CONCEPTO 12701 DE 2015

(marzo 27)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá,

Asunto: Radicados CRA 2015-321-001051-2 y 2015-321-001050-2 de 4 de marzo de 2015.

Respetado doctor Lizcano:

Recibimos las comunicaciones del asunto, mediante las cuales solicita a esta Comisión concepto con el fin de resolver la siguiente consulta:

“Se encuentran plenamente facultadas las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios prestadoras de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, sin importar su naturaleza jurídica, bien sea pública, privada o mixta, para la inclusión en los contratos, y consecuente aplicación unilateral en sede administrativa, de las clausulas exorbitantes previstas en los artículos 31 de la ley 142 de 1998 (sic), artículos 14 y siguiente de la Ley 80 de 1993, y resolución 151 de 2001 artículo 1.3.3.1? de ser positiva la respuesta, a que tipología contractual se hace extensiva su aplicación "y si el procedimiento aplicable sería el previsto en el estatuto General de Contratación, y ley 1437 de 2011?

Antes de pronunciarnos sobre el particular, es preciso señalar que el presente concepto se emite dentro de los límites previstos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo⁽¹⁾: Por tanto constituye una opinión o punto de vista de carácter general.

Hecha la anterior precisión, de manera general le informamos lo siguiente:

El artículo 32 de la Ley 142 de 1994⁽²⁾ prevé que salvo disposición legal en contrario, la constitución y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.

Dicha regla es igualmente aplicable a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce.

En el mismo sentido, el artículo 31⁽³⁾, modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001⁽⁴⁾, establece que las entidades estatales prestadoras de servicios públicos domiciliarios, no están sujetas a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo que la citada ley disponga lo contrario.

En esa medida, por regla general, los actos y contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios, indistintamente de su naturaleza privada, pública o mixta, se rigen por el derecho privado, salvo las excepciones que la Constitución y el propio régimen de estos servicios señalen.

Ahora bien, la excepción a dicha regla la constituye la inclusión obligatoria, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas excepcionales, así como la autorización de tal inclusión emitida por esta Comisión, tal como lo dispone el inciso segundo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994⁽⁵⁾, modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001⁽⁶⁾.

Así mismo, establece el artículo citado que "cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso-administrativa. Las Comisiones de Regulación contarán con quince (15) di as para responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo”.

Dicha posibilidad de incluir cláusulas excepcionales en los contratos de empresas de servicios públicos domiciliarios, tiene por objetivo el cumplimiento de los fines estatales, así como garantizar con la inmediatez que se requiera, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines.

Al respecto, consideramos necesario tener en cuenta lo señalado por el Honorable Consejo de Estado⁽⁷⁾ quien sobre la necesidad de pactar cláusulas excepcionales, ha señalado lo siguiente:

“El artículo 3 de la Ley 80 de 1993 dispone que en la celebración de los contratos y en la ejecución de los mismos, las entidades y los servidores públicos deben tener en cuenta el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines. (...) En consecuencia, en el marco de lo señalado en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 y con el único objeto de evitarla paralización o la afectación grave de los servicios públicos y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación de los mismos dichas entidades podrán interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos contenidas, introducir modificaciones a lo pactado y, cuando las condiciones particulares de la prestación así lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado. (...) En la exposición de motivos del estatuto contractual de 1993 se establece que la administración debe estar dotada de mecanismos eficaces, así fueren excepcionales, que contribuyan a la adecuada realización de la finalidad contractual y de los fines estatales. Es por eso que cuando se presenten circunstancias que amenacen la paralización de los servicios, las entidades públicas pueden tomar medidas que conduzcan a garantizar la continua y adecuada prestación del servicio, con fundamento en la prevalencia del interés público sobre el particular. La exposición califica como excepcionales las circunstancias que generan el ejercicio de las cláusulas exorbitantes. Anota que los motivos aducidos por la entidad para ejercerlas deben ser graves, ya que no cualquier hecho puede provocarla pues son inescindibles al interés público, sin que se pueda desconocer las compensaciones e indemnizaciones a que tendrán derecho las personas objeto de tales medidas, traducida en la contraprestación necesaria para mantener la igualdad contractual.”

Con fundamento en lo anterior, esta Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico expidió la Resolución CRA 1 de 1995⁽⁸⁾, estableciendo las reglas para la inclusión de cláusulas exorbitantes en los contratos de las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo.

La Resolución citada fue incorporada, con modificaciones, en la Sección 1.3.3 de la Resolución CRA 151 de 2001⁽⁹⁾, la cual a su vez fue modificada por los artículos 1, 2 y 3 de la Resolución CRA 293 de 2004⁽¹⁰⁾.

Es así, que el artículo 1 de la Resolución CRA 293 de 2004⁽¹¹⁾, dispone que será forzosa la inclusión de cláusulas exorbitantes -hoy cláusulas excepcionales al derecho común-, a las que hace referencia el artículo 14 de la Ley 80 de 1993⁽¹²⁾, en los siguientes contratos:

a) Los que conforme a la ley deban adjudicarse por el sistema de licitación, de conformidad con lo previsto en el artículo 40 y en el parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994;

b) En los de obra, consultoría, suministro de bienes y compraventa, y los de mantenimiento siempre que su objeto, de no ser cumplido en la forma pactada, pueda traer como consecuencia necesaria y directa la interrupción en la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo en los niveles de calidad y continuidad debidos;

c) En los que se entregue total o parcialmente la operación y/o gestión de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado o aseo, siempre que su objeto, de no ser cumplido en la forma pactada, pueda llevar a una falla en la prestación del servicio por el incumplimiento en la continuidad y/o calidad debidas; y

d) En los contratos en los cuales, por solicitud de la persona prestadora, lo haya autorizado la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico en forma expresa y previa a su celebración.

A su vez, el artículo 3 de la misma normativa, dispone que las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo deberán solicitar a la; Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, autorización cuando deseen incluir cláusulas exorbitantes en contratos distintos a los que se refieren los literales b) y c) del artículo 1 de la citada Resolución, y que con la solicitud deberá remitirse la justificación soportada con los documentos a que haya lugar.

En cuanto al criterio para autorizar dicha inclusión, el mismo artículo señala que: "La autorización se concederá, cuando a juicio de la Comisión, sea claro que el incumplimiento del objeto del contrato, puede traer como consecuencia necesaria y directa la interrupción o suspensión en la prestación del servicio público domiciliario de acueducto, alcantarillado y/o aseo, en los niveles de calidad y continuidad debidos".

Sobre la aplicación unilateral de las clausulas exorbitantes por parte de las personas prestadoras y el procedimiento aplicable para ello, consideramos pertinentes hacer relación al fallo del Consejo de Estado⁽¹³⁾ en el cual se pronunció respecto de la solicitud de suspensión de un acto administrativo expedido en desarrollo de la actividad contractual por parte de la Empresa de Energía de Bogotá E.S.P., en el que se pretendía la suspensión de tales actos porque la administración no tenía competencia para su expedición, o en otras palabras, porque "... de un contrato privado que se rige por las normas del derecho civil o comercial no pueden surgirá la vida jurídica actos administrativos expedidos de acuerdo con el procedimiento establecido por el derecho público, porque éstos son propios de la actuación administrativa la cual es ajena al derecho del contrato...”,

Al respecto indico el Consejo de Estado en la oportunidad referida:

 “(...) Ya se dejó en claro que dicho contrato no tiene esa naturaleza por haberse incluido en él cláusulas exorbitantes, circunstancia que de conformidad con el estatuto de contratación de la administración pública y la ley de servicios públicos domiciliarios implica que le son aplicables los principios orientadores de dicho estatuto así como el procedimiento administrativo establecido en la primera parte del decreto 01 de 1984. Esto significa que de las potestades que informan el quehacer administrativo no quedaron excluidas las empresas de servicios públicos cuando los contratos que celebren se gobiernen por esos principios, que por mandato del art. 31 inciso segundo de la ley 142 de 1994 le son aplicables.

Debe concluirse por tanto, que era el procedimiento administrativo y no otro el que debía aplicarse para la expedición de los actos que se demandan en virtud de los cuales se hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria estipulada en la cláusula décima segunda del contrato, a pesar de no ser ésta una cláusula excepcional al derecho común sino del orden de las cláusulas sancionatorias que civil y comercialmente pueden convenir los contratantes a la luz de los artículos 1592 del C.C.C. y 867 del C. de Co. Así mismo, en aras de preservar el principio de unidad procesal es el juez administrativo el competente para conocer de todas las controversias que con ocasión del presente contrato se susciten, por haberse incluido en él cláusulas propias de la contratación pública, lo cual en el fondo significa que se trata de un contrato estatal, (art. 32 Ley 80 de 1993)”.

En los anteriores términos consideramos atendida su solicitud.

Atentamente,

JULIO CESAR AGUILERA WILCHES

Director Ejecutivo

NOTAS AL FINAL:

1. Conforme al concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, del 28 de enero de 2015, Radicación Interna No. 2243. Número Único 11001-03-06-000-2015-00002-00. M.P. Alvaro Namén Vargas: "... desde el 1o de enero de 2015 y hasta fecha anterior al momento en que empiece a regir la nueva ley estatutaria sobre el derecho de petición, se presenta la reviviscencia de las mencionadas disposiciones del Código Contencioso Administrativo (Decreto Ley 01 de 1984).

2. Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.

3. Ibídem.

4. Por el cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994.

5. Ibídem.

6. Ibídem.

7. Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera, Subsección B, C.P. Dra. Stella Conto Díaz del Castillo, Bogotá, D.C., seis (06) de abril de dos mil once (2011), Rad. 23001-23-31-000-1999-00291-01(19483)

8. Por la cual se establecen reglas para la inclusión de cláusulas exorbitantes en los contratos de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo.

9. Regulación integral de los servicios públicos de Acueducto, Alcantarillado y Aseo.

10. Por la cual se establecen disposiciones para la inclusión de cláusulas exorbitantes o excepcionales en los contratos de las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de Acueducto, Alcantarillado y Aseo.

11. Ibídem.

12. Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

13. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. C.P. Ricardo Hoyos Duque. 26 de marzo de 1998. Radicación No. 14000. Actor. Sociedad Ichi Ban Motors S.A., Demandado. Empresa de Energía de Bogotá.