERVICIOS DE BARCELONA DE ACUEDUCTO, teniendo como fundamentos la afectación económica de los usuarios, actuación que surte el Juzgado Tercero Administrativo del Quindío, con sede en la ciudad de Armenia.

Dentro de la referida actuación, el despacho citó a las partes y las autoridades vinculantes a Audiencia Especial de Pacto de Cumplimiento, el día 22 de febrero de 2008, a las 8:00 a.m., en la cual el suscrito asistió en representación de la CRA. Dicha diligencia no se pudo realizar, por cuanto el apoderado judicial del Ente Territorial, no aportó el poder respectivo, situación advertida por el suscrito, no teniendo entonces el demandado personería para actuar, el despacho declaró desierta la diligencia, por no estar debidamente representada la parte demandada.

No obstante, por considerarlo conveniente, me reuní extraprocesalmente con las partes procesales, con el objeto de manifestarle las facultades de la Comisión y su actuar dentro de la actuación, adicionalmente les comuniqué que debían buscar alternativas para solucionar el litigio y zanjar las diferencias de manera amigable. En este estado se encuentra la actuación, estamos a la espera de cualquier pronunciamiento del despacho judicial o de las partes.

Por otro lado, atendiendo la preocupación, respecto a la afectación del procedimiento y de la actuación administrativa a instancias de la CRA, por la presentación de Acción Constitucional de ACCIÓN POPULAR, arriba relacionada, consideramos que teniendo en cuenta que dentro de las pretensiones de la actuación judicial, no se solicita impedir que se continúe con el procedimiento administrativo para la suscripción del referido convenio, en ese caso la recomendación sería continuar con la misma.

Ahora bien, el juez administrativo que adelanta la actuación, mal podría ordenar mediante sentencia el no cobro de la facturación conjunta o la no realización del convenio, considerando la afectación económica en que podrían verse afectados los usuarios del servicio de acueducto de la ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE SERVICIOS DE BARCELONA DE ACUEDUCTO, teniendo en cuenta que conforme a la Constitución de 1991, los intereses generales excepto que se traten de derechos fundamentales, priman sobre los derechos particulares, fundamento jurídicos que debe exponerse en la acción judicial por parte de la CRA, pues la Ley 142 de 1994, establece el derecho y la posibilidad de facturar conjuntamente los servicios públicos domiciliarios, siendo ésta una norma de orden público, es decir, imperativa e indisponible para el administrado, en virtud del criterio contendido en el artículo 365 de la Constitución Política.

Adicionalmente, en este caso no se ve demostrado en qué forma podría afectar se económicamente al usuario, teniendo en cuenta además que el acuerdo no está suscrito.

Tampoco en el ejercicio regulatorio, hay antecedentes que así puedan demostrarlo, ni siquiera el accionante en el libelo de la demanda lo prueba, para que efectivamente se configure la previsión del artículo 9o de la Ley 472 de 1998, que establece que "las acciones populares proceden contra toda acción y omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos”.

El fundamento anterior, pretende defender los principios que rigen nuestro ordenamiento constitucional que consagra el artículo 1 "la prevalencia del interés general" principio que sustenta la primacía del orden público y justifica lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 153 de 1887: "Las leyes que por motivo de moralidad, salubridad o utilidad pública restrinjan derechos amparados por la ley anterior, tienen efecto general inmediato".

La noción de orden público resulta del conjunto de valores y principios morales, religiosos, políticos, sociales, culturales, económicos y ecológicos que, en cada época, predominan en un país y se consideran como esenciales en él para la vida misma y la marcha regular del Estado. Por tanto, no se acepta hoy la pretensión racionalista de establecer un orden público legal e inmutable, si no que ese orden público que por exigencia moral y jurídica debe imperar en el decurso de la vida colectiva, debe tener también elasticidad y flexibilidad tales que le permitan adaptarse a los cambios que suceden en ia vida social.

En la sentencia C-083 /99, la Corte Constitucional expresa sobre esta materia:

La noción de orden público económico hace referencia al sistema de organización y planificación general de la economía instituida en un país. En Colombia si bien no existe un modelo económico específico, exclusivo y excluyente, el que actualmente impera, fundado en el Estado Social de derecho, muestra una marcada injerencia del poder público en las diferentes fases del proceso económico en procura de establecer límites razonables a la actividad privada o de libre empresa y garantizar el interés colectivo: en el sistema político colombiano, el orden publico económico se consolida sobre la base del equilibrio entre la economía libre y de mercado, en la que participan activamente los sectores público, privado y externo, y la intervención estatal que busca mantener el orden y garantizar la equidad en las relaciones económicas, evitando los abusos y arbitrariedades que se puedan presentar en perjuicio de la comunidad, particularmente de los sectores más pobres de la población".

En conclusión, no resultan legalmente los argumentos del accionante, dado que desatiende normas de orden público que son de obligatorio cumplimiento, como son:

Artículo 365 de la Constitución Política: “...los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y es deber de éste asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional...

El inciso 7 del Artículo 146 de la Ley 142 de 1994:"... las empresas podrán emitir factura conjunta para el cobro de los diferentes servicios que hacen parte de su objeto y para aquellos prestados por otras empresas de servicios públicos, para los que han celebrado convenios con tal propósito";

El Articulo 147 de la Ley 142 de 1994: "... en las facturas en las que se cobren varios servicios, será obligatorio totalizar por separado cada servicio, cada uno de los cuales podrá ser pagado independientemente de los demás con excepción del servicio público domiciliario de aseo y demás servicios de saneamiento básico";

El parágrafo del articulo 147 de la Ley 142 de 1994: “...cuando se facturen los servicios de saneamiento básico y en particular los de aseo público y alcantarillado, conjuntamente con otro servicio público domiciliario, no podrá cancelarse este último con independencia de los servicios de saneamiento básico, aseo o alcantarillado, salvo en aquellos casos en que exista prueba de mediar petición, queja o recurso debidamente interpuesto ante la entidad prestataria del servicio de saneamiento básico, aseo o alcantarillado";

El Decreto 2668 del 24 de Diciembre de 1999 que reglamenta los numerales 11.1, 11.6 del Artículo 11 y 146 de la Ley 142 de 1994. Que su Artículo 2 dispone respecto de la liquidación del servicio de facturación que “...las entidades prestadoras de los servicios públicos domiciliarios sólo podrán cobrar a la empresa solicitante del servicio de facturación conjunta, el valor de los costos directos marginales que signifique la incorporación de la facturación del servicio de aseo y alcantarillado generados por causa de la modificación del sistema existente. La determinación de dichos costos, se hará con base en los análisis de costos unitarios";

El Decreto 1987 del 2 de Octubre de 2000 proferido por el entonces Ministerio de Desarrollo Económico reglamenta el Artículo 11 de la ley 142 de 1994, en su artículo 2°, que dispone al referirse, entre otras cosas, a la obligación de facturar que "... las entidades de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, suscribirán el convenio de facturación conjunta, distribución de ésta y/o recaudo de pago, y prestarán este servicio a las personas prestadoras de servicios de saneamiento básico, de conformidad con la regulación que al respecto expida la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, qn los términos del artículo cuarto del presente decreto y ejecutarlo en la forma convenida, sin perjuicio de que este servicio se pueda contratar con empresas prestadoras de otros servicios públicos domiciliarios ...".

Así mismo, el Artículo 3 del mencionado decreto señala que "...la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico determinará la forma de liquidar el servicio de facturación y los costos que serán reconocidos por concepto del mismo, así como el margen que pueda percibir la empresa concedente por la prestación del servicio de que trata este decreto”;

Que igual sentido, el Articulo 4 ibídem señala que “...la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, regulará las condiciones generales y particulares con arreglo a las cuales las empresas concedentes y solicitantes deberán celebrar los convenios de que trata el artículo segundo de esta disposición”;

Las normas regulatorias de la CRA, como la Resolución 145 de 2000 “por la cual se establecen las condiciones generales y particulares con arreglo a las cuales las empresas de servicios públicos de acueducto y saneamiento básico deben celebrar los convenios de facturación conjunta, distribución de ésta y/o recaudo de pago, y se dictan otras disposiciones"; el cual se encuentra hoy incorporado en tas Secciones 1.3.22 y 1.3.23 de la Resolución CRA 151 de 2001 y la Resolución CRA 422 de 2007 “Por el cual se complementa el artículo 1.3.22.1 y se modifica el articulo 1.3.22.3 de la Resolución CRA 151 de 2001"

Finalmente, resulta importante manifestar que las normas legales o regulatorias, referidas a la facturación conjunta, base o fundamento de los procedimientos que adelanta la CRA, gozan de presunción de legalidad y son de obligatorio cumplimiento mientras ni hubiere sido suspendido o declarado nulo por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, conforme a lo establecido en el articulo 66 del Código Contencioso Administrativo. Lo anterior indica que mientras no haya un pronunciamiento judicial definitivo y en firme, la actuación administrativa que se adelanta para la suscripción del convenio de facturación conjunta entre la Empresa MULTIPROPOSITO DE CALARCA S.A ESP (solicitante) y LA ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE SERVICIOS DE BARCELONA DE ACUEDUCTO (concedente) debe continuar, no obstante siendo participes de la Acción Popular, en la cual se vincula a la CRA.

En estos terminos esta dependencia, expone su criterio particular al respecto.

Cordialmente,

OSCAR MARQUEZ BUITRAGO