CONCEPTO 18091 DE 2009

(Abril 13)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO - CRA

Bogotá D. C.,

Ref.: Radicado CRA No 2009-321-001053-2 del 6 de marzo de 2009

Por medio de la presente damos respuesta a su comunicación identificada con el radicado de la referencia, en los siguientes términos y con el alcance""previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo el cual dispone lo siguiente:

"ARTICULO 25. CONSULTAS. El derecho de petición incluye el de formular consultas escritas o verbales a las autoridades en relación con las materias a su cargo, y sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales.

Estas consultas deberán tramitarse con economía, celeridad, eficacia e imparcialidad y resolverse en un plazo máximo de treinta (30) días.

Las respuestas en estos casos no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución."

Consulta usted en su pregunta 1, 2 y 3 si es viable que El Hospital de Nuestra Señora de Guadalupe, una cooperativa de trabajo asociado o una asociación de juntas de acción comunal del Municipio de Guadalupe, pueda vincularse como socio capitalista o accionista eventual de una empresa de servicios domiciliarios constituida como S. A. en asocio con la Alcaldía municipal; al respecto le informamos que esta Comisión no se pronunciará de forma específica sobre su consulta dando el alcance del artículo 25 del CCA, sin embargo le informamos que la ley 142 de 1994 en el parágrafo del articulo 18 dispone lo siguiente:

"PARÁGRAFO. Independientemente de su objeto social, todas las personas jurídicas están facultadas para hacer inversiones en empresas de servicios públicos. En el objeto de las comunidades organizadas siempre se entenderá incluida la facultad de promover y constituir empresas de servicios públicos, en las condiciones de esta ley y de la ley que las regule. En los concursos públicos a los que se refiere esta ley se preferirá a las empresas en que tales comunidades tengan mayoría, si estas empresas se encuentran en igualdad de condiciones con los demás participantes".

Como puede desprenderse de la citada norma, todas las personas jurídicas están facultadas para realizar inversiones en empresas de servicios públicos, lo cual comprende la posibilidad de ser socios de las mismas.⁽¹⁾

Cada persona jurídica debe revisar sus estatutos sociales y demás normas particulares que la rigen, para establecer si tiene alguna limitación para ser socio de una empresa de servicios públicos o no.

En atención a que usted se refiere en su pregunta a entidades como las ESE, Cooperativas y Juntas de Acción Comunal, su consulta será remitida a la Superintendencia de Salud, Superintendencia de Economía Solidaria y al Ministerio del Interior y de Justicia para que se pronuncien sobre los aspectos que sean de su competencia.

Con relación a la pregunta 4, reiteramos lo expresado en el parágrafo del artículo 18 anteriormente citado.

Adicionalmente, para la incorporación de un socio se debe tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 1.3.5.3, literal e, de la Resolución 151 de 2001, el cual dispone lo siguiente:

ARTÍCULO 1.3.5.3 CONTRATOS QUE DEBEN CELEBRARSE POR MEDIO DE PROCEDIMIENTOS REGULADOS QUE ESTIMULAN CONCURRENCIA DE OFERENTES. Se someterán a los procedimientos regulados (de que trata esta resolución), para estimular la concurrencia de oferentes:

e. <Literal modificado por el articulo 2 de la Resolución 242 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Los que celebren las entidades territoriales y/o las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo, con el objeto de asociarse con otras personas para la creación o transformación de personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y/o aseo, con el fin de que la empresa constituida o transformada asuma total o parcialmente la prestación del servicio respectivo y/o administre los bienes destinados de forma directa y exclusiva a la prestación del mismo y/o los ingresos recaudados vía tarifas; y/o los que celebren las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo con el objeto de transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes destinados de forma directa y exclusiva a prestar los servicios públicos, concesiones o similares y puedan cobrar tarifas a los usuarios finales, así como los que tengan por objeto transferir a cualquier título, la administración de los bienes destinados a la prestación del servicio y/o de los ingresos recaudados vía tarifas”. (La expresión "de que trata esta resolución", fue declarada nula por la Sección Tercera de la Sala Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por medio de sentencia del 5 de marzo de 2008, expediente 20.409).

Finalmente, con relación a la pregunta quinta sobre si es necesario que la actual empresa se disuelva sin liquidarse para transformase o si es procedente la transformación sin que medie proceso de disolución y/o si debe disolverse y liquidarse para efectos de constituirse en una nueva empresa, me permito informarle que los fenómenos jurídicos de transformación, liquidación y disolución de las sociedades están regulados en la ley comercial, por lo que esta Comisión no es competente para pronunciarse sobre el particular.

Sin embargo, sobre este tema le sugerimos consultar el concepto de la Superservicios SSPD-OJ-2008-229 del 14 de mayo de 2008, el cual resuelve la siguiente consulta:

"La consulta del ciudadano consiste en indicar la viabilidad jurídica para la transformación de una empresa industrial y comercial del Estado creada con posterioridad al vencimiento del plazo otorgado por la Ley 142 de 1994 a una empresa de servicios públicos domiciliarios por acciones."

Al resolver la consulta la Superintendencia afirma que:

"En conclusión, dado que sólo hasta el 4 de enero de 1998 había plazo para la conformación de empresas industriales y comerciales del Estado, y que con posterioridad a dicha fecha, sólo es permitida la constitución de empresas por acciones para la prestación de servicios a que se refiere la Ley 142 de 1994, es preciso que las EICE que actualmente presten servicios públicos domiciliarios de adecuen a tales disposiciones, ya sea mediante su transformación a la mayor brevedad posible o su liquidación de conformidad con el régimen previsto en la Ley 489 de 1998".

Cordialmente,

JULIO CÉSAR DEL VALLE RUEDA

Director Ejecutivo

1 En igual sentido ver CONCEPTO SSPD-OJ-2006-413.