CONCEPTO 9131 DE 2022

(febero 4)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá D.C.,

Señores:

XXXXXXXXXXXXX

ASUNTO: Radicado CRA 2022-321-0004472-2 de 24 de enero de 2022

Respetado señor,

Recibimos su comunicación con el radicado del asunto, mediante la cual solicita resolver los siguientes interrogantes:

“Si es cierto, que los servicios públicos cuando son entregados en concesión, como en el caso del municipio de Paicol Huila, opera el precio de libre mercado y si la empresa lo estima puede inclusive regalar el agua, como lo afirma el señor miembro de la comunidad del municipio de Paicol; de no ser así, cual es el precio mínimo que los suscriptores o usuarios deben pagar por la prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo y puede el alcalde o el concejo, fijar los precios para la prestación de los servicios públicos dentro de su jurisdicción, aun cuando el servicio es prestado por una persona jurídica diferente a la alcaldía municipal.

Cual es el procedimiento, para que la entidad prestadora de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, establezcan las tarifas dentro de su área de operación y como pueden los suscriptores o usuarios influir o controlar estos precios; pueden ellos oponerse y obligar a la empresa a que rebaje las tarifas, absteniéndose de pagar, o quemando las facturas como algunos de los lideres de las protestas han propuesto.

Puede el municipio de Paicol, declarar de manera unilateral la terminación del contrato de concesión, bajo el argumento que la empresa prestadora de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo en el área urbana del municipio de Paicol, no podía ni debía incrementar las tarifas, que venia cobrando el anterior prestador, a los suscriptores o usuarios de su área de operación.”

En primer lugar, nos permitimos señalar que la presente comunicación se emite de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 ⁽¹⁾ del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en virtud del cual, los conceptos proferidos por esta Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA constituyen orientaciones y puntos de vista de carácter general, que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares y no tienen carácter obligatorio ni vinculante.

En los términos señalados, a continuación, damos respuesta a su petición:

1. Criterio de costos en los servicios públicos y no gratuidad en su prestación.

En primer lugar, para dar respuesta a sus interrogantes, se hace necesario destacar que acorde con lo dispuesto en los artículos 365 y 367 de la Constitución Política, los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y éste debe asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

Así, la prestación de los servicios públicos entre ellos los de acueducto, alcantarillado y aseo, se enmarca en el contrato de servicios públicos, definido por el artículo 128 de la Ley 142 de 1994, como “(...) un contrato uniforme, consensual, en virtud del cual una empresa de servicios públicos los presta a un usuario a cambio de un precio en dinero, de acuerdo a estipulaciones que han sido definidas por ella para ofrecerlas a muchos usuarios no determinados”. Subrayas fuera de texto.

Esto significa, que la prestación de los servicios tiene un carácter oneroso en razón a que se deben tener en cuenta los criterios relativos a la eficiencia económica, suficiencia financiera, solidaridad y redistribución de ingresos⁽²⁾ que se aplican al régimen tarifario, lo cual significa que las tarifas de los servicios públicos deben garantizar la recuperación de los costos y gastos que genere la operación y permitir remunerar el patrimonio de los accionistas, en las mismas condiciones de una empresa eficiente.

En este sentido, el numeral 99.9 del artículo 99 de la Ley 142 de 1994 de manera expresa contempla la prohibición en la exoneración del pago de los servicios públicos a cualquier persona natural o jurídica, al determinar lo siguiente:

“99.9. Los subsidios que otorguen la Nación y los departamentos se asignarán, preferentemente, a los usuarios que residan en aquellos municipios que tengan menor capacidad para otorgar subsidios con sus propios ingresos. En consecuencia y con el fin de cumplir cabalmente con los principios de solidaridad y redistribución no existirá exoneración en el pago de los servicios de que trata esta Ley para ninguna persona natural o jurídica.” (Negrita fuera del texto original).

Adicionalmente, el artículo 34 ibidem señala que “las empresas de servicios públicos, en todos sus actos y contratos, deben evitar privilegios y discriminaciones injustificados, y abstenerse de toda práctica que tenga la capacidad, el propósito o el efecto de generar competencia desleal o de restringir en forma indebida la competencia”, estableciendo como práctica restrictiva de la competencia, “la prestación gratuita o a precios o tarifas inferiores al costo, de servicios adicionales a los que contempla la tarifa”.

2. Fórmulas tarifarias de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, con base en las cuales los prestadores calculan las tarifas de dichos servicios.

Ahora bien, respecto del primer interrogante objeto de consulta es pertinente indicar que la Ley 142 de 1994⁽³⁾ establece que la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA, tiene la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competen cia no sea, de hecho, posible; y en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de posición dominante y produzcan servicios de calidad.

Para este propósito, dicha normativa estableció las funciones contenidas en los artículos 73 y 74 de la mencionada ley, entre las cuales se encuentra la prevista en el numeral 73.11 conforme al cual esta entidad debe “Establecer fórmulas para la fijación de las tarifas de los servicios públicos, cuando ello corresponda según lo previsto en el artículo 88; (...)”.

En cumplimiento de sus funciones, esta Comisión de Regulación expidió las Resoluciones CRA 688 de 2014⁽⁴⁾ y CRA 825 de 2017⁽⁵⁾, compiladas en la Resolución CRA 943 de 2021⁽⁶⁾, mediante las cuales se fija la metodología tarifaria general para determinar los costos económicos de referencia para los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, las cuales deben ser aplicadas por las personas prestadoras que presten estos servicios públicos dependiendo del número de suscriptores que atienda.

Por otra parte, mediante la Resolución CRA 03 de 1996, integrada en la Resolución CRA 151 de 2001, compilada en la Resolución CRA 943 de 2021, se vinculó al régimen de libertad regulada a las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, en el cual las tarifas son fijadas autónomamente por las juntas directivas de las empresas que presten estos servicios o por quien haga sus veces, o por el alcalde del municipio cuando los servicios sean prestados directamente por la administración municipal, quienes obran como entidad tarifaria local⁽⁷⁾, todo, de acuerdo con las metodologías que expide esta Comisión de Regulación.

En este punto se debe precisar que, en ningún caso, el concejo municipal es entidad tarifaria local, y por lo tanto, no puede fijar tarifas, lo cual esta dispuesto en la definición de Entidad Tarifaria Local dispuesta en el último inciso del artículo 1.2.1. de la Resolución CRA 943 de 2021.

Para el servicio público de aseo, la Resolución CRA 720 de 2015, compilada en la Resolución CRA 943 de 2021, estableció el régimen de regulación tarifaria al que deben someterse las personas prestadoras del servicio público de aseo que atiendan en municipios y/o distritos de más de 5.000 suscriptores en áreas urbanas y la metodología que deben utilizar para el cálculo de las tarifas del servicio y la Resolución CRA 853 de 2018, compilada en la Resolución CRA 943 de 2021, estableció el régimen tarifario y metodología tarifaría aplicable a las personas prestadoras del servicio público de aseo que atiendan en municipios de hasta 5.000 suscriptores, e incluyó en su ámbito de aplicación a las personas prestadoras que atiendan: i) municipios que a 31 de diciembre de 2018, tengan hasta 5.000 suscriptores en las áreas urbanas; ii) centros poblados rurales, que no fueron incluidos en un APS del ámbito de la Resolución CRA 720 de 2015; iii) rellenos sanitarios que reciban hasta un promedio mensual de 300 toneladas de residuos sólidos; y, iv) sistemas de tratamiento que reciban hasta un promedio mensual de 300 toneladas de residuos sólidos.

De igual manera, el régimen de regulación tarifaria aplicable al servicio público de aseo corresponde al de libertad regulada, conforme lo establece el artículo 2 de la Resolución CRA 720 de 2015, hoy artículo 5.3.2.1.2. de la Resolución CRA 943 de 2021 y 3 de la Resolución CRA 853 de 2018, hoy artículo 5.3.5.1.3. de la Resolución CRA 943 de 2021.

Por tanto, a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA le corresponde establecer las fórmulas para la fijación de las tarifas de los servicios públicos, mientras que las personas prestadoras de manera autónoma, a través de la entidad tarifaria local respectiva, fijan las tarifas. En consecuencia, las tarifas de los servicios de acueducto y alcantarillado varían para cada prestador dependiendo de las condiciones particulares de costos y demanda en las áreas de prestación atendida.

Ahora bien, las fórmulas tarifarias expedidas por la CRA en ejercicio de sus funciones, además de tomar en cuenta los costos de expansión y reposición de los sistemas de agua potable y saneamiento básico, incluyen los costos de administración, operación y mantenimiento asociados al servicio.

3. Mecanismos de defensa de los usuarios.

En relación con el interrogante planteado en el punto 2, además de las consideraciones ya expuestas sobre la fijación de tarifas por parte de la persona prestadora de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, es necesario precisar que frente a la pregunta de si “pueden ellos [los usuarios] oponerse y obligar a la empresa a que rebaje las tarifas, absteniéndose de pagar, o quemando las facturas como algunos de los lideres de las protestas han propuesto. (...)”debemos señalar que cuando un usuario tenga reclamos frente a las facturas de los servicios públicos, tiene derecho, en primer lugar, presentar peticiones, quejas y recursos ante el prestador (Art. 152 L. 142/1994).

En el caso de los recursos, estos se presentan si no está de acuerdo con la respuesta dada por el prestador, estos son el de reposición y el de apelación (art. 154 ibid.), este último en subsidio del de reposición para que el primero sea decidido por el prestador y el segundo por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, SSPD, por cuanto a esta última le corresponde ejercer el control y vigilancia sobre las personas prestadoras para vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos (art. 79 L. 142 de 1994).

Las peticiones, quejas y recursos que presenten los suscriptores o usuarios en desarrollo de la ejecución del contrato de servicios públicos, deberán ser resueltos dentro del término de 15 días hábiles, contados a partir de la fecha de su presentación (art. 158 ibid.).

Además, cuando los prestadores no respondan en forma oportuna y adecuada las quejas de los usuarios es función de Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, SSPD sancionarlos por estos hechos (Art. 79 y 80 ibid.).

De acuerdo con lo anterior, existen disposiciones legales que determinan la forma de actuar para la protección de los derechos de los usuarios, de manera que con fundamento en su única voluntad como usuario y actuando de manera separada y con absoluta desconexión con el ordenamiento jurídico no es posible hacer valer o reclamar sus derechos, por esta razón, no se logra la protección de los derechos como usuarios de los servicios públicos absteniéndose de pagar los mismos, sin dar a conocer previamente a los prestadores los motivos de su inconformidad para que puedan ser revisadas las facturas. En cambio, al dejar de pagar las facturas sin razones jurídicas válidas, pueden ser conminados por las vías legales al pago de estos, lo cual puede resultar más oneroso.

4. Viabilidad de “declarar de manera unilateral la terminación del contrato de concesión”.

Por último, respecto del interrogante 3 objeto de su comunicación, cabe señalar que para efectos de determinar la viabilidad de “declarar de manera unilateral la terminación del contrato de concesión, bajo el argumento que la empresa prestadora de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo en el área urbana del municipio de Paicol, no podía ni debía incrementar las tarifas, que venia cobrando el anterior prestador, a los suscriptores o usuarios de su área de operación.”.

En primer lugar, se debe señalar que conforme con lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución de los contratos corresponde a las entidades estatales que celebran los contratos (art. 14), por esta razón, no es competente esta Comisión de Regulación para determinar los hechos o causales con fundamento en los cuales pueda una entidad declarar de manera unilateral la terminación del contrato de concesión.

A manera de información, cuando quiera que la entidad territorial haya adelantado un proceso de selección para que un tercero realice la financiación, operación y manteamiento de los servicios públicos domiciliarios, se debe tener en cuenta lo previsto en el parágrafo del artículo 87 de la Ley 142 de 1994 el cual dispone:

“PARÁGRAFO 1o. Cuando se celebren contratos mediante invitación pública para que empresas privadas hagan la financiación, operación y mantenimiento de los servicios públicos domiciliarios de que trata esta Ley, la tarifa podrá ser un elemento que se incluya como base para otorgar dichos contratos. Las fórmulas tarifarias, su composición por segmentos, su modificación e indexación que ofrezca el oferente deberán atenerse en un todo a los criterios establecidos en los artículos 86,87,89,90,91,92,93,94,95 y 96, de esta Ley. Tanto éstas como aquellas deberán ser parte integral del contrato y la Comisión podrá modificarlas cuando se encuentren abusos de posición dominante, violación al principio de neutralidad, abuso con los usuarios del sistema. Intervendrá asimismo, cuando se presenten las prohibiciones estipuladas en el artículo 98 de esta Ley. Con todo las tarifas y las fórmulas tarifarias podrán ser revisadas por la comisión reguladora respectiva cada cinco (5) años y cuando esta Ley así lo disponga”.

En ese sentido, en el evento en que exista un contrato de concesión en los términos referidos en el parágrafo citado, la tarifa que se aplica a los usuarios deberá ser aquella que establezca el respectivo contrato, pudiendo ser (i) regulada, es decir, aquella calculada de conformidad con las metodologías

expedidas por esta Comisión de Regulación o (ii) contractual, es decir, aquella que ha sido establecida con base en las fórmulas y metodologías dispuestas por el contratista, siempre atendiendo en un todo a los criterios establecidos en los artículos 86, 87, 89 y 90 al 96 de la Ley 142 de 1994. En consecuencia, habrá de atenderse a lo pactado en el correspondiente acuerdo de voluntades para determinar cuál es la tarifa aplicable a los usuarios y/o suscriptores de los servicios públicos que son objeto del contrato de concesión.

Cordial saludo,

CARLOS ALBERTO MENDOZA VELÉZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PÍE DE PAGÍNA>

1. Sustituido por artículo 1o. de la Ley 1755 de 2015 "Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo".

2. Art. 87 de la Ley 142 de 1994.

3. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.

4. “Por la cual se establece la metodología tarifaria para las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado con más de 5.000 suscriptores en el área urbana”.

5. “Por la cual se establece la metodología tarifaria para las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado que atiendan hasta 5.000 suscriptores en el área urbana y aquellas que presten el servicio en el área rural independientemente del número de suscriptores que atiendan”.

6. “Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones”

7. “Entidad tarifaria local. Es la persona natural o jurídica que tiene la facultad de definir las tarifas de los servicios de acueducto, alcantarillado y/o aseo, a cobrar en un municipio para su mercado de usuarios.

De acuerdo con lo previsto en el inciso anterior, son entidades tarifarias locales:

a) El alcalde municipal, cuando sea el municipio el que preste directamente el servicio, o la Junta a que hace referencia el inciso 6o del artículo 6o de la Ley 142 de 1994;

b ) La junta directiva de la persona prestadora, o quien haga sus veces, de conformidad con lo establecido en sus estatutos o reglamentos internos, cuando el responsable de la prestación del servicio sea alguno de los prestadores señalados en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994.

En ningún caso, el concejo municipal es entidad tarifaria local, y por lo tanto, no puede definir tarifas”.