CONCEPTO 15222 DE 2006

(marzo 29)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá D.C.

REF.: Concepto estabilidad regulatoria en los contratos que contienen cláusulas de Ases -Caso Distrito Capital-

Apreciado doctor Avila:

Conforme a lo solicitado verbalmente por Usted en cumplimiento del Contrato de Prestación de Servicios C-168 de 2005, a continuación expongo algunos comentarios y mi criterio al respecto, a saber:

Prestación de los SPD.

La dinámica que en el régimen de los servicios públicos domiciliarios introdujo el legislador con la expedición de la Ley 142 de 1994, trajo consigo un claro esquema de prestación de dichos servicios, basado fundamentalmente en la concurrencia de operadores y libre entrada al mercado⁽¹⁾. Así, se eliminaron todas las barreras de entrada para que los prestadores de estos servicios procedieran a hacerlo sin requerir para ello título que los habilitara.

A tales prestadores, solo les basta cumplir con la legislación, reglamentación y regulación vigente en la materia para proceder a prestarlos, momento en el cual quedan sometidos al control, inspección y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - SSPD-, como a la regulación de las respectivas comisiones.

En este orden de ideas, valga destacar entonces, que no se requiere de contrato o permiso alguno para prestar un SPD⁽²⁾. De forma tal, que los prestadores de esta clase de servicios solo deberán adoptar la figura jurídica que la ley prevé para el efecto y pueden entonces desarrollar su objeto social⁽³⁾.

Así las cosas, los prestadores de SPD están permanentemente sometidos a la legislación, reglamentación y regulación vigente al momento de la prestación del servicio. Es decir, por ejemplo, que al momento de expedirse un nuevo marco tarifario, dichos prestadores se encuentran en la obligación de aplicarlo de manera inmediata, una vez entre en vigencia.

No obstante lo anterior, la Ley de Servicios Públicos previo igualmente la posibilidad de que, excepcionalmente, la prestación de los SPD se efectúe bajo el esquema basado en la competencia por el mercado, que implica la asignación de áreas de servicio exclusivo -Ases*, advirtiendo que para el caso del servicio de aseo, no resulta una excepcionalidad sino un esquema de prestación de igual jerarquía que el basado en la competencia del mercado⁽⁴⁾.

La existencia de esta modalidad o esquema de prestación del servicio significa de manera inequívoca que el legislador concedió a las entidades territoriales, para estos casos de asignación de Ases, la facultad de habilitar a un prestador para poder atender un SPD. Así, los municipios y distritos pueden, previo concepto favorable de la respectiva comisión de regulación, “entregar” o “conceder” la prestación de un SPD, para lo cual deberán adelantar el respectivo procedimiento contractual, que no es otro que el adelantamiento de una licitación pública cuyo resultado será la adjudicación o no de un contrato de concesión del servicio público licitado⁽⁵⁾.

Visto lo anterior, resulta palmario que por regla general la prestación de los SPD no requieren de contrato alguno que deban adjudicar las entidades territoriales, solo cuando de asignación de Ases se trata, dichas entidades adquieren tal atribución de adjudicar un contrato mediante el cual se concede la prestación de un SPD.

Excepciones legales a la regulación.

Una de las funciones de las comisiones de regulación, es definir el régimen regulatorio en materia tarifaria -libertad regulada, libertad vigilada o libertad⁽⁶⁾ al cual deben someterse las empresas de servicios públicos.

Asimismo, cuando el régimen regulatorio definido lo permita, establecer fórmulas para la fijación de las tarifas⁽⁷⁾.

No obstante lo anterior, cuando se trate de la asignación de Ases, único evento en que se produce la invitación pública a que hace referencia el parágrafo 1 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994⁽⁸⁾, “...la tarifa puede ser un elemento que se incluya como base para otorgar dichos contratos..." Permitiéndose, de esta manera, que los potenciales prestadores de SPD oferentes propongan dichas tarifas (fórmulas tarifarias, su composición por segmentos, su modificación e indexación) las cuales son parte integral del contrato que se llegue a suscribir, lo que nos evidencia una clara estabilidad legal regulatoria en materia tarifaria.

Ahora bien, dicha estabilidad regulatoria no es de carácter absoluto, pues las comisiones de regulación, al margen del contrato suscrito por el prestador con la entidad territorial, mantienen la capacidad legal de modificarlas cuando adviertan:

1. Abusos de posición dominante.

2. Violación al principio de neutralidad.

3. Abuso con los usuarios del sistema.

Además, dichas comisiones pueden intervenir cuando se presenten las prohibiciones estipuladas en el artículo 98 de la Ley 142 de 1994⁽⁹⁾, sin perjuicio de su facultad general regulatoria de revisar las tarifas y fórmulas tarifarias cada cinco (5) años.

De lo anterior, resulta evidente, de una parte, que la tarifa y las fórmulas tarifarias, además de las comisiones de regulación, pueden ser propuestas por los prestadores de los SPD cuando de asignación de Ases se trata, y de otra, que ellas son parte integral del contrato suscrito, y pueden, de cumplirse los presupuesto de ley, ser modificadas por las comisiones de regulación, previo el adelantamiento de la respectiva actuación administrativa, y dentro del marco previsto en el parágrafo 1 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994. Lo que, en mi criterio, más que una excepción regulatoria en materia tarifaria, refleja es una alternativa tarifaria, la cual en todo caso se encuentra bajo la vigilancia y regulación de las comisiones en los términos y alcance que la ley prevea.

Excepciones reglamentarias y regulatorias.

Nótese que la Ley de Servicios Públicos hace referencia expresa únicamente al tema tarifario, que como se dijo más que una excepción es una opción tarifaria que aplica para un caso específico del esquema de prestación de los SPD basado en la competencia por el mercado, pero no hace referencia a otro tipo de normativas (Legales, reglamentarias, etc.)

En igual sentido que el previsto en la ley, la regulación -Resolución 151 de 2001⁽¹⁰⁾- recoge lo expresado en el parágrafo 1 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994. Destacándose, de la misma, y que comparto, que cualquier modificación que se produzca con ocasión de la ocurrencia de las circunstancias descritas en dicho parágrafo, no dan derecho a indemnización alguna a favor de la ESP contratista, Lo que tiene toda justificación jurídica, en la medida que no puede alegarse el rompimiento del equilibrio contractual cuando éste se fundamenta en actuaciones y hechos contrarios a la ley.

Por su parte, la reglamentación prevé en el artículo 10 del Decreto 891 de 2002⁽¹¹⁾, lo que denomina “Reglas que garantizan estabilidad regulatoria en el elemento tarifario” así:

“...En los documentos que se elaboren para la contratación por parte de los municipios y distritos de la prestación de las actividades del servicio público de aseo, se deberá dejar expresa constancia de que serán aplicadas las normas legales, reglamentarias y regulatorias vigentes al momento de la celebración del contrato respectivo.

En materia tarifaria, los contratos que se celebren se sujetarán a las metodologías tarifarias y/o opciones tarifarias expedidas por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico vigentes al momento de su celebración.

Una vez suscrito el contrato, el estudio tarifario deberá ser puesto en conocimiento de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico y de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios." (Subrayado fuera de texto)

A este respecto, sea lo primero destacar y reiterar que la estabilidad a que se hace referencia es única y exclusivamente en materia tarifaria. Asi mismo, que los contratos que se celebren pueden sujetarse a las metodologías y/u opciones tarifarias que expidan la CRA vigentes al momento de su celebración y por tanto se mantendrán durante la vigencia del contrato. Ello sin perjuicio de que los oferentes puedan, conforme a las reglas de la licitación, ofertar fórmulas tarifarias, etc., en los términos del parágrafo 1 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994.

Aún cuando pareciera que el decreto reglamentario señala que los contratos que se celebren únicamente pueden sujetarse a las metodologías tarifarias y/u opciones tarifarias expedidas por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico vigentes al momento de su celebración, en mi criterio, dicha lectura e interpretación no resulta adecuada en la medida que la ley de forma inequívoca prevé también que además de las comisiones de regulación los oferentes en una licitación pueden ofertar lo propio.

La aparente ambigüedad resulta al interrogarse si las atribuciones que la ley le otorga a las comisiones en el parágrafo 1 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, para modificar las tarifas, sus fórmulas, etc., en el evento en que ellas hayan sido propuestas por los oferentes y se cumplan los presupuestos legales que den lugar a ello, se aplican frente a las tarifas que hagan parte de un contrato suscrito y que las mismas correspondan a las metodologías tarifarias y/u opciones tarifarias expedidas por la comisión de regulación y que se encontraban vigentes al momento de la celebración del contrato.

Ante todo, resulta oportuno recordar que la asignación de Ases no es una actuación aislada de las funciones de las comisiones de regulación. Pues son éstas quienes deben conceptuar favorablemente para que ellas puedan ser otorgadas por los municipios y distritos, previa la realización de un proceso licitatorio.

También es preciso recordar que el propósito de las Ases no es otro que extender la cobertura de los SPD a los usuarios de menores ingresos, y para ello las comisiones deben, entre otros aspectos, verificar que ellas sean indispensables para asegurar la viabilidad financiera de la extensión de las coberturas, para lo cual el elemento tarifario es esencial. De lo que no puede sino concluirse que la contratación estatal que dicha actuación produce, se fundamenta de manera especial en el elemento tarifario, y por ello la estabilidad regulatoria del mismo, más que una previsión legal, resulta ser una requerimiento imprescindible de orden contractual, para garantizar el objeto de la contratación -cometido estatal-, que no es otro que la debida prestación de un SPD.

En este orden de ideas, considero necesario distinguir los eventos en los que proceden el ejercicio de las atribuciones de las comisiones de regulación que prevé en su favor el parágrafo 1 del artículo 87 de la LSPD, que le permiten modificar las tarifas, así:

1. En el evento en que la tarifa, fórmula tarifaria, etc., sea el resultado de la iniciativa y construcción de los proponentes, es decir no resulte de la aplicación de la metodología tarifaria vigente expedida por las comisiones, es perfectamente posible ejercer dichas atribuciones, en tanto si bien es cierto que la ley conmina a que dichas tarifas, fórmulas, etc., que se ofrezcan deben atenerse a los criterios de la LSPD⁽¹²⁾, no lo es menos que las comisiones no han verificado en concreto que ello se cumpla, y por tal razón resulta lógico y conveniente que las mismas puedan hacerlo, v llegado el caso las modifiquen.

2. Para el evento en que la tarifa, fórmula, etc., sea el resultado de la aplicación de la metodología tarifaria vigente expedida por las comisiones de regulación, considero que no es posible acudir a tales atribuciones, en tanto existe presunción en el sentido que las tarifas que resultan de la aplicación de la metodología expedida por las mismas comisiones se encuentran en un todo atenidas a los criterios de la LSPD.

Visto lo anterior, es preciso dejar planteadas las siguientes conclusiones generales sobre la materia.

1. La prestación de los SPD en Colombia, por regla general, se ciñe por el esquema de la competencia en el mercado, y por ende para la prestación de los mismo no se requiere de la celebración de contrato alguno con las entidades territoriales, de forma que los prestadores de los SPD están sujetos a la regulación vigente al momento de la prestación del servicio. Resaltando, bajo este esquema, que la regulación tarifaria puede variar cada cinco (5) años.

2. De forma excepcional, salvo para el servicio de aseo que también es un esquema general, para la prestación de los SPD aplica el esquema de competencia por el mercado, caso en el cual las entidades territoriales pueden contratar dicha prestación, previo concepto favorable de la comisión de regulación respectiva, y la realización de una licitación pública. Evento en el cual la estabilidad regulatoria en el elemento tarifario aplica hasta la vigencia del contrato, debiéndose distinguir dos situaciones, a saber:

a. Si el elemento tarifario resulta de la iniciativa y construcción del oferente, luego contratista, las comisiones de regulación pueden hacer uso de las atribuciones del parágrafo 1 del artículo 87 de la LSPD, y cumpliendo los presupuestos del mimo tienen facultad para modificar las tarifas.

b. Por el contrario, si el elemento tarifario resulta de la aplicación de la metodología establecida por la respectiva comisión de regulación, dichas atribuciones no operan.

3. La facultad general de las comisiones de regulación de poder revisar las tarifas y fórmulas tarifarias cada cinco años, no es otra cosa que una atribución general que permite estabilidad regulatoria en la materia a los prestadores de SPD que lo hacen bajo el esquema de la competencia en el mercado, regla general para el efecto que demanda la LSPD.

Prestación del servicio de aseo en Bogotá D.C.

De los documentos allegados por la Oficina Jurídica de la CRA⁽¹³⁾, y el conocimiento del suscrito en el asunto, no puede manifestarse cosa distinta a que el caso del Distrito Capital corresponde a la aplicación del esquema de prestación de competencia por el mercado.

Así se deduce específicamente de lo expresado en el artículo 1 de la Resolución CRA 235 de 2002⁽¹⁴⁾, como de los considerandos y de la cláusula primera del mencionado contrato de concesión, y de los numerales 1.3, 1.5 y 1.6 del pliego de condiciones. En igual sentido, se hace expresa manifestación por parte de la UESP en el oficio 3890 dirigido a la CRA.

Por ello, de manera expresa en el numeral 1.5. del pliego de condiciones, en cuanto norma aplicable, se manifiesta con toda claridad que se acoge la previsión del artículo 10 del Decreto 891 de 2002, antes mencionado, el cual, hace parte integral de los contratos suscritos con los adjudicatarios.

En cuanto al elemento tarifario, en el numeral 1.5. del pliego de condiciones, concordante con lo pactado en la cláusula 38 del contrato suministrado, se advierte con toda claridad que el mismo se sujeta a las metodologías v/u opciones tarifarias expedidas por la CRA vigentes al momento de su celebración, en aplicación expresa, como se indicó, del artículo 10 del mencionado decreto. Es decir, que como quiera que la celebración de un contrato nace desde el momento mismo de la invitación pública a ofertar por parte de la entidad contratante y se concreta con la suscripción del mismo, no cabe duda alguna en el sentido que los oferentes no podían ofertar tarifas o fórmulas tarifarias diferentes a las expedidas por la CRA en ese momento.

Visto lo anterior, resulta evidente que las ofertas en el elemento tarifario se debían efectuar bajo el alcance del marco tarifario vigente en ese momento, y sería ese el vigente durante el plazo del contrato posteriormente suscrito. Razón por la cual, según se expreso de forma general al comienzo del presente concepto, la CRA para el caso específico de la concesión de aseo de Bogotá no puede acudir a las facultades previstas en el parágrafo 1 del artículo 29 de la LSPD para modificar dichas tarifas, en tanto tales contratos no corresponden a metodología y/u opciones tarifarias distintas de las vigentes al momento de su celebración y que expidiera la misma CRA.

En ese mismo orden de ideas, la expedición de un nuevo marco tarifario no afecta los contratos suscritos en Bogotá, pues como se ha dicho ellos se sujetan al marco tarifario vigente al momento de su celebración y por toda la vigencia del mismo, además de recordar que si bien la CRA puede modificar dicho marco cada 5 años, éste se encuentra llamado a surtir efectos inmediatos únicamente respecto de ios prestadores bajo el esquema de competencia en el mercado, y mediatos respecto de los procesos licitatorios que se abran en vigencia del mismo.

Actividad complementaria de disposición final de residuos en el Distrito Capital.

Si bien no se tuvo acceso al contrato celebrado por la UESP con el operador del relleno sanitario Doña Juana, ni a la prórroga que al parecer del mismo se efectuó, y al margen de que esta actividad resulta indispensable para la debida y adecuada prestación del servicio de aseo en la ciudad, es preciso destacar que esta actividad complementaria no hace parte de las Ases asignadas por el Distrito Capital y que fueron objeto de previa verificación de motivos de la CRA, y, por tanto, no se encuentra dentro del régimen jurídico especial de que he venido hablando, según el cual existe una “estabilidad” regulatoria en el elemento tarifario, cuando de celebración de contratos que asignan Ases se trata.

Por ello, si bien el Reglamento de la Gestión Comercial y Financiera del Servicio de Aseo en el Distrito Capital -Resolución UESP 113 de 2003- se contempla como un centro de costo la actividad de disposición final de residuos, el elemento tarifario de la misma no puede ser otro que el vigente al momento de la prestación del servicio. De manera que el operador de dicho relleno, que en estricto sentido es el prestador del servicio o actividad complementaria, al margen del contrato suscrito con la UESP, en mi criterio, se encuentra en la obligación de ajustar las tarifas en cuanto a dicho concepto con el nuevo marco tarifario vigente sobre la materia, cuando el mismo sea obligatorio.

De esta manera queda rendido el presente concepto.

Sin otro particular, me suscribo.

Cordial Saludo,

RICARDO FELIPE HERRERA CARRILLO

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>  

1. Competencia en el mercado.

2. Salvo aquellos a los que se refieren los artículos 25 y 26 de la Ley 142 de 1994.

3. Art. 15 y 17 de la Ley 142 de 1994.

4. Art. 40 de la Ley 142 de 1994 y artículo 9 de la Ley 632 de 2000.

5. Procedimiento que por tratarse de una entidad estatal debe ceñirse a las previsiones de la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios.

6. Art. 88 de la Ley 142 de 1994.

7. Art. 73.11 de la Ley 142 de 1994.

8. Concordante con lo referido a "invitación pública" en el artículo 40 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 9 de la Ley 632 de 2000 y lo previsto en el artículo 6 y el último inciso del artículo 39 de la Ley 142 de 1994.

9. Prácticas restrictivas de la Competencia.

10. Art. 1.3.7.5.

11. Este decreto únicamente es aplicable para el servicio de aseo.

12. Arts. 86, 87, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95 y 96 de la Ley 142 de 1994.

13. 1. Copia del contrato de concesión 54 de 2003 suscrito entre la UESP y Lime S.A. E.S.P.; 2. Copia de las páginas 7 a 12 del pliego de condiciones de la licitación del servicios de aseo en Bogotá; y 3, Copia del oficio UESP 3890; y 4, Copia de la Res. CRA 235 de 2002, por la cual se verifican motivos para la prestación del servicio de aseo en Bogotá.

14. El numeral 6 del artículo 1 de la resolución de manera expresa impone a la UESP la obligación en el sentido que el elemento tarifario que se considere en el proceso licitatorio debe "... regirse en un todo por las normas regulatorias..." expedidas por la CRA.