CONCEPTO 21891 DE 2021

(abril 13)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO -CRA-

Asunto. Radicado CRA 2021-321-001965-2 de 9 de marzo de 2021.

Acusamos recibo de la comunicación del asunto, mediante la cual presenta ante esta Comisión de Regulación varias inquietudes, las cuales serán atendidas en el mismo orden propuesto precisando que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 28^[1] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-CPACA, los conceptos emitidos por esta Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico-CRA constituyen orientaciones y puntos de vista de carácter general, que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares y no tienen carácter obligatorio ni vinculante.

“1.Existe una Empresa con personería jurídica y registro mercantil como sociedad comandita por acciones simplificadas SAS, la cual desde hace tres (3) años ha venido contratando con el Municipio como tercero en la Recolección, transporte, disposición final y barrido de calles pero no tiene la connotación E.S.P y tampoco tiene el registro único de prestadores del servicio RUPS para las actividades antes descritas en el Municipio objeto de la prestación, ¿esto acarrea alguna sanción administrativa?, se pude hacer le (sic) respectivo trámite para hacer los documentos y se genera retroactividad? Que se debe hacer al respecto ya que por años presta el servicio/'

“2. ¿Estas empresas están obligadas a subir la información al sistema único de información SUI sobre los servicios públicos domiciliarios que le prestan al Municipio sí o no y por qué?

El artículo 15 de la Ley 142 de 1994 señala qué personas se encuentran facultadas para prestar servicios públicos domiciliarios. Entre las diferentes entidades autorizadas se encuentran las “empresas de servicios públicos”.

En línea con lo anterior, el artículo 17 de la Ley 142 de 1994 dispuso que:

“ARTÍCULO 17. NATURALEZA. Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta ley”. (negrillas fuera de texto original).

Es competencia del legislador determinar el régimen jurídico de las sociedades, razón por la cual se expidieron el Título IV y el Título VI del Código de Comercio y la Ley 1258 de 2008. Estas normas, determinaron que existen actualmente en nuestro ordenamiento jurídico tres tipologías de sociedades por acciones: (i) las sociedades anónimas, (ii) las sociedades en comandita por acciones y (iii) las sociedades por acciones simplificadas.

En consecuencia, la prestación de los servicios públicos domiciliarios puede hacerse a través de empresas constituidas como sociedades en comandita por acciones, pues estas ultimas no fueron excluidas por Ley 142 de 1994 al definir las actividades de los servicios públicos. En la misma línea, la Ley 1258 de 2008 no previo una limitación respecto de las SAS para prestar servicios públicos domiciliarios creadas por la Ley 1258 de 2008, toda vez que, al ser sociedades por acciones, se encuentran dentro de la exigencia hecha por la Ley 142 de 1994 para la constitución de empresas de servicios públicos domiciliarios, con las particularidades que ella exige^[2].

En consecuencia, al constituirse hoy una empresa de servicios públicos domiciliarios, ésta puede conformarse bajo cualquiera de los tres tipos societarios por acciones. Es decir, podrán ser sociedades en comandita por acciones, sociedades anónimas o sociedades por acciones simplificadas.

Ahora bien, las sociedades por acciones, independientemente de su naturaleza o de la composición de su capital, deberán observar el régimen jurídico especial señalado en la Ley 142 de 1994. Así, el artículo 17 de la ley ibidem, establece el régimen jurídico de las empresas de servicios públicos, así:

"Artículo 17. Naturaleza. Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta ley. (…)

Así mismo, el artículo 19 de la misma normativa, al referirse al régimen jurídico aplicable señala:

“Artículo 19. Régimen Jurídico de las empresas de servicios públicos. Las empresas de servicios públicos se someterán al siguiente régimen jurídico:

19.1. El nombre de la empresa deberá ser seguido por las palabras "empresa de servicios públicos" o de las letras "E.S.P.".

En cuanto a su funcionamiento, la Ley 142 de 1994 establece:

"Artículo 22. Régimen de funcionamiento. Las empresas de servicios públicos debidamente constituidas y organizadas no requieren permiso para desarrollar su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de esta Ley, según la naturaleza de sus actividades”.

Así, siendo que las Sociedades por Acciones Simplificadas S.A.S., están autorizadas para prestar servicios públicos y a ellas les es aplicable el régimen previsto en la Ley 142 de 1994, también están obligadas a reportar información al Sistema Único de Información-SUI y a registrarse en el Registro Único de Prestadores -RUPS.

Es importante anotar que el numeral 79.36 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994 establece:

“Corresponde a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en desarrollo de sus funciones de inspección y vigilancia, establecer, administrar, mantener y operar el Sistema Único de Información (SUI) de los Servicios Públicos Domiciliarios que se nutra con la información de los prestadores, auditores externos, entidades públicas, particulares, interventores y/o supervisores relacionados con la prestación de los servicios públicos domiciliarios. El SUI podrá interoperar con otras plataformas públicas y privadas y, adicionalmente, podrá compartir información, inclusive aquella que tenga el carácter de confidencial o reservado, garantizando la reserva y confidencialidad de la misma"

Así, corresponde a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios-SSPD establecer, administrar, mantener y operar un sistema de información que se surte de la información proveniente de los prestadores de estos servicios sujetos a su vigilancia, inspección y control, así como mantener un registro actualizado de las personas que prestan los servicios aludidos, por lo que el numeral 11.8 del artículo 11 de la misma normativa y el artículo 22, señalan respectivamente, que corresponde a las personas prestadoras “Informar el inicio de sus actividades a la respectiva Comisión de Regulación, y a la Superintendencia de Servicios Públicos para que esas autoridades puedan cumplir sus funciones...”.

Es importante anotar que los prestadores de servicios públicos domiciliarios no requieren de permiso alguno para desarrollar su objeto social, por lo que la inscripción en el RUPS, no es constitutiva de la calidad del prestador, excepto en el caso de los recicladores de oficio que se encuentran en proceso de formalización, ya que por disposición expresa del artículo 2.3.2.5.3.2 del Decreto 1077 de 2015, que hace parte del Capítulo 5 introducido a este Decreto Único Reglamentario por el Decreto 596 de 2016, solamente al inscribirse en el RUPS, estas organizaciones de recicladores serán consideradas como prestadoras.

Respecto de si la omisión en el reporte de información por parte de las personas prestadoras tanto al SUI como al RUPS genera alguna sanción administrativa, corresponde definirlo a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios-SSPD como entidad de vigilancia y control de las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios.

La información relativa al registro en el RUPS de la SSPD puede consultarse en: https://www.superservicios.gov.co/servicios-al-ciudadano/documentos-en-consulta

“3. Por otro lado, las Empresas de Servicios Públicos Municipales que tiempo tienen después de comenzado el año para enviar la actualización tarifaria de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo; y de no hacerlo tiene sanción y de que tipa”.

El régimen de libertad regulada, está definido en el artículo 14 de la Ley 142 de 1994 como el “(...) Régimen de tarifas mediante el cual la comisión de regulación respectiva fijará los criterios y la metodología con arreglo a los cuales las empresas de servicios públicos domiciliarios pueden determinar o modificar los precios máximos para los servicios ofrecidos al usuario o consumidor. (...)''.

Una vez los prestadores han establecido sus tarifas con base en las metodologías tarifarias definidas por la Comisión de Regulación, pueden presentarse actualizaciones acordes con los índices establecidos en las mencionadas metodologías tarifarias. En este sentido, acorde con el artículo 125 de la Ley 142 de 1994, “(...) Durante el período de vigencia de cada fórmula, las empresas podrán actualizar las tarifas que cobran a sus usuarios aplicando las variaciones en los índices de precios que las fórmulas contienen. Las nuevas tarifas se aplicarán a partir del día quince del mes que corresponda, cada vez que se acumule una variación de, por lo menos, un tres por ciento (3%) en alguno de los índices de precios que considera la fórmula.

Cada vez que las empresas de servicios públicos reajusten las tarifas, deberán comunicar los nuevos valores a la Superintendencia de servicios públicos, y a la comisión respectiva. Deberán, además, publicarlos, por una vez, en un periódico que circule en los municipios en donde se presta el servicio, o en uno de circulación nacional. (...)” (Negrilla fuera del texto original).

De igual manera, pueden presentarse modificaciones tarifarias en virtud de los establecido en el procedimiento único de modificación de fórmulas tarifarias, Resolución CRA 864 de 2018 el cual está en concordancia con el artículo 126 de la Ley 142 de 1994.

Por último, le manifestamos que el incumplimiento de las normas a las que están sujetas las personas prestadoras puede dar lugar a sanciones por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios-SSPD, entidad encargada de la inspección, control y vigilancia de los entes prestadores, esto en concordancia con lo establecido en los artículos 79 y 81 de la Ley 142 de 1994.

“4. ¿Los planes de gestión de resultados PGRS se presentan cada año? ¿o que vigencia tiene, al igual que el indicador único sectorial IUS de igual manera se presentan cada año? De no hacerse por parte de la empresa de servicio públicos tiene o representan alguna sanción y de que tipa.

De conformidad con lo previsto en el artículo 52 de la Ley 142 de 1994, las comisiones de regulación definirán los criterios, metodologías, indicadores, parámetros y modelos de carácter obligatorio que permitan evaluar la gestión y resultados de las entidades prestadoras.

De igual manera, el numeral 73.3 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994 determina que corresponde a las Comisiones de Regulación definir los criterios de eficiencia y desarrollar indicadores y modelos para evaluar la gestión financiera, técnica y administrativa de las empresas de servicios públicos y solicitar las evaluaciones que considere necesarias para el ejercicio de sus funciones.

Asi mismo, el numeral 79.11 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 87 de la Ley 1753 de 2015, es competencia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios-SSPD evaluar la gestión financiera, técnica y administrativa de los prestadores de servicios públicos sujetos a su control, inspección y vigilancia, de acuerdo con los indicadores definidos por las Comisiones de Regulación y publicar sus evaluaciones. Dicha entidad podrá imponer programas de gestión para las empresas que amenacen de forma grave la prestación continua y eficiente de un servicio, los cuales estarán basados en los indicadores de prestación y de información derivada de la vigilancia e inspección efectuadas a las mismas, cuyo incumplimiento podrá ser sancionado;

Para el cumplimiento de dichas funciones, esta Comision de Regulación expidió la Resolución CRA 906 de 2019 “Por la cual se definen los criterios, metodologías, indicadores, parámetros y modelos de carácter obligatorio para evaluar la gestión y resultados de las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y/o alcantarillado, se establece la metodología para clasificarlas de acuerdo con el nivel de riesgo, características y condiciones, y se modifican unas resoluciones"

El artículo 5 de dicha resolución establece:

“ARTÍCULO 5. Responsabilidades de las personas prestadoras. Las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y/o alcantarillado están obligadas a reportar la información necesaria para su clasificación en el nivel de riesgo, y presentar, actualizar y ejecutar un Plan de Gestión y Resultados –PGR en los términos de la presente resolución.

Parágrafo. Como lo establece el artículo 52 de la Ley 142 de 1994, las personas prestadoras deberán actualizar anualmente, su Plan de Gestión y Resultados -PGR y realizar los ajustes necesarios para asegurar el cumplimiento del mismo en las condiciones que establece la presente resolución. Estas modificaciones deberán ser reportadas al Sistema Único de Información -SUI, con la periodicidad y en las condiciones que establezca la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”

Finalmente, el artículo 79 numeral 22 de la ley 142 de 1994, le impone a la Superintendencia “Verificarla consistencia y la calidad de la información que sirve de base para efectuar la evaluación permanente de la gestión y resultados de las personas que presten servicios públicos sometidos a su control, inspección y vigilancia, así como de aquella información del prestador de servicios públicos que esté contenida en el Sistema Único Información de los servicios públicos”.

Por tanto, el incumplimiento del régimen aplicable a las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios puede generar la imposición de sanciones administrativas por parte de la entidad de vigilancia y control, previo agotamiento de la actuación administrativa correspondiente.

“5. Por último que documentos obligatorios debe presentar las empresas de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo todos los años empezando el mismo ante la superentendía de servicios públicos'.

Para tener precisión de la información que deben reportar las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios, le sugerimos consultar la página web de la Superintendencia de Servicios Públicos

Domiciliarios: http://www.sui.gov.co/web/empresas-prestadoras/reportes, sitio en el cual puede obtener información precisa sobre la información a reportar dependiendo del tipo de prestador del servicio.

Cordial Saludo,

DIEGO FELIPE POLANÍA CHACÓN

Director Ejecutivo

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. Sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015 2 "Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo".

2. ''No resulta jurídicamente posible que la asamblea de accionistas de una empresa de servicios públicos domiciliarios que revista la naturaleza de sociedad por acciones simplificada adopte decisiones con un número singular de accionistas, en razón a que para tal efecto el artículo 19.9. de la Ley 142 de 1994, el cual prevalece sobre el artículo 22 de la Ley 1258 de 2008, exige el requisito de la pluralidad de asociados. Así mismo, tampoco es posible desde el punto de vista normativo, que el accionista de una empresa de servicios públicos que comporte la forma de sociedad por acciones simplificada, emita mas de un voto por cada acción que posea, pues el citado artículo 19.9. solo confiere voto singular a los accionistas de tales empresas, lo que excluye la posibilidad de consagrar voto múltiple en los términos del artículo 11 de la Ley 1258 de 2008. Por virtud de lo dispuesto en los artículos 19.12. y 20.1. de la Ley 142 de 1994, es claro que una empresa de servicios públicos que revista la forma de sociedad por acciones simplificada, no se puede constituir ni funcionar con un único accionista, o dicho de otras palabras, no pueden existir empresas de servicios públicos como sociedades por acciones simplificadas unipersonales[7]”. CONCEPTO 414 de junio 22 de 2019 Radicado 20195290608202. Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.