CONCEPTO 10651 DE 2021

(Marzo 14)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

Bogotá

Respetado Señor Mora,

Acusamos recibo de la comunicación del asunto, en la cual nos informa que "... en el mes de julio de 2016 se constituyó la empresa ACUASANSILVESTRE, cuyos aportes son: alcaldía el 99% de acciones y; particulares el 1% de las acciones. La empresa se va a dedicar a prestar el servicio de acueducto y alcantarillado…”, por lo que solicita le sean resueltas las siguientes inquietudes:

“1. ¿La empresa constituida es industrial y comercial del estado?

2. Por su composición accionaria sería del orden municipal?

3. El mpio (sic) debe agotar el proceso licitatorio para la entrega de la infraestructura a un tercero para que preste el servicio de acueducto y alcantarillado?

4. El mpio (sic) para evitar la licitación pública podía (sic) entregar la infraestructura como capital a la empresa ACUASANSILVESTRE en sus estatutos sociales? Por favor, en qué términos, aconsejaría, debería ser la redacción del texto para incluir la infraestructura como capital en los estatutos sociales de la empresa.

5. supongamos que hace 6 meses se constituyó la empresa y se inscribió en la cámara de comercio, luego, se dieron cuenta que no incluyeron en los estatutos sociales de la empresa que el aporte de la alcaldía era la infraestructura como capital. Por tanto, es legal que luego de 6 meses se pretenda, ¿mediante acta suscrita por todos los socios la inclusión de un parágrafo para decir que la infraestructura formara parte del capital aportado por la alcaldía?

6. ¿Si no se aportó al momento de la constitución de la empresa la infraestructura como capital, tendría, entonces, que adelantarse un proceso licitatorio?

7. No tengo claro lo siguiente, estoy confundido:

a) Se debe entregar mediante proceso licitatorio la infraestructura a un tercero?

b) ¿Se debe adelantar, después de adelantar la licitación para la entrega de la infraestructura, licitación para entregar el servicio de acueducto y alcantarillado?”.

Sea lo primero advertir que la presente respuesta que se da en los términos de artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por la Ley 1755 de 2015. Así mismo no se sugerirán textos ni se dará respuesta a preguntas hipotéticas y en ese sentido el concepto general que emitiremos, no resuelve, aclara o interpreta situaciones específicas o concretas.

A modo de introducción, es pertinente señalar que el artículo 73 ^[1] de la Ley 142 de 1994, radicó en cabeza de esta entidad la función general de “regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de posición dominante, y produzcan servicios de calidad" y, por esta vía, cumplir las funciones previstas en dicho artículo y en el artículo 74 ^[2] de la misma normativa, entre las cuales no se encuentran funciones relacionadas con el señalamiento de la naturaleza de los prestadores de servicios públicos; señalar si un municipio “...para evitar la licitación pública...” podría entregar como aporte social su infraestructura a una sociedad; aconsejar o emitir opinión sobre la redacción de sus estatutos sociales de las empresas para incluir aportes de los socios o si es legal o ilegal que mediante un acta de socios se incluya el aporte de la infraestructura a la sociedad con posterioridad a su constitución.

1. Constitución de Empresas Industriales y Comerciales del Estado prestadoras de servicios públicos domiciliarios.

Previo a entrar en materia, es necesario señalar que de conformidad con el artículo 313 de la Constitución Política y las leyes 136 de 1994, 1551 de 2012, se deben agotar trámites especiales para la creación de sociedades, así como para la enajenación de ciertos bienes y activos por parte de las entidades territoriales. Es precisamente en el marco de esos trámites, así como en la conexión del contrato de sociedad, en el que se deben definen aspectos como si se trata de una sociedad del orden municipal entre otros temas.

Es claro, conforme lo prevé la Ley 142 de 1994, que las empresas de servicios públicos operan como empresas oficiales, mixtas y privadas y que se crearon como sociedades por acciones.^[3].

Ahora bien, el numeral 15.6 de la misma normativa, establece que pueden prestar los servicios públicos las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse la Ley 142 de 1994, estuviesen prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del artículo 17 ibídem.

El mencionado parágrafo indica que las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, donde los propietarios no deseen que su capital este representado en acciones, deberán adoptar la forma de Empresas Industriales y Comerciales del Estado.

Para su constitución, correspondía al Alcalde o Gobernador, presentar al Concejo Municipal o a la Asamblea Departamental, según fuere el caso, el proyecto de Acuerdo u Ordenanza mediante el cual se autorizaba la constitución, o la transformación o la liquidación y consecuente constitución de la nueva sociedad que entraría a reemplazarla.

Para adoptar dicha forma empresarial, el artículo 180 ^[4] de la ley 142 de 1994, modificado por el artículo 4 de la Ley 286 de 1996^[5] estableció un plazo, el cual se extendió hasta el día 4 de enero de 1998. Vencido el mencionado plazo sin que se hubiera dado aplicación a lo establecido en el artículo 17 ^[6] de la Ley 142 de 1994, correspondía la transformación a sociedad por acciones, ya que no es viable la conformación de Empresas Industriales y Comerciales del Estado, prestadoras de servicios públicos después de dicha fecha.

En este orden de ideas, al entrar en vigencia el régimen de los servicios públicos, la Ley 142 de 1994, buscó que los prestadores se transformaran en empresas de servicios públicos, para lo cual otorgó el plazo indicado. Al terminar ese período, todos los prestadores deberían ser empresas de servicios públicos o Empresas Industriales y Comerciales del Estado, ya que aquellas que se encontraban constituidas como tales antes de las fechas anotadas, podían continuar prestando el servicio bajo dicha forma jurídica.

Por lo anterior, las EICE prestadoras de servicios públicos domiciliarios que a la fecha indicada se encontraban constituidas como tal, o que antes del vencimiento del plazo indicado se constituyeron bajo dicha forma empresarial, aún se encuentran autorizadas por la Ley para prestar servicios públicos domiciliarios.

No obstante, la creación EICE con posterioridad al 4 de enero de 1998 constituye una vulneración al régimen de los servicios públicos domiciliarios, susceptible de vigilancia y de acciones de control por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en el marco de sus funciones.

Es decir, sólo hasta el 4 de enero de 1998 había plazo para la conformación de EICE prestadoras de servicios públicos, con posterioridad a dicha fecha las personas que deseen conformar una empresa para prestar servicios públicos domiciliarios, sólo podrán hacerlo a partir de la constitución de empresas por acciones, adoptando alguna de las formas previstas en la Ley, es decir empresas oficiales, privadas o mixtas.

2. Entrega de la infraestructura para la prestación de los servicios públicos domiciliarios.

De conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 31 ^[7] de la ley 142 de 1994, los contratos que celebren las entidades territoriales para que una empresa de servicios públicos asuma la prestación de un servicio público o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y, en todo caso, la selección se hará por licitación pública, de conformidad con las leyes 80 de 1993^[8] y 1150 de 2007 ^[9] y sus normas reglamentarías. En el mismo sentido se pronuncia el Artículo 1.3.2.2 ^[10] de la Resolución 151 de 2001.^[11]

Por su parte, el literal e) del artículo 1.3.5.3 ^[12] de la última normativa citada, refiere a los contratos que deben celebrarse por medio de procedimientos regulados que estimulan la concurrencia de oferentes, dentro de los cuales se encuentra:

"e) Los que celebren las entidades territoriales y/o las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo, con el objeto de asociarse con otras personas para la creación o transformación de personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y/o aseo, con el fin de que la empresa constituida o transformada asuma total o parcialmente la prestación del servicio respectivo y/o administre los bienes destinados de forma directa y exclusiva a la prestación del mismo y/o los ingresos recaudados vía tarifas; y/o los que celebren las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo con el objeto de transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes destinados de forma directa y exclusiva a prestar los servicios públicos, concesiones o similares y puedan cobrar tarifas a los usuarios finales, así como los que tengan por objeto transferir, a cualquier título, la administración de los bienes destinados a la prestación del servicio y/o de los ingresos recaudados vía tarifas". (Subrayado fuera del texto original).

Las anteriores normas resultan aplicables en todos aquellos casos en que un municipio pretende entregar la prestación del servicio a otro prestador y, siendo dueño de la infraestructura utilizada, también entregar estos bienes.

No obstante, debe tenerse en cuenta que cuando la entrega de la infraestructura a la empresa se hace en calidad de aporte social o como "... capital a la empresa...”, en consideración a que el municipio es socio de la misma, esta se podrá realizar de manera directa, es decir sin acudir al proceso de licitación pública previsto en el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, para lo cual se deberá atender el régimen aplicable a los aportes sociales efectuados por entidades territoriales a empresas de servicios públicos, respecto del cual podemos indicar de manera general lo siguiente:

El artículo 27.4 de la Ley 142 de 1994, dispone que en las empresas de servicios públicos con aportes oficiales, son bienes de la Nación, de las entidades territoriales, o de las entidades descentralizadas, los aportes hechos por ellas al capital, los derechos que ellos confieren sobre el resto del patrimonio, y los dividendos que puedan corresponderles, caso en el cual, a tales bienes, y a los actos o contratos que versen en forma directa, expresa y exclusiva sobre ellos, se aplicará la vigilancia de la Contraloría General de la República y de las contralorías departamentales y municipales.

Por otra parte, el numeral 27.7 de la Ley 142 de 1994 señala que los aportes efectuados por la Nación, las entidades territoriales y las entidades descentralizadas de cualquier nivel administrativo a las empresas de servicios públicos, se regirán en un todo por las normas del derecho privado, por lo que deberá acudirse al Código de Comercio.

Adicionalmente, el régimen de las empresas de servicios públicos domiciliarios previsto en el artículo 19 ^[13] de la Ley 142 de 1994, dispone que los aumentos de capital autorizado podrán disponerse por decisión de la Junta Directiva, cuando se trate de hacer nuevas inversiones en la infraestructura de los servicios públicos y hasta por el valor que aquellas tengan y al constituir la empresa los socios acordarán libremente la parte del capital autorizado que se suscribe.

Así mismo, serán libres la determinación de la parte del valor de las acciones que deba pagarse en el momento de la suscripción, y la del plazo para el pago de la parte que salga a deberse. Pero la empresa deberá informar, siempre en sus estados financieros, que parte de su capital ha sido pagado y cual no.

En los anteriores términos damos por atendida su petición.

Atentamente,

JAVIER MORENO MÉNDEZ

Director Ejecutivo

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. Funciones y facultades generales de las Comisiones de Regulación.

2. Funciones especiales de las Comisiones de Regulación.

3. Artículo 17 de la Ley 142 de 1994.

4. Transformación de empresas existentes.

5. Por la cual se modifican parcialmente las Leyes 142 y 143 de 1994 y la Ley 223 de 1995.

6. Naturaleza de las empresas de servicios públicos.

7. Régimen de la Contratación.

8. Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública

9. Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos.

10. Modificado por el artículo 1 de la Resolución CRA 242 de 2003

11. Regulación integral de los servicios públicos de Acueducto, Alcantarillado y Aseo.

12. Modificado por el artículo 2 de la Resolución CRA 242 de 2003.

13. Régimen Jurídico de las Empresas de Servicios Públicos.