CONCEPTO 20901 DE 2013

(Mayo 3)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE YSANEAMIENTO BÁSICO

Bogotá, D.C.

Asunto: Radicado CRA 2013-321-001177-2 de 22 de marzo de 2013.

Respetado doctor Beltrán:

Acusamos recibo del oficio del asunto, por medio del cual eleva consulta ante la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA) en relación con el suministro de agua potable, la cual procedemos a responder de acuerdo con el orden propuesto en su comunicación.

“1. ¿El suministro de agua del tercero calificado a la Pradera estará sujeto a la regulación contractual y tarifaria establecida para la Resolución CRA 608 de 2012?”

Al respecto, es importante aclararle que el artículo 1 de la Resolución CRA 608 de 2012^[1] establece que dicha resolución tiene por objeto, entre otros, establecer los requisitos generales que deberán ser observados por los prestadores de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y/o alcantarillado para acordar contratos de suministro de agua potable y de interconexión de acueducto y/o alcantarillado.

Teniendo en cuenta lo anterior, y que en su comunicación no se manifiesta que la agrupación La Pradera de Potosí Club Residencial y el "tercero calificado” sean prestadores de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y/o alcantarillado, en los términos establecidos en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994,^[2] no aplicaría la mencionada Resolución. Sin embargo, en el eventual caso que las dos personas mencionadas anteriormente se constituyan como prestadores en los términos del citado artículo 15, deberán aplicar la Resolución CRA 608 de 2012.

Ahora bien, debe recordarse que el mencionado artículo 15 de la Ley 142 de 1994 estableció las personas que pueden prestar los servicios públicos, entre otras, las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos. Así mismo, es importante mencionar que los productores marginales deberán, cuando haya servicios públicos disponibles de acueducto y saneamiento básico, acreditar ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios que se dispone de alternativas que no perjudican a la comunidad.

“2. ¿De ser aplicable la Resolución CRA 608 de 2012, bajo qué parámetros se debe establecer el costo máximo del agua a ser suministrada por el tercero a La Pradera?"

Le reiteramos lo señalado en el numeral anterior, en el sentido que lo estipulado en la Resolución CRA 608 de 2012, aplica a prestadores de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y/o alcantarillado, razón por la cual, y dado que ninguna de las partes que intervienen en el suministro de agua potable que se pretende desarrollar se ha constituido como prestador de servicios públicos, según lo manifestado en su comunicación, para el caso de su consulta no es aplicable lo establecido en la citada resolución.

Ahora bien, en el eventual caso que, tanto la agrupación La Pradera de Potosí Club Residencial como el "tercero calificado” decidan constituirse como prestadores de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y/o alcantarillado o que alguna de estas actualmente sea de aquellas señaladas en el mencionado artículo 15 ibídem, deberán tener en cuenta las disposiciones contenidas en la Resolución CRA 608 de 2012, específicamente, lo establecido en los artículos 9 y 10 de dicha resolución, en los cuales se define cómo se determinan los costos máximos para los contratos de suministro de agua potable y los costos máximos para el peaje por interconexión de sistemas de acueducto.

“3. ¿Debe constituirse el proveedor de agua como ESP, para realizar las actividades que requiere la producción y el posterior suministro de agua potable a La Pradera?"

En primer lugar es importante informarle que de conformidad con lo establecido en el artículo 14.22 de la Ley 142 de 1994 se aplicará dicha ley a las actividades complementarias del servicio público domiciliario de acueducto, es decir, a las actividades de captación de agua y su procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y trasporte. En consecuencia, quienes presten alguna de las actividades mencionadas anteriormente deben sujetarse a las normas de la Ley 142 y constituirse como empresa de servicios públicos, salvo que se trate de un productor marginal, particular o para uso independiente según la previsión del artículo 16 de la citada ley.

“4. ¿Cuál sería la fórmula que debe establecerse para calcular el valor del m³ para los usuarios finales de La Pradera?

--Si este servicio final es prestado por una ESP

--Si este servicio final es prestado por un Productor Marginal o Independiente.”

Con respecto a esta inquietud, le aclaramos que la fórmula que debe emplearse para calcular el valor del metro cúbico para los usuarios de la agrupación La Pradera de Potosí Club Residencial en caso de qué el servicio sea prestado por una Empresa de Servicios Públicos será la establecida en la metodología vigente establecida por la CRA, que para los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado se encuentra contenida en la Resolución CRA 287 de 2004.^[3]

Ahora bien, en caso de que el servicio sea prestado por un productor marginal se debe tener en cuenta que el artículo 16 de la Ley 142 de 1994, en relación con la aplicación de la ley a los productores de servicios marginales, independiente o para uso particular definió lo siguiente:

"...Los productores de servicios marginales o para uso particular se someterán a los artículos 25 y 26 de esta Ley. Y estarán sujetos también a las demás normas pertinentes de esta Ley, todos los actos o contratos que celebren para suministrar los bienes o servicios cuya prestación sea parte del objeto de las empresas de servicios públicos, a otras personas en forma masiva, o a cambio de cualquier clase de remuneración, o gratuitamente a quienes tengan vinculación económica con ellas según la Ley, o en cualquier manera que pueda reducir las condiciones de competencia. Las personas jurídicas a las que se refiere este artículo, no estarán obligadas a organizarse como empresas de servicios públicos, salvo por orden de una comisión de regulación...”. (Subrayado por fuera del texto original).

De lo anterior, se puede concluir que todos aquellos productores de servicios marginales, independientes o para uso particular definidos en la Ley 142 de 1994 no están obligados a constituirse como empresas de servicios públicos, y dado que no cobran tarifas, no aplican las metodologías tarifarias establecidas por la CRA.

Así las cosas, la determinación del valor a cobrar por parte de un productor marginal a los usuarios del servicio podrá realizarse teniendo en cuenta los costos asociados a la prestación del servicio.

“5. Los productores de servicios marginales o para uso particular están sujetos a las contribuciones de regulación y vigilancia definidas por la CRA y por la SSPD?”

Al respecto, le informamos que el artículo primero de la Resolución CRA 625 de 2012^[4] establece lo siguiente en relación con la contribución especial que deben pagar los contribuyentes, entre ellos los productores de servicios marginales:

“Fijar la tarifa de la contribución especial que deben pagar los contribuyentes para la vigencia 2013, en el uno por ciento (1.0%) de los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el que se haga el cobró, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia y de las Comisiones, cada una de las cuales e independientemente y con base en su estudio fijarán la tarifa correspondiente

Para aquellos prestadores de los servicios públicos domiciliarios de Acueducto, Alcantarillado y Aseo, cuya base de liquidación de la contribución especial para la vigencia 2013 sea inferior a (Dieciséis Millones Quinientos Mil Pesos M/cte. ($16.500.000) la tarifa será del cero por ciento (0%).”

Así las cosas, se deberá efectuar la contribución especial una vez se cumpla con la condición establecida en el artículo primero de la Resolución CRA 625 de 2012.

"6. Desde el punto de vista de la regulación y de la ley, ¿cuál es la diferencia entre ser un productor marginal o constituirse como ESP?”

En primer lugar, en relación con los productores marginales, es pertinente aclarar que esta es una figura de carácter excepcional en la prestación de los servicios públicos domiciliarios. Al respecto, es preciso mencionar que el numeral 14.15 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 1 de la Ley 689 de 2001, define el concepto de productor marginal independiente o para uso particular como: “...la persona natural o jurídica que utilizando recursos propios y técnicamente aceptados por la normatividad vigente para cada servicio, produce bienes o servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos para sí misma o para una clientela compuesta exclusivamente por quienes tienen vinculación económica directa con ella o con sus socios o miembros o como subproducto de otra actividad principal”.

De igual forma, el numeral 2 del artículo 15 ibídem señala como personas prestadoras de servicios públicos, a las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios.públicos, para lo cual, el artículo 16 de la citada Ley, dispone que los productores de servicios marginales, independientes o para uso particular, estarán sujetos también a las demás normas pertinentes de dicha ley, todos los actos para suministrar los bienes o servicios cuya prestación sea parte del objeto de las empresas de servicios públicos, a otras personas en forma masiva, o a cambio de cualquier clase de remuneración, o gratuitamente, a quienes tengan vinculación económica con ellas, sin que estén obligadas a organizarse como empresas de servicio públicos.

Ahora bien, para catalogarse como productor marginal deberán dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 142 de 1994, según el cual:

"Los productores de servicios marginales o para uso particular se someterán a los artículos 25 y 26 de esta ley. Y estarán sujetos también a las demás normas pertinentes de esta ley, todos los actos o contratos que celebren para suministrar los bienes o servicios cuya prestación sea parte del objeto de las empresas de servicios públicos, a otras personas en forma masiva, o a cambio de cualquier clase de remuneración, o gratuitamente a quienes tengan vinculación económica con ellas según la ley, o en cualquier manera que pueda reducirlas condiciones de competencia. Las personas jurídicas a las que se refiere este artículo, no estarán obligadas a organizarse como empresas de servicios públicos, salvo por orden de una comisión de regulación. En todo caso se sobreentiende que los productores de servicios marginales, independientes o para uso particular de energía eléctrica están sujetos a lo dispuesto en el artículo 45 de la ley 99 de 1993.

PARAGRAFO. Cuando haya servicios públicos disponibles de acueducto y saneamiento básico será obligatorio vincularse como usuario y cumplir con los deberes respectivos, o acreditar que se dispone de alternativas que no perjudiquen a la comunidad. La Superintendencia de Servicios Públicos será la entidad competente para determinar si la alternativa propuesta no causa perjuicios a la comunidad". (Subrayado por fuera del texto original).

En relación con lo anterior, el numeral 14.32 de la Ley 142 de 1994 define el concepto de "Vinculación económica” así: “Se entiende que existe vinculación económica en todos los casos que definen las legislaciones comercial y tributaria. En caso de conflicto, se preferirá esta última".

De esta manera, es claro que los productores marginales, se diferencian de las empresas de servicios públicos por cuanto su objeto principal no es la prestación de un servicio público, aunque en atención a una determinada necesidad se autoabastecen. Adicional mente, su existencia como productor marginal se justifica en cuanto no exista el respectivo servicio disponible o cuando aun existiendo, el productor sea capaz de demostrar a la entidad competente; es decir, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, que la alternativa de prestación no causa perjuicios a la comunidad.

Así mismo, de conformidad con lo establecido en el mencionado artículo 16, el servicio público puede ser prestado a cambio de cualquier remuneración o gratuitamente, puesto que al ser un productor marginal la finalidad de la prestación del servicio público no tiene una vocación comercial o de negocio, sino que el espíritu es el de suplir una necesidad insatisfecha o la prestar el servicio para sí mismo.

“7. ¿A qué restricciones y limitaciones están sujetos los productores marginales o independientes en la prestación?”

Los productores marginales no están sujetos a ninguna restricción o limitación, sin embargo deben tener en cuenta lo establecido en los artículos 16, 25 y 26 de la Ley 142 de 1994, así como también deberán tener en cuenta la definición de productor marginal contenida en el artículo 14 de la misma Ley, modificado por el artículo 1 de la Ley 689 de 2001.

Del mismo modo, es importante reiterarle que de conformidad con lo establecido en el artículo 16 de la Ley 142 de 1994, la finalidad de la prestación del servicio no tiene una vocación comercial o de negocio, sino que el espíritu es el de suplir una necesidad insatisfecha o la prestar el servicio para sí mismo, en ese sentido, cuando un productor marginal quiera suministrar agua a un tercero con el cual no tiene ningún vínculo económico, debe convertirse en una ESP.

"8. ¿Están obligados los productores marginales al esquema de pago de las contribuciones de solidaridad y redistribución de ingresos?”

Al respecto, se debe tener en cuenta que el artículo 125 de la Ley 1450 de 2011^[5] estableció que "... De conformidad con lo previsto en los artículos 15.2, 16 y 87.3 de la Ley 142 de 1994, los usuarios de servicios suministrados por productores de servicios marginales independientes o para uso particular, y ellos mismos en los casos de autoabastecimiento, en usos comerciales en cualquier clase de suelo y de vivienda campestre en suelo rural y rural suburbano, deberán hacer los aportes de contribución al respectivo fondo de solidaridad y redistribución del ingreso, en los porcentajes definidos por la entidad territorial...”

De acuerdo con la anterior disposición, es claro que los usuarios de servicios suministrados por productores de servicios marginales deben hacer los aportes de contribución al respectivo fondo de solidaridad y redistribución de ingresos.

"9. ¿Qué tipo de informes debe presentar a la CRA un productor de servicios marginales o para uso particular?”

Sobre este particular, le informamos que no es necesaria la presentación de informes, por parte de los productores de servicios marginales o para uso particular a esta Comisión de regulación. No obstante lo anterior, le aclaramos que se deberá enviar a la CRA la información necesaria para el pago de la tarifa de la contribución especial, de conformidad con lo establecido en los artículos tercero y cuarto de la Resolución CRA 625 de 2012, cuando ello aplique.

Al respecto, el artículo tercero de la mencionada resolución establece que los contribuyentes deberán remitir a la CRA a más tardar el 20 de enero de 2013, la autoliquidación provisional calculada con base en los estados financieros con corte a 31 de diciembre de 2011, utilizando el formato adoptado en dicha resolución.

Así mismo, el artículo cuarto ibídem estipuló, con respecto al plazo de presentación del formato de autoliquidación, que los contribuyentes deberán remitir a la CRA en un plazo no superior al 30 de abril de 2013, el formato de autoliquidación definitivo de la contribución especial debidamente ajustado, con base en los resultados definitivos que arrojen los Estados Financieros.

Ahora bien, para efectos de la liquidación de la contribución del 2013, se tomará la información reportada y certificada por las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, y alcantarillado al SUI, correspondiente a los estados financieros, por servicio, de la vigencia 2012. En aquellos casos que las empresas hayan reportado la información en forma consolidada y no por servicios, se tomará como base para la liquidación, la información reportada y certificada en forma consolidada en el SUI.

"10. ¿A qué disposiciones regulatorias expedidas por la CRA están sometidos los productores marginales?"

De conformidad con el artículo 16 de la Ley 142 de 1994, todos los actos o contratos que celebren los productores marginales para suministrar los bienes o servicios cuya prestación sea parte del objeto de las empresas de servicios públicos estarán sujetos a las normas pertinentes de dicha Ley. Igualmente, deberán atender las disposiciones legales establecidas en los 25 y 26 de la Ley 142 de 1994.

"11. ¿Están los productores marginales exentos del pago del IVA?"

En cuanto al pago del Impuesto sobre las Ventas (IVA) por parte de los productores marginales, y dada la ausencia de competencias de esta Comisión sobre el particular, damos traslado a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacional, para que sea dicha entidad la que establezca las obligaciones tributarias aplicables a este tipo de prestador.

"12. Certificaciones. ¿Si se implementa el proyecto bajo la figura de 'productor de servicios marginales o para uso particular', debe pedirse a la Superintendencia de Servicios Públicos una certificación que conste que el proyecto no afecta a la comunidad? Alternativamente, ¿debe pedirse algún tipo de certificación a la CRA?”

Como se mencionó anteriormente, el parágrafo del artículo 16 de la Ley 142 de 1994 establece que en aquellos casos donde haya servicios públicos disponibles de acueducto y saneamiento básico, los productores de servicios marginales o para uso particular deberán acreditar que se dispone de alternativas que no perjudiquen a la comunidad, acreditación que se deberá solicitar ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Por otro lado, le informamos que no es competencia de esta Comisión tramitar certificación o acreditación en los términos por usted propuestos.

“13. Tarifa. ¿La tarifa podrá ser fijada tomando en consideración los costos de inversión, operación y otras tasas de impuestos o contribuciones? ¿Podrá ser la tarifa fijada al usuario final, mayor a la que actualmente pagan los usuarios de La Pradera al Acueducto Progresar?"

Con respecto a la pregunta “¿La tarifa podrá ser fijada tomando en consideración los costos de inversión, operación y otras tasas de impuestos o contribuciones?”, vale señalar que si la persona que presta el servicio público domiciliario de acueducto está constituida como una ESP, la tarifa debe fijarse con base en los lineamientos establecidos en la Resolución CRA 287 de 2004.

De manera general, esta metodología tarifaria, a partir de los costos particulares de administración, operación, inversión y tasas ambientales del prestador, prevé la determinación de unos costos de referencia que permiten establecer un cargo fijo mensual, expresado en $/suscriptor, y un cargo por unidad de consumo, expresado en $/m³. El cargo fijo se determina con base en los Costos Medios de Administración (CMA), mientras que el cargo por consumo se determina a través de tres componentes: el Costo Medio de Operación (CMO), el Costo Medio de Inversión (CMI) y el Costo Medio de Tasas Ambientales (CMT). De esta manera la determinación del precio por m³ no corresponde a un valor preestablecido, sino que se asocia a los costos particulares de operación, inversión y de tasas ambientales del prestador.

Ahora bien, puesto que los productores de servicios marginales o para uso particular no están obligados a aplicar la metodología tarifaria vigente definida en la Resolución CRA 287 de 2004, dichos prestadores podrán establecer el valor del precio por metro cúbico teniendo en cuenta los costos de operación, de inversión y los de tasas ambientales si lo consideran pertinente, atendiendo en todo caso lo establecido en el artículo 16 de la Ley 142 de 1994 el cual señala que para este tipo de prestadores, el servicio público puede ser prestado a cambio de cualquier remuneración o gratuitamente.

En cuanto a la pregunta “¿Podrá ser la tarifa fijada al usuario final, mayor a la que actualmente pagan los usuarios de La Pradera al Acueducto Progresar?” es preciso reiterarle que el valor de la tarifa, dependerá de los costos asociados a la prestación del servicio, y de los porcentajes de subsidio o aporte solidario correspondientes, y en consecuencia, si se constituye un nuevo prestador, al aplicar la metodología tarifaria vigente, la tarifa podrá ser mayor, menor o igual a la tarifa actual dependiendo de los mencionados factores.

Ahora bien, si la prestación del servicio se va a realizar por parte de un productor marginal, de igual forma, el valor establecido o pactado puede ser mayor, menor o igual dependiendo de los costos que se emplean para el establecimiento de dicho precio. Todo lo anterior, sin perjuicio del derecho de los usuarios de celebrar un contrato de condiciones uniformes con el prestador que teniendo servicios públicos disponibles ofrezca una mejor tarifa.

“14. ¿Puede un 'productor de servicios marginales o para uso particular' estar conectado a una red de acueducto que pertenece a una empresa de servicios públicos domiciliarios de agua potable y obtener agua como suplencia en caso de necesitar apoyo de abastecimiento en una emergencia o desabastecimiento?"

Al respecto le informamos que no existe ningún impedimento para que los productores de servicios marginales realicen interconexiones a las redes del sistema de acueducto de otro prestador, con el objeto de obtener redundancia en los eventos requeridos y de garantizar la continuidad en el abastecimiento de agua potable a sus usuarios.

“15. ¿Un 'productor de servicios marginales o para uso particular' puede firmar un contrato de suministro o de venta en bloque con un tercero? En ese evento, ¿está exento de las obligaciones, derechos y deberes previstos por la Resolución 608 de 2012?"

Teniendo en cuenta la definición de productor marginal independiente o para uso particular del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 1 de la Ley 689 de 2001, le aclaramos que un productor marginal produce bienes o servicios para sí mismo, para personas con las cuales tenga vínculos económicos o como subproducto de otra actividad principal. En este sentido, si un productor marginal requiere realizar el suministro de agua a un tercero con el cual no tiene ningún vínculo económico, se alejaría de la definición presente en el mencionado artículo 14, y en consecuencia, debe constituirse como ESP para poder realizar dicho suministro de agua.

Así las cosas, le informamos que no es posible para un productor marginal celebrar contratos de suministro de agua potable, en los términos establecidos en la Resolución CRA 608 de 2012, sin perder su condición de productor marginal.

Por otro lado, es importante señalar que de acuerdo con el artículo 39.4 de la Ley 142 de 1994, para la gestión de los servicios públicos se autoriza la celebración, entre otros, de contratos en virtud de los cuales dos o más entidades prestadoras de servicios públicos o éstas con grandes proveedores o usuarios, regulan el acceso compartido o de interconexión de bienes indispensables para la prestación de servicios públicos, mediante el pago de remuneración o peaje razonable. Este contrato puede celebrarse también entre una empresa de servicios públicos y cualquiera de sus grandes proveedores o usuarios.

Los anteriores comentarios se efectúan en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Sin otro particular, reciba un respetuoso saludo,

SILVIA JULIANA YEPES SERRANO

Directora Ejecutiva

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. "Por la cual se establecen los requisitos generales a que deben someterse los Prestadores de Servicios Públicos para el uso e interconexión de redes, se regulan los contratos de suministro de agua potable y los contratos de interconexión, para la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, y sus actividades complementarias, se señala la metodología para determinar la remuneración y/o peaje correspondiente, se señalan las reglas para la imposición de servidumbres de interconexión y se dictan otras disposiciones".

2. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones."

3. "Por la cual se establece la metodología tarifaria para regular el cálculo de los costos de prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado"

4. "Por la cual se fija la tarifa de la contribución especial para la vigencia 2013 por concepto del servicio de regulación de agua potable y saneamiento básico y se dictan otras disposiciones”

5. “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo, 2010-2014."