CONCEPTO 10581 DE 2015

(marzo 13)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá D.C.

Asunto: Radicado CRA 2015-321-000652-2 de 9 de febrero de 2015.

Respetado doctor Rodríguez:

Recibimos la comunicación del asunto, mediante la cual solicita a esta Comisión concepto con el fin de resolver algunas dificultades de orden contractual que presuntamente ha venido teniendo la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P, - EAB E.S.P., solicitando pronunciamiento de fondo a fin de precisar sobre la viabilidad jurídica que poseen las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios para la aplicación de multas de apremio, incumplimientos -clausula penal pecuniaria-, y, en general, sanciones contractuales a los contratistas. En ese sentido, es preciso aclarar que el presente concepto se emite en los términos del artículo 25 del CCA.

Al respecto, debemos aclarar que esta Comisión solo tiene competencia para pronunciarse de fondo en lo que tiene que ver exclusivamente con su interrogante relativo a cláusulas excepcionales, planteado así:

Considera la CRA que las empresas públicas prestadoras de servicios públicos domiciliarias ¿tienen una facultad amplia para hacer efectivas las cláusulas excepcionales de que habla la Resolución CRA 151 de 2001?"

Para dar respuesta a este interrogante, partimos de la siguiente hipótesis: Por regla general, los actos y contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios, indistintamente de su naturaleza privada, pública o mixta, se rigen por el derecho privado, salvo las excepciones que la Constitución y el propio régimen de estos servicios señalen.

Es así como, el artículo 39 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 4 de la Ley 689 de 2001, dispone que las personas prestadoras de los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico puedan celebrar contratos tendientes a garantizar la prestación eficiente de estos servicios.

A su vez, el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001 faculta a las Comisiones de Regulación para hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier persona prestadora de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes -hoy cláusulas excepcionales al derecho común⁽¹⁾, así como de autorizar la inclusión de estas cláusulas en los demás contratos, previa consulta expresa por parte de las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios.

Así mismo, establece el artículo ibídem, que “cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, porto dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso- administrativa. Las Comisiones de Regulación contarán con quince (15) días para responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este término operaré el silencio administrativo positivo”.

En relación con la anterior función, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico expidió la Resolución CRA 01 de 1995, "por la cual se establecen reglas para la inclusión de cláusulas exorbitantes en los contratos de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo".

La Resolución citada fue incorporada, con modificaciones, en la Sección 1.3.3 de la Resolución CRA 151 de 2001, la cual a su vez fue modificada por los artículos 1, 2 y 3 de la Resolución CRA 293 de 2004.

El artículo 1.3.3.1 de la Resolución CRA 151 de 2001, modificado por el artículo 1 de la Resolución CRA 293 de 2004, dispone que será forzosa la inclusión de cláusulas exorbitantes -hoy cláusulas excepcionales al derecho común-, a que se refiere el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, en los contratos (i) que conformé a la ley deban adjudicarse por el sistema de licitación, de conformidad con lo previsto en el artículo 40 y en el parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994; (li) en los de obra, consultaría, suministro de bienes y compraventa, y los de mantenimiento siempre que su objeto, de no ser cumplido en la forma pactada, pueda traer como consecuencia necesaria y directa la interrupción en la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo en los niveles de calidad y continuidad debidos; (iii) en los que se entregue total o parcialmente la operación y/o gestión de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado o aseo, siempre que su objeto, de no ser cumplido en la forma pactada, pueda llevar a una falla en la prestación del servicio por el incumplimiento en la continuidad y/o calidad debidas; y (iv) en los contratos en los cuales, por solicitud de la persona prestadora, lo haya autorizado la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico en forma expresa y previa a su celebración.

El artículo 1.3.3.3 de la Resolución CRA 151 de 2001, modificado por el artículo 3 de la Resolución CRA 293 de 2004, dispone que las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo deberán solicitar a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, autorización cuando deseen incluir cláusulas exorbitantes -hoy cláusulas excepcionales al derecho común-, en contratos distintos a los que se refieren los literales b) y c) del artículo 1 de la citada Resolución, y que con la solicitud deberá remitirse la justificación soportada Con los documentos a que haya lugar.

El citado artículo 1.3.3.3 de la Resolución CRA 151 de 2001, modificado por el artículo 3 de la Resolución CRA 293 de 2004, señala que: “La autorización se concederá, cuando a juicio de la Comisión, sea claro que el incumplimiento del objeto del contrato, puede traer como consecuencia necesaria y directa /a interrupción o suspensión en la prestación del servicio público domiciliario de acueducto, alcantarillado y/o aseo, en los niveles de calidad y continuidad debidos".

El artículo 32 de la Ley 142 de 1994 prevé que salvo disposición legal en contrario, la constitución y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean sodas de ellas, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.

Dicha regla es igualmente aplicable a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce.

En el mismo sentido, el artículo 31 ibídem establece que las entidades estatales prestadoras de servicios públicos domiciliarios, no están sujetas a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo que la citada ley disponga lo contrario.

En esa medida, por regla general, los actos y contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios, indistintamente de su naturaleza privada, pública o mixta, se rigen por el derecho privado, salvo las excepciones que la Constitución y el propio régimen de estos servicios señalen.

Ahora bien, la citada regla tiene una primera excepción, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001, la cual tiene que ver con la facultad que tienen las comisiones de regulación para hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas excepcionales, y de autorizar, previa consulta expresa, que se incluyan en los demás.

Sobre ese punto, la norma señala que cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos en los que se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa.

Dicha posibilidad de incluir cláusulas excepcionales en los contratos de empresas de servicios públicos domiciliarios, tiene por objetivo el cumplimiento de los fines estatales, así como garantizar con la inmediatez que se requiera, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines.

Al respecto, consideramos necesario tener en cuenta lo señalado por el Honorable Consejo de Estado⁽²⁾ quien sobre la necesidad de pactar cláusulas excepcionales, ha señalado lo siguiente:

“El artículo 3 de la Ley 80 de 1993 dispone que en la celebración de los contratos y en la ejecución de los mismos, las entidades y los servidores públicos deben tener en cuenta el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines. (...) En consecuencia, en el marco de lo señalado en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 y con el único objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación de los mismos, dichas entidades podrán interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos contenidas, introducir modificaciones a lo pactado y, cuando las condiciones particulares de la prestación así lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado. (...) En la exposición de motivos del estatuto contractual de 1993 se establece que la administración debe estar dotada de mecanismos eficaces, así fueren excepcionales, que contribuyan a la adecuada realización de la finalidad contractual y de los fines estatales. Es por eso que cuando se presenten circunstancias que amenacen la paralización de los servicios, las entidades públicas pueden tomar medidas que conduzcan a garantizar la continua y adecuada prestación del servicio, con fundamento en la prevalencia del interés público sobre el particular. La exposición califica como excepcionales las circunstancias que generan el ejercicio de las cláusulas exorbitantes. Anota que los motivos aducidos por la entidad para ejercerlas deben ser graves, ya que no cualquier hecho puede provocarla pues son inescindibles al interés público, sin que se pueda desconocer las compensaciones e indemnizaciones a que tendrán derecho las personas objeto de tales medidas, traducida en la contra prestación necesaria para mantener la igualdad contractual.”

De acuerdo con lo señalado es claro que, las empresas públicas prestadoras de servicios públicos domiciliarios tienen la facultad para hacer efectivas las cláusulas excepcionales de que habla la Resolución CRA 151 de 2001, en el marco normativo antes expuesto.

Por otra parte y a fin de darle respuesta al numeral 6 el cual señala: “¿Considera la CRA que es competente para emitir regulación particular que defina las facultades de aplicación de multas de apremio y cláusula penal para las empresas de servidos públicos domiciliarios?"

Debemos señalar que esta Comisión, en virtud de los artículos 73 y 74 de la Ley 142 de 1994, no es competente para emitir regulación particular que defina las facultades de aplicación de multas de apremio y cláusula penal para las empresas de servicios públicos domiciliarios.

Atentamente,

JULIO CESAR AGUILERA WILCHES

Director Ejecutivo

NOTAS AL FINAL:

1. Artículo 14 de la Ley 80 de 1993.

2. Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera, Subsección B, C.P. Dra. Stella Conto Díaz del Castillo, Bogotá, D.C., seis (06) de abril de dos mil once (2011), Rad. 23001-23-31-000-1999-00291-01(19483).