CONCEPTO 12151 DE 2017

(marzo 23)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá, D.C.

Asunto: Radicado CRA 20173210012492 de 8 de febrero de 2017.

Respetado Doctor XXXXX,

Recibimos la comunicación del asunto, mediante la cual presenta la siguiente consulta:

“El Municipio de Amaga no posee los recursos suficientes para atender todos los daños que se reportan semanalmente de alcantarillados veredales colapsados.

¿Qué hacer en los casos particulares donde se construyeron en su mayoría alcantarillados de iniciativa de la comunidad que se encuentran colapsados y requieren intervención, donde el Municipio no presta el servicio ni la empresa de servicios públicos ni la comunidad se hace responsable de su mantenimiento?

Existe alguna sentencia o pronunciamiento de la corte?''

Sea lo primero indicar, que conforme a lo dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015⁽¹⁾, los conceptos emitidos por esta Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA constituyen orientaciones y puntos de vista de carácter general, que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares y no tienen carácter obligatorio ni vinculante.

Adicionalmente, es pertinente señalar que el artículo 73 ⁽²⁾ de la Ley 142 de 1994⁽³⁾, radicó en cabeza de esta entidad la función general de "regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y en los demás casos, la de promoverla competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de posición dominante, y produzcan servicios de calidad", para lo cual da cumplimiento a las demás funciones previstas en el artículo citado y en el artículo 74 ⁽⁴⁾ de la misma normativa.

Así, se tiene que por mandato constitucional⁽⁵⁾, al Estado le ha sido atribuida la dirección general de la economía para el logro de los fines del Estado Social de Derecho y, en tal virtud, interviene en materia de servicios públicos

domiciliarios, toda vez que con una prestación eficiente y óptima de los mismos, se garantizan el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la comunidad⁽⁶⁾. En cumplimiento de este deber constitucional, los artículos 2 y 3 de la Ley 142 de 1994⁽⁷⁾, establecen que el Estado intervendrá en los servicios públicos para dar atención prioritaria de las necesidades básicas insatisfechas en materia de agua potable y saneamiento básicos⁽⁸⁾; y garantizar su prestación continua e ininterrumpida. '

En este sentido, corresponde al Estado regular, controlar y vigilar la prestación de los servicios públicos, pues, pese a que dicha prestación se enmarca en un régimen de libertad económica, se debe desarrollar dentro de los limites del bien común, el que implica que todas las personas tengan acceso a los servicios públicos domiciliarios, en condiciones de cantidad y calidad suficiente, de conformidad con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, dado que la eficacia sustancial del Estado Social de Derecho “se mide por la capacidad de éste para satisfacer, a través de la prestación de los servicios públicos, las necesidades vitales de la población, mediante el suministro de concretas prestaciones que tiendan a ello y, consecuentemente, de lograr por esta vía la igualación de las condiciones materiales de existencia de las personas”⁽⁹⁾.

De esta manera, garantizar la prestación del servicio público domiciliario de alcantarillado, que hace parte del saneamiento básico, cobra especial importancia, pues su prestación contribuye directamente al cumplimiento de la finalidad social del Estado Social de Derecho, prevista en los artículos 1 y 2 de la Constitución Política, comoquiera que permite satisfacer necesidades esenciales de las personas, a la luz de lo dispuesto en el artículo 14 ⁽¹⁰⁾ de la Ley 142 de 1994, que lo consagra como aquel consistente en “la recolección municipal de residuos, principalmente líquidos, por medio de tuberías y conductos", cuya regulación incluye las “actividades complementarias de transporte, tratamiento y disposición final de tales residuos”⁽¹¹⁾, de donde se tiene que, cuando el servicio público de alcantarillado no se presta de manera eficiente, se pone en peligro la igualdad y la eficacia del Estado Social de Derecho.

Así las cosas, los servicios públicos pueden ser prestados “por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares", conforme lo dispone el artículo 365 de la Constitución Política de Colombia, concluyéndose que se constituyen dos modalidades de prestación de servicios públicos: la directa y la indirecta.

La prestación directa compete a los municipios, cuando las características técnicas y económicas del servicio, y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen en los casos previstos en el artículo 6 de la Ley 142 de 1994. Por su parte, la prestación indirecta, conforme lo estipula el artículo 15 de la referida Ley, se materializa a través de (i) las empresas de servicios públicos; (ii) personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos; (¡ii) las organizaciones autorizadas para prestar los servicios públicos en municipios menores, zonas rurales y áreas urbanas específicas, (iv) entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en la Ley 142 de 1994 v) entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse la Ley 142 de 1994 estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el artículo 17 ibídem.

En lo que respecta a la prestación indirecta del servicio, es necesario aclarar que esta modalidad, “no exime al Estado, y puntualmente al municipio de la responsabilidad de garantizar el acceso a este, por cuanto conserva las facultades de control y vigilancia en su prestación⁽¹²⁾ que recae sobre la correcta prestación del servicio”⁽¹³⁾, toda vez que “ independientemente del tipo de entidad u organización encargada directamente de la prestación de los servicios públicos, la prestación a todos los habitantes del territorio nacional de los servicios públicos 'es deber del Estado' (...)” ⁽¹⁴⁾.

Sobre esta base, se colige que la Ley 142 de 1994 determinó como responsables de garantizar la eficiente, correcta y adecuada prestación de los servicios públicos: al Estado como categoría que contiene a los municipios, a las personas prestadoras de los servicios públicos y a los urbanizadores⁽¹⁵⁾, en lo que respecta al diseño y construcción de la red secundaria o local de alcantarillado.

En desarrollo de lo anterior, el Estado resulta ser el primer responsable de la prestación de los servicios públicos, ya sea en forma directa o indirecta, mediante comunidades organizadas o particulares, conservando en todo caso su facultad de regulación, control y vigilancia en la prestación de los mismos y, a pesar de que la Nación y los Departamentos tienen ciertas facultades en relación con la prestación de servicios públicos, esta recae principalmente en cabeza de los municipios, pues, como garantes de la prestación de los servicios públicos, tienen el deber de (...) 5.1. Asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, y telefonía pública básica conmutada, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio (...)"⁽¹⁶⁾, así como de “5.6. Apoyar con inversiones y demás instrumentos descritos en esta Ley a las empresas de servicios públicos promovidas por los departamentos y la Nación para realizar las actividades de su competencia (...)", entre otras obligaciones, de acuerdo con el artículo 5o de la Lev 142 de 1994.

Al respecto, de conformidad con el artículo 3 de la Ley 136 de 1994⁽¹⁷⁾, modificado por el artículo 6 de la Ley 1551 de 2012⁽¹⁸⁾, son funciones del municipio, entre otras:

1. Promover el desarrollo de su territorio y construir las obras que demande el progreso municipal (...)

“19. Garantizar la prestación del servicio de agua potable y saneamiento básico a los habitantes de la jurisdicción de acuerdo con la normatividad vigente en materia de servicios públicos domiciliarios”.

Así, para el logro de los objetivos de la actividad estatal, tales como, la solución de las necesidades básicas insatisfechas de la población en materia de saneamiento ambiental y agua potable, entre otros, de los que trata el artículo 366 Constitucional, se tiene la destinación específica de las transferencias que la Nación hace a las entidades territoriales a través de Sistema General de Participaciones, a la prestación y ampliación de cobertura de los servicios públicos domiciliarios y saneamiento básico⁽¹⁹⁾.

Con ello, “La participación del agua, está regulada en términos específicos en el Título II de la Ley 1176 de 2007.⁽²⁰⁾ (...) Por eso, dentro del actual estado social y democrático de derecho, las personas del sector rural tienen el derecho constitucional a no ser los últimos de la fila, a la hora de acceder al derecho al agua potable y al saneamiento básico"⁽²¹⁾.

En consonancia con lo anterior, el artículo 4 de la mencionada ley, impone a los municipios y distritos la responsabilidad de administrar los recursos del Sistema General de Participaciones para Agua Potable y Saneamiento Básico y de asegurar la prestación de los servicios de agua potable y saneamiento básico, para lo cual, según lo dispone el artículo 11 ibídem, deberán acreditar el cumplimiento de los requisitos establecidos por el Gobierno Nacional, en la destinación de recursos orientados a financiar la prestación de los servicios públicos domiciliarios de agua potable y saneamiento básico, para el desarrollo de actividades, tales como: la construcción, ampliación, optimización y mejoramiento de los sistemas de acueducto y alcantarillado.

También pueden ser responsables de la prestación de los servicios públicos, los particulares, en virtud de la prestación indirecta, entre los que se encuentran las empresas. En estos casos, su obligación principal, es la prestación continua de un servicio de buena calidad en virtud del contrato respectivo, previo el lleno de las condiciones establecidas en el artículo 2.3.1.3.2.2.6 del Decreto 1077 de 2015⁽²²⁾.

Es importante mencionar, que en los casos, donde existe un prestador, la Ley 142 de 1994, en el numeral 87.4 del artículo 87 ⁽²³⁾, consagra que las fórmulas tarifarias, por razones de suficiencia financiera, “garantizarán la recuperación de los costos y gastos propios de operación, incluyendo la expansión, la reposición y el mantenimiento", de donde se deduce, que la metodología tarifaria contiene las disposiciones del caso, tendientes a permitir al prestador destinar recursos para el mantenimiento de las redes, quedando así, bajo su responsabilidad gestionar lo propio.

Finalmente, tal responsabilidad también la ostentan los urbanizadores y/o constructores de conformidad con lo previsto en el artículo 2.3.1.2.4 del mismo Decreto, el que dispone:

“(...) Entregadas las redes secundarias de servicios públicos, corresponde a los prestadores su operación, reposición, adecuación, mantenimiento, actualización o expansión para atender las decisiones de ordenamiento territorial definidas en los planes de ordenamiento territorial o los instrumentos que lo desarrollen o complementen”.

Siendo así, su inquietud respecto de la obligación de entrar a dar solución al deterioro de las redes de alcantarillado de la zona rural afectada, teniendo como premisa que no existe un prestador del servicio y que el municipio carece de recursos para asumir la gestión de reparación o reposición total de las mismas, se resuelve a partir del marco constitucional y legal en materia de competencias y responsabilidades sobre la garantía de la prestación de los servicios públicos, así como sobre la asignación y destinación de recursos para ese efecto, conforme se desarrolló en precedencia.

Así, se indica que en todo caso, el “Estado a través de las entidades territoriales, de las personas prestadoras del servicio y de las urbanizadoras, tiene la obligación de adoptar todas las medidas para permitir el libre y pleno ejercicio del derecho al saneamiento, cumpliendo de esta forma con su obligación de garantizarlo”⁽²⁴⁾, pues, está plenamente decantado, que las entidades territoriales tienen importantes deberes y responsabilidades, para con la protección del derecho al saneamiento básico de la población que habita en sus territorios, en especial con aquellas personas que se encuentran en situación de debilidad, como lo son, precisamente, las personas que habitan en el sector rural⁽²⁵⁾.

En consecuencia, al Estado y en primer reglón a los municipios, les corresponde tomar las medidas tendientes a corregir la prestación de los servicios públicos, en ejercicio del intervencionismo que le ha sido atribuido, cuando esta no cumple con los estándares del servicio, independientemente de quien se encuentre a cargo de dicha prestación, pues, se reitera, que la prestación indirecta del servicio no exime al Estado y, puntualmente al municipio, de la responsabilidad de garantizar la correcta y debida prestación del servicio, por cuanto conserva las facultades de control y vigilancia en su prestación⁽²⁶⁾, en procura de superar deficiencias.

Ahora bien; en lo que respecta a si existe o no una sentencia o pronunciamiento de la Corte en relación con el asunto objeto de consulta, se responde que en efecto, la Corte Constitucional, en reiterada jurisprudencia, ha amparado, de manera excepcional, el derecho al servicio de alcantarillado por ausencia o mala prestación del mismo, cuando quiera que se perjudican de manera notoria derechos fundamentales, no obstante existir otros medios de defensa judicial, como la acción popular, pues, en muchos casos ésta no resulta ser el mecanismo idóneo para la salvaguarda de los derechos invocados.

Sobre esta base, se evidencian casos donde las pretensiones se han concretado en ordenar a las entidades estatales y/o particulares, encargadas de la prestación del servicio de saneamiento básico, la construcción o mantenimiento de sistemas de alcantarillado, habiendo sido resueltas a favor de los accionantes, bajo el considerando de que el acceso al sistema de disposición de líquidos residuales y aguas servidas constituye un componente del derecho fundamental al agua potable para el consumo humano y por ende, genera derechos subjetivos susceptibles de protección vía acción de tutela.

Con fundamento en ello, se enuncian como referente de consulta, las sentencias SU-1116 de 2001, T-771 de 2001, T-734 de 2009, Sentencia T-418 de 2010,, Sentencia T-197 de 2014, T-016 de 2014, Sentencia T-790 de 2014, Sentencia T-042 de 2015, Sentencia T-733 de 2015, Sentencia T-139 de 2016 y Sentencia T-280 de 2016,

Cordialmente,

JAVIER MORENO MENDEZ

Director Ejecutivo

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. "Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo".

2. "Funciones y facultades generales".

3. "Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones"

4. "Funciones especiales de las comisiones de regulación".

5. Artículo 344 de la Constitución Política de Colombia

6. Artículos 365 - "Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional"- a 367 de la Constitución Política de Colombia.

7. "Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones".

8. "entendido como el acceso a un sistema para la recolección, transporte, tratamiento y disposición o reutilización de las excretas humanas y otras asociadas" (Sentencia T- 280 de 2016) / Art. 14.19 de la Ley 142 de 1994, "(...) las actividades propias del conjunto de los servicios domiciliarios de alcantarillado y aseo".

9. Sentencia C-636 de 2000 (M.P Antonio Barrera Carbonell), citada en la Sentencia T- 280 de 2016.

10. "Definiciones".

11. "14.23. Servicio público domiciliario de alcantarillado".

12. Inciso 2 del artículo 365 de la Constitución.

13. Sentencia T-139 de 2016.

14. Sentencia T-280/16.

15. Sentencia T-042 de 2015- T-197/14.

16. Concordante con lo establecido en el artículo 1.3.4.2 de la Resolución 151 de 2001 de la CRA.

17. "Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios".

18. "Por la cual se dictan normas para modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios".

19. Inciso 4 del artículo 356, modificado por el Acto Legislativo 4 de 2007. Ver Sentencia T-790/14

20. Ley 1176 de 2007, tiene por objeto desarrollar los artículos 356 y 357 de la Constitución Política.

21. Sentencia T-418/10.

22. "Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio."

23. Criterios para definir el régimen tarifado".

24. Sentencia T-197 de 2014

25. Sentencia T-418 de 2010.

26. Sentencia T-139 de 2016