CONCEPTO 11001 DE 2022

(febrero 14)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá,

Señores

XXXXXXXXXXXXXXX

ASUNTO: Radicado CRA 2022-321-000341-2 de 19 de enero de 2022.

Respetado señor,

Acusamos recibo de la comunicación del asunto, mediante la cual, y previo a citar el numeral 1.2. del artículo 1.8.3.1. de la Resolución CRA 943 de 2021, solicita lo siguiente:

“ Como se puede observar, la disposición transcrita señala que el monto a devolver deberá incluir los ajustes de subsidios y contribuciones a que haya lugar. Sin embargo, la resolución solo reguló el procedimiento de devolución a favor del suscriptor, pero no especificó lo mismo frente a las devoluciones relacionadas con los subsidios a favor del municipio por parte de las empresas prestadoras de servicios públicos.

Dadas las implicaciones de lo anterior, sobre los principios aplicables al régimen de solidaridad y redistribución de ingresos de que trata el artículo 367 de nuestra Constitución Política, cordialmente solicitamos a la CRA, en ejercicio de sus facultades legales, en especial las conferidas por la Ley 142 de 1994, los Decretos 1524 de 1994, 2882 y 2883 de 2007, su concepto sobre el procedimiento aplicable a los subsidios, en el marco de un proceso de devoluciones por cobros indebidos.”

Como primera medida, se precisa que en virtud de lo dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los conceptos emitidos son orientaciones que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares, la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

En cuanto al régimen de subsidios y contribuciones, es necesario señalar en primer lugar que este encuentra su fundamento en el artículo 367 constitucional: “La ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, y el régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos”.

Estos criterios de solidaridad y redistribución de ingresos fueron desarrollados en la Ley 142 de 1994, principalmente a través del artículo 89, en el que se establece la aplicación de estos, indicando, entre otros aspectos, lo siguiente:

“Artículo 89. Aplicación de los criterios de solidaridad y redistribución de ingresos. Las comisiones de regulación exigirán gradualmente a todos quienes prestan servicios públicos que, al cobrar las tarifas que estén en vigencia al promulgarse esta Ley, distingan en las facturas entre el valor que corresponde al servicio y el factor que se aplica para dar subsidios a los usuarios de los estratos 1 y 2. Igualmente, definirán las condiciones para aplicarlos al estrato 3.

Los concejos municipales están en la obligación de crear fondos de solidaridad y redistribución de ingresos, para que al presupuesto del municipio se incorporen las transferencias que a dichos fondos deberán hacer las empresas de servicios públicos, según el servicio de que se trate, de acuerdo con lo establecido en el artículo 89.2 de la presente Ley. Los recursos de dichos fondos serán destinados a dar subsidios a los usuarios de estratos 1, 2 y 3, como inversión social, en los términos de esta Ley. A igual procedimiento y sistema se sujetarán los fondos distritales y departamentales que deberán ser creados por las autoridades correspondientes en cada caso. (...)”

Del artículo transcrito se desprende, que los recursos de los fondos de solidaridad y redistribución - FSRI están destinados a subsidiar a los usuarios de estratos 1, 2 y 3, de conformidad con el acuerdo municipal que los fije, recursos que tienen destinación específica, es decir, no podrán emplearse para fines distintos a los previstos en la Constitución y en la Ley.

De acuerdo con las disposiciones citadas, se desprende que el otorgamiento de subsidios a las tarifas de los servicios públicos domiciliarios es una responsabilidad que le corresponde a la Nación, los municipios y departamentos, siempre que existan recursos disponibles para tal efecto y exista ausencia de equilibrio entre subsidios y contribuciones, éstas últimas a cargo de los usuarios de estratos 5 y 6 y comerciales e industriales.

Dichos subsidios, una vez aprobados conforme al procedimiento previsto en el Capítulo 2 de la Sección 5 del Título 4 del Decreto 1077 de 2015⁽¹⁾, tienen destinación específica, en tanto los mismos responden a las proyecciones matemáticas hechas por los prestadores durante el año inmediatamente anterior, para garantizar el equilibrio exacto entre los subsidios por aplicar y las contribuciones por cobrar.

En la misma línea, el artículo 2.3.4.1.2.11 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015 establece el trámite para la transferencia de los recursos para subsidios, por parte de los entes territoriales, en los siguientes términos:

“Artículo 2.3.4.1.2.11. Transferencias de dinero de las entidades territoriales. Las transferencias de dinero de las entidades territoriales a los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos por concepto de subsidios, deberán ser giradas a la entidad prestadora del servicio público para la aplicación de los subsidios, en un plazo de treinta días, contados desde la misma fecha en que la entidad prestadora expida la factura a cargo del municipio (artículo 99.8 de la Ley 142 de 1994).

Para asegurar esta transferencia, los recursos destinados a otorgar subsidios, y que provengan de las tesorerías de las entidades territoriales, deberán ceñirse en su manejo a lo que se estipule en el contrato que para el efecto debe suscribirse entre el municipio, distrito, o departamento y las entidades encargadas de la prestación de los servicios públicos, en el que, entre otros, se establecerán los intereses de mora.

Los alcaldes y concejales deberán dar prioridad a las apropiaciones para los servicios de acueducto y alcantarillado, sobre otros gastos que no sean indispensables para el funcionamiento del ente territorial respectivo (artículo 99.5 de la Ley 142 de 1994). (Decreto 565 de 1996, artículo 11)” (Subrayado fuera de texto original).

En este sentido, los recursos destinados a otorgar subsidios y que provengan de las tesorerías de las entidades territoriales, deberán ceñirse en su manejo a lo que se estipule en el contrato que para el efecto suscriba el municipio, distrito o departamento y los prestadores de los servicios públicos domiciliarios, en el que, entre otras estipulaciones, se establecerán intereses de mora.

Por su parte el artículo 2.3.4.1.2.11 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, reitera la previsión contenida en el numeral 99.8. del artículo 99 de la Ley 142 de 1994, que permite inferir que la suscripción de los contratos o convenios, para asegurar la transferencia de recursos con el fin de otorgar subsidios, surge de una obligación legal y tiene por finalidad la transferencia de dichos recursos. Este tipo de negocio jurídico es una modalidad especial no tipificada, ni en el derecho público ni en el privado, por lo que su operatividad corresponde a la entera autonomía de las partes.

La suscripción de dichos contratos debe velar también por la protección de los recursos transferidos, puesto que tales recursos se encuentran constitucionalmente protegidos y destinados a un fin específico, razón por la cual, si los recursos han sido apropiados por el municipio o el distrito y el prestador a través de una cuenta de cobro o una factura, le solicita el giro de estos recursos, es procedente lo mismo para su devolución, siguiendo el principio según el cual en derecho las cosas se deshacen como se hacen⁽²⁾.

No obstante, resulta pertinente resaltar que, cuando en el artículo 1.8.3.1. de la Resolución CRA 943 de 2021 se señala que el monto a devolver deberá incluir los ajustes de subsidios y contribuciones a que haya lugar, se está teniendo en cuenta que los subsidios y contribuciones se calculan como un porcentaje de la tarifa de acuerdo a los diferentes estratos a los que pertenecen los suscriptores. Por lo tanto, la diferencia que surja entre el valor correctamente liquidado y el valor cobrado a los suscriptores debe tener en cuenta este porcentaje, dependiendo de si el mayor valor cobrado era sujeto de subsidio o contribución.

Finalmente, cabe señalar que, de acuerdo con el artículo 2.3.4.1.2.12. del Decreto 1077 de 2015, es responsabilidad de los prestadores de los servicios públicos el recaudo de los aportes solidarios en cada municipio, distrito, o departamento, y de acuerdo al artículo 2.3.4.1.2.13., en su calidad de retenedores, estarán sujetos también a las normas sobre declaración y sanciones que se aplican a los retenedores en el Decreto 624 de 1989 o aquella norma que la sustituya, modifique o adicione. Asimismo, deberán hacerse devoluciones en el momento en que el usuario demuestre su derecho (artículo 89.6 de la Ley 142 de 1994).

En este sentido, estando la relación jurídica entre el prestador y la entidad territorial, reglamentada a través del Decreto 1077 de 2015, en donde se establece además la obligación para las partes de suscribir contratos de transferencia de recursos públicos, no le corresponde a esta Comisión de Regulación regular en la materia.

Atentamente,

CARLOS ALBERTO MENDOZA VELÉZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PÍE DE PAGÍNA>

1. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio.

2. Principio jurídico ampliamente reconocido por la Jurisprudencia de las altas Cortes, entre otros ver Corte Constitucional Sentencias C-439 de 2016, C-510 de 2008, Corte Suprema de Justicia Sentencia nº 54306 del 30-10-2019, Consejo de Estado Sentencia 11001-03-28-000-2020-00078-00A del 25-03-2021.