CONCEPTO 20240120021021 DE 2024

(marzo 13)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá,

Señor

XXXXXXXXXX

Asunto: Radicado CRA 2024-321-002011-2 del 4 de marzo de 2024.

Respetada señora Rodriguez,

Mediante el radicado del asunto, se recibió solicitud en la cual requiere información, con el objetivo de dar respuesta a la acción popular en la cual se ordenó: “(...) ordenar al (...) DEPARTAMENTO DEL CAQUETÁ a realizar las gestiones administrativas, presupuestales y contractuales que sean necesarias para garantizar la prestación permanente del servicio de agua potable a los habitantes de la Vereda Nazareth del Corregimiento El Caraño del Municipio de Florencia.”

Previo a dar respuesta a su consulta, le indicamos que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los conceptos emitidos son orientaciones que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares, la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

Hecha la anterior aclaración, a continuación, damos respuesta a las preguntas planteadas:

i) ¿cuál es el régimen tarifario para la prestación del servicio público domiciliario de agua potable y la normatividad aplicable? ¿existe alguna norma especial para la prestación en zona rural?

El régimen tarifario para las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado se encuentra regulado en la Resolución CRA 825 de 2017 y la Resolución CRA 688 de 2014.

Por un lado, la Resolución CRA 688 de 2014 establece la metodología tarifaria para las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado con más de 5.000 suscriptores en el área urbana; por otro lado, Resolución CRA 825 de 2017 establece la metodología tarifaria para las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado que atiendan hasta 5.000 suscriptores en el área urbana y aquellas que presten el servicio en el área rural independientemente del número de suscriptores que atiendan.

ii) ¿quién debe prestar el servicio de acueducto en zona urbana? ¿cuál es la responsabilidad del Municipio y el Departamento en la prestación del servicio público de acueducto?

La Ley 142 de 1994 establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios, y determina las competencias de los entes territoriales, es así como en el artículo 5 determina la competencia de los municipios en cuanto a la garantía de la prestación de los servicios públicos en su territorio:

ARTÍCULO 5. Competencia de los municipios para la prestación de los servicios públicos. Es competencia de los municipios en relación con los servicios públicos, que ejercerán en los términos de la ley, y de los reglamentos que con sujeción a ella expidan los concejos:

5.1. Asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, y telefonía pública básica conmutada, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio en los casos previstos en el artículo siguiente.

5.2. Asegurar en los términos de esta Ley, la participación de los usuarios en la gestión y fiscalización de las entidades que prestan los servicios públicos en el municipio.

5.3. Disponer el otorgamiento de subsidios a los usuarios de menores ingresos, con cargo al presupuesto del municipio, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 60/93 y la presente Ley.

5.4. Estratificar los inmuebles residenciales de acuerdo con las metodologías trazadas por el Gobierno Nacional.

5.5. Establecer en el municipio una nomenclatura alfa numérica precisa, que permita individualizar cada predio al que hayan de darse los servicios públicos.

5.6. Apoyar con inversiones y demás instrumentos descritos en esta Ley a las empresas de servicios públicos promovidas por los departamentos y la Nación para realizar las actividades de su competencia.

5.7. Las demás que les asigne la ley.

En este orden de ideas, el artículo 7 determina la competencia de los departamentos en cuanto a la prestación de los servicios públicos:

ARTÍCULO 7. Competencia de los departamentos para la prestación de los servicios públicos. Son de competencia de los departamentos en relación con los servicios públicos, las siguientes funciones de apoyo y coordinación, que ejercerán en los términos de la ley, y de los reglamentos que con sujeción a ella expidan las asambleas:

7.1. Asegurar que se presten en su territorio las actividades de transmisión de energía eléctrica, por parte de empresas oficiales, mixtas o privadas.

7.2. Apoyar financiera, técnica y administrativamente a las empresas de servicios públicos que operen en el Departamento o a los municipios que hayan asumido la prestación directa, así como a las empresas organizadas con participación de la Nación o de los Departamentos para desarrollar las funciones de su competencia en materia de servicios públicos.

7.3. Organizar sistemas de coordinación de las entidades prestadoras de servicios públicos y promover, cuando razones técnicas y económicas lo aconsejen, la organización de asociaciones de municipios para la prestación de servicios públicos, o la celebración de convenios interadministrativos para el mismo efecto.

7.4. Las demás que les asigne la ley.

Ahora bien, es importante mencionar que el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, establece las personas que pueden prestar los servicios públicos:

ARTÍCULO 15. Personas que prestan servicios públicos. Pueden prestar los servicios públicos:

15.1. Las empresas de servicios públicos.

15.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos.

15.3. Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta Ley.

15.4. Las organizaciones autorizadas conforme a esta Ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas.

15.5. Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en esta Ley.

15.6. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse esta Ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del Artículo 17.

Teniendo en cuenta las normas anteriormente transcritas, es competencia del municipio asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo (...), por medio de las personas prestadoras de servicios públicos.

iii) ¿cómo se fija la tarifa para el pago de dicho servicio público? ¿existen subsidios para la tarifa en zona urbana?

Las tarifas se componen de dos elementos. Primero, los costos de referencia del servicio, los cuales se calculan con base en las metodologías expedidas por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA. Segundo, estos costos se afectan por los porcentajes de subsidio y contribuciones, los cuales son establecidos autónomamente por las autoridades municipales. Los usuarios residenciales de los estratos 1, 2 y 3 reciben subsidios, mientras que los usuarios residenciales de los estratos 5 y 6 y los usuarios comerciales e industriales pagan un aporte solidario, con el objeto de obtener recursos adicionales para otorgar dichos subsidios. Los usuarios residenciales de estrato 4, así como los usuarios del sector oficial, pagan el costo de referencia del servicio, es decir, no reciben subsidio ni pagan contribución.

En relación con las metodologías tarifaria expedidas por la CRA, se debe tener en cuenta que el artículo 88 de la Ley 142 de 1994 establece lo siguiente:

“ARTÍCULO 88. REGULACIÓN Y LIBERTAD DE TARIFAS. Al fijar sus tarifas, las empresas de servicios públicos se someterán al régimen de regulación, el cual podrá incluir las modalidades de libertad regulada y libertad vigilada, o un régimen de libertad, de acuerdo a las siguientes reglas:

88.1. Las empresas deberán ceñirse a las fórmulas que defina periódicamente la respectiva comisión para fijar sus tarifas, salvo en los casos excepcionales que se enumeran adelante. De acuerdo con los estudios de costos, la comisión reguladora podrá establecer topes máximos y mínimos tarifarios, de obligatorio cumplimiento por parte de las empresas; igualmente, podrá definir las metodologías para determinación de tarifas si conviene en aplicar el régimen de libertad regulada o vigilada.

(...)''

Estos regímenes tarifarios son definidos en los numerales 14.10 y 14.11 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994 en los siguientes términos:

“Artículo 14. Definiciones. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:

(...)

14.10. Libertad regulada. Régimen de tarifas mediante el cual la comisión de regulación respectiva fijará los criterios y la metodología con arreglo a los cuales las empresas de servicios públicos domiciliarios pueden determinar o modificar los precios máximos para los servicios ofrecidos al usuario o consumidor.

14.11. Libertad vigilada. Régimen de tarifas mediante el cual las empresas de servicios públicos domiciliarios pueden determinar libremente las tarifas de venta a medianos y pequeños consumidores, con la obligación de informar por escrito a las comisiones de regulación, sobre las decisiones tomadas sobre esta materia.”

Ahora bien, dentro de las funciones establecidas para las comisiones de regulación incluida la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA en el artículo 73 de la Ley 142 de 1994 se tiene que el numeral 73.20 determina la siguiente:

“73.20. Determinar, de acuerdo con la ley, cuándo se establece el régimen de libertad regulada o libertad vigilada o señalar cuándo hay lugar a la libre fijación de tarifas.”

Por lo anterior, mediante Resolución CRA 06 de 1996, compilada en la Resolución CRA 151 de 2001, Artículo 1.3.9.1, y posteriormente compilada en la Resolución CRA 943 de 2021 artículo 1.8.1.1, la CRA, adoptó para los servicios de acueducto y alcantarillado el régimen de libertad regulada⁽¹⁾, como se muestra a continuación:

“Artículo 1.8.1.1. Vinculación al régimen de libertad regulada. Todas las personas que presten los servicios públicos de acueducto y alcantarillado en el territorio nacional, están sometidas al Régimen de Libertad Regulada de Tarifas.

Dentro de régimen de libertad regulada, las tarifas serán fijadas autónomamente por las Juntas Directivas de las personas que presten los servicios o por quien haga sus veces, o por el alcalde del municipio cuando los servicios sean prestados directamente por la administración municipal.”

Lo anterior se complementa con la definición de Entidad tarifaria Local adoptada por la CRA mediante el artículo 1.2.1 de la Resolución CRA 943 de 2021, el cual se cita a continuación:

Entidad tarifaria local. Es la persona natural o jurídica que tiene la facultad de definir las tarifas de los servicios de acueducto, alcantarillado y/o aseo, a cobrar en un municipio para su mercado de usuarios.

De acuerdo con lo previsto en el inciso anterior, son entidades tarifarias locales:

a) El alcalde municipal, cuando sea el municipio el que preste directamente el servicio, o la Junta a que hace referencia el inciso 6° del artículo 6 de la Ley 142 de 1994;

b) La junta directiva de la persona prestadora, o quien haga sus veces, de conformidad con lo establecido en sus estatutos o reglamentos internos, cuando el responsable de la prestación del servicio sea alguno de los prestadores señalados en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994.

En ningún caso, el concejo municipal es entidad tarifaria local, y por lo tanto, no puede definir tarifas.”

Así las cosas, dentro del régimen de libertad regulada adoptado por la CRA para los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, las tarifas son definidas por la Entidad Tarifaria Local, sin embargo, estas tarifas deben ser calculadas con base en los criterios y la metodología que expida la CRA en ejercicio de sus funciones.

En cumplimiento de lo anterior, esta Comisión de Regulación dispuso como metodologías tarifarias para el cálculo de los costos económicos de referencia los servicios de acueducto y alcantarillado las Resoluciones CRA 688 de 2014⁽²⁾ y CRA 825 de 2017⁽³⁾ (ambas normas se encuentran compiladas en la Resolución CRA 943 de 2021), las cuales aplican para el caso de la primera a los prestadores que atienden más de 5.000 suscriptores en área urbana y la segunda a prestadores que atienden menos de 5.000 suscritores en el área urbana y áreas rurales independiente del número de suscriptores. Las citadas metodologías tarifarias y sus normas complementarias se encuentran de manera pública y pueden ser consultadas en la página www.cra.gov.co.

Ahora bien y en relación con la segunda inquietud, los costos económicos de referencia resultantes de la aplicación de las metodologías tarifarias se aplican a los usuarios de todos los estratos y usos que son atendidos por un prestador. La diferencia entre el costo económico de referencia, que es el valor de la tarifa del servicio y el valor que cada usuario paga por este servicio está constituida por el criterio de solidaridad y redistribución contenido en el Numeral 87.3 del Artículo 87 de la Ley 142 de 1994, el cual se cita a continuación:

“87.3. Por solidaridad y redistribución se entiende que al poner en práctica el régimen tarifario se adoptarán medidas para asignar recursos a "fondos de solidaridad y redistribución", para que los usuarios de los estratos altos y los usuarios comerciales e industriales, ayuden a los usuarios de estratos bajos a pagar las tarifas de los servicios que cubran sus necesidades básicas.”

En este sentido, para determinar el valor a pagar por cada usuario se debe tener en cuenta que este criterio tarifario hace referencia a que son objeto de subsidios los usuarios de estratos bajos (1 - Bajo - Bajo; 2 - Bajo; 3 - Medio - Bajo), y que los fondos de solidaridad se nutren de recursos provenientes de los usuarios de estratos altos (5 - Medio Alto; 6 - Alto), y de los usos comerciales e industriales, para el caso de los usuarios pertenecientes al estrato 4 y al uso oficial su factura no es objeto de subsidio y tampoco realizan aporte solidario.

Así las cosas, los subsidios desarrollan el principio de solidaridad y redistribución de ingresos, establecido en la Constitución Política y las leyes, y buscan que las personas de menores ingresos puedan acceder a los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo; los cuales deben aplicarse a todos los usuarios dependiendo de la estratificación socioeconómica en las zonas urbanas, centros poblados, fincas y viviendas dispersas que hubiere realizado el municipio.

iv) al existir acueducto con prestación del servicio en cada vivienda, ¿qué sucedería si los usuarios no pagan las facturas?

El artículo 128 de la Ley 142 de 1994 define el contrato de servicios públicos, en el cual una empresa de servicios públicos los presta a un usuario a cambio de un precio en dinero, de acuerdo a estipulaciones que han sido definidas por ella para ofrecerlas a muchos usuarios no determinados. En otras palabras, es un contrato bilateral, en el cual una de las partes presta un servicio público, y la otra paga un precio por ello, en consecuencia, el usuario y/o suscriptor se encuentra obligado a realizar el pago por la prestación del servicio.

Ahora bien, el artículo 140 de la Ley 142 de 1994, establece la posibilidad de suspender el servicio por el incumplimiento de las obligaciones establecidas en el contrato:

“ARTÍCULO 140. SUSPENSIÓN POR INCUMPLIMIENTO. <Artículo modificado por el artículo 19 de la Ley 689 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> El incumplimiento del contrato por parte del suscriptor o usuario da lugar a la suspensión del servicio en los eventos señalados en las condiciones uniformes del contrato de servicios y en todo caso en los siguientes:

La falta de pago por el término que fije la entidad prestadora, sin exceder en todo caso de dos (2) períodos de facturación en el evento en que ésta sea bimestral y de tres (3) períodos cuando sea mensual y el fraude a las conexiones, acometidas, medidores o líneas.

Es causal también de suspensión, la alteración inconsulta y unilateral por parte del usuario o suscriptor de las condiciones contractuales de prestación del servicio.

Durante la suspensión, ninguna de las partes puede tomar medidas que hagan imposible el cumplimiento de las obligaciones recíprocas tan pronto termine la causal de suspensión. Haya o no suspensión, la entidad prestadora puede ejercer todos los derechos que las leyes y el contrato uniforme le conceden para el evento del incumplimiento.”

Como se evidencia en el citado artículo, el prestador tiene la potestad legal de suspender el servicio público domiciliario que presta, entre otras causales, cuando el usuario o suscriptor no realice el pago respectivo en el término fijado en el contrato de condiciones uniformes. Dicho término no podrá exceder de 2 periodos cuando la facturación sea bimestral o de 3 periodos cuando la facturación sea mensual.

No obstante lo anterior, es importante mencionar que la Corte Constitucional ha limitado esta facultad en cabeza de las personas prestadoras del servicio público, ya que se considera que cuando existen situaciones particulares, en las cuales se puedan ver vulnerado los derechos de sujetos de especial protección, no es posible la suspensión del servicio público de agua⁽⁴⁾. En consecuencia, se debe analizar cada caso de manera individual, atendiendo sus particularidades.

Adicional a lo anterior, la empresa prestadora tiene la facultad para cobrar ejecutivamente las deudas ante la jurisdicción ordinaria o de la jurisdicción coactiva: “Las deudas derivadas de la prestación de los servicios públicos podrán ser cobradas ejecutivamente ante la jurisdicción ordinaria o bien ejerciendo la jurisdicción coactiva por las empresas industriales y comerciales del Estado prestadoras de servicios públicos.”

Cordial saludo,

TULIA FABIOLA NIÑO MARTINEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. Función establecida en el numeral 73.20 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994: “73.20. Determinar, de acuerdo con la ley, cuándo se establece el régimen de libertad regulada o libertad vigilada o señalar cuándo hay lugar a la libre fijación de tarifas.”

2. Modificada, adicionada y aclarada por la Resolución CRA 735 de 2015.

3. Modificada y adicionada por la Resolución CRA 844 de 2018.

4. Corte Constitucional Sentencia T-374/18: Cuando se encuentran sujetos de especial protección constitucional, la Corte ha asumido una posición clara. Ha indicado que determinados grupos de personas o comunidades gozan de una garantía reforzada al derecho fundamental al agua, de modo que cuando el juez decida sobre su suministro, debe tener especial precaución cuando se encuentra frente a niños o niñas, personas de la tercera edad, en situación de discapacidad o gravemente enfermas, mujeres en estado de embarazo o lactancia, o en condición de debilidad manifiesta, así como cuando se trata de hospitales, centros penitenciarios o carcelarios o establecimientos educativos. Al presentarse estas situaciones, el derecho de las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios a cortar el suministro de agua por falta de pago de varias facturas acumuladas se ve limitado; en este sentido la Corte estima que en esos eventos se presenta una colisión entre derechos o principios constitucionales. De un lado, el derecho de la empresa a recibir el pago por la prestación de un servicio fruto de un contrato de suministro oneroso y por el otro, los derechos fundamentales al agua y a la vida en condiciones de dignidad de los usuarios o suscriptores. Enfrente de dicha tensión, este Tribunal ha indicado que resulta desproporcionado que se interrumpa el servicio de agua, cuando este afecta a sujetos de especial protección constitucional, pues es muy bajo el recaudo de dineros que se logra con la interrupción del suministro de agua, pero sí es una restricción importante a los derechos a la vida digna.