CONCEPTO 26121 DE 2014

(agosto 22)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá, D.C.

Asunto: Su comunicación con Radicado CRA 20143210030562 de 16 de julio de 2014.

Respetada señora Agudelo:

Recibimos la comunicación del asunto, por medio de la cual, presenta una serie de inquietudes relacionadas con la propiedad de los bienes utilizados para la prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo.

En primer lugar, es preciso recordar que de conformidad con lo establecido artículo 73 de la Ley 142 de 1994 "Las Comisiones de Regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad.”

Para lo anterior, cuenta con las facultades especiales contenidas a lo largo de los artículos 73 y 74, dentro de las cuales, no se encuentra alguna que le permita hacer pronunciamientos acerca de condiciones contractuales, decisiones empresariales o interpretaciones de normas expedidas por otras autoridades de tipo nacional o regional.

En consecuencia, nos referiremos a su consulta de manera general conforme a la normatividad vigente, y en los términos de lo establecido en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

1. De conformidad con la Ley 142 de 1994 y demás normas, quien es el dueño de los bienes empleados para la prestación de los servicios públicos domiciliarios de agua potable y saneamiento básico. Qué normas de carácter constitucional legal reglamentario o regulatorio sustentan la respuesta?

2. De conformidad con la Ley 142 de 1994, las empresas de servicios públicos domiciliarios de agua potable y saneamiento básico pueden ser dueñas de los bienes empleados para la prestación de estos servicios. Cuáles son estos bienes o que criterios existen o permiten identificar que un bien empleado para la prestación es propiedad de una empresa de servicios públicos domiciliarios?

3. “En el caso de la reposición con el dinero proveniente de la tarifa de una red de conducción en los servicios de acueducto y alcantarillado y de un camión recolector en el servicio de aseo, quien es el dueño de estos bienes? El dueño es el prestador del servicio o los usuarios del servicio que pagaron con la tarifa la reposición. Que normas de carácter constitucional legal reglamentario o regulatorio sustentan la respuesta?”

En primer lugar, se debe señalar que la propiedad de los bienes empleados para la prestación de los servicios públicos domiciliarios de agua potable y saneamiento básico, corresponde a la persona que los haya construido. En concordancia con lo anterior, se debe señalar que el numeral 87.9 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 99 de la Ley 1450 de 2011, dispone:

Artículo 99. Aportes a las empresas de servicios públicos. El numeral 87.9 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, quedará así:

"87.9 Las Entidades públicas podrán aportar bienes o derechos a las empresas de servicios públicos domiciliarios, siempre y cuando su valor no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios y que en el presupuesto de la entidad que autorice el aporte figure este valor. Las Comisiones de Regulación establecerán los mecanismos necesarios para garantizar la reposición y mantenimiento de estos bienes.

Lo dispuesto en el presente artículo no es aplicable cuando se realice enajenación o capitalización de dichos bienes o derechos".

En este sentido, la persona prestadora que reciba un bien o derecho contemplado como aporte bajo condición, que no significa ningún esfuerzo financiero para ella, no podrá incluirlo en las tarifas que cobra por el servicio público correspondiente como inversión, pero si se debe reponer el activo para garantizar que al final de su vida útil la empresa cuente con los recursos para construir un nuevo activo que garantice la prestación del servicio.

Así mismo, es de aclarar que la propiedad del bien o derecho, siempre será de la entidad aportante y no de la persona prestadora que lo recibe.

La forma de descontar el valor de los activos aportados bajo la figura de aporte bajo condición, se encuentra señalada en las Resoluciones CRA 464 de 2008 y 482 de 2009.

Por otra parte, el artículo 2o del Decreto 3050 de 2013⁽¹⁾, define red de distribución, red local o red secundaria de acueducto como el “conjunto de tuberías, accesorios, estructura y equipos que conducen el agua desde la red matriz o primaria hasta las acometidas domiciliarias del respectivo proyecto urbanístico", y aclara que su diseño y construcción corresponde a los urbanizadores.

Así mismo, define Red matriz o red primaria de acueducto como el “conjunto de tuberías, accesorios, estructuras y equipos que conducen el agua potable desde las plantas de tratamiento o tanques hasta las redes de distribución locales o secundarias”, del mismo modo, señala que su diseño, construcción y mantenimiento estará a cargo del prestador del servicio quien deberá recuperar su inversión a través de tarifas de servicios públicos.

A su turno, se define red matriz o red primaria de alcantarillado como el “conjunto de tuberías, accesorios, estructuras y equipos que reciben el agua procedente de las redes secundarias o locales y las transporta hasta las plantas de tratamiento de aguas residuales o hasta el sitio de su disposición final”, aclarando que el diseño, construcción y mantenimiento estará a cargo de la empresa prestadora del servicio, la cual deberá recuperar su inversión a través de tarifas de servicios públicos.

En lo que al servicio público domiciliario de alcantarillado se refiere, el numeral 8 define red secundaria o red local de alcantarillado como el “Conjunto de tuberías, accesorios, estructura y equipos que conforman el sistema de evacuación y transporte de las aguas lluvias, residuales o combinadas de una comunidad y al cual descargan las acometidas de alcantarillado de los inmuebles y llega hasta la red matriz o primara de alcantarillado. Agrega que su diseño y construcción corresponde a los urbanizadores.

Ahora bien, el artículo 4o del mismo Decreto, al referirse a la viabilidad y disponibilidad inmediata de servicios públicos para proyectos de urbanización, establece que una vez se obtenga la licencia urbanística, el urbanizador responsable está en la obligación de elaborar y someter a aprobación del prestador de servicios públicos los correspondientes diseños y proyectos técnicos con base en los cuales se ejecutará la construcción de las citadas infraestructuras.

Agrega que la ejecución de los proyectos de redes locales o secundarias de servicios públicos las hará el urbanizador en tanto esté vigente la licencia urbanística o su revalidación y que entregadas las redes secundarias de servicios públicos, corresponde a los prestadores su operación, reposición, adecuación, mantenimiento, actualización o expansión para atender las decisiones de ordenamiento territorial definidas en los planes de ordenamiento territorial o los instrumentos que lo desarrollen o complementen.

El mismo decreto establece que el urbanizador está en la obligación de construir las redes locales o secundarias necesarias para la ejecución del respectivo proyecto urbanístico y la prestación efectiva de los servicios de acueducto y alcantarillado. En estos casos el prestador del servicio deberá hacer la supervisión técnica de la ejecución de estas obras y recibir la infraestructura.

En ningún caso las empresas prestadoras podrán exigir a los urbanizadores la realización de diseños y/o construcción de redes matrices o primarias.

4. “Que bienes empleados para la prestación de los servicios de agua potable y saneamiento básico son tenidos en cuenta para efectos tarifarios, cual es el criterio en caso de existir y aplicar para incluir bienes del régimen tarifarios? Cuál es el criterio en caso de existir para incorporar bienes en el régimen tarifario?”.

5. “Las redes de conducción en los servicios de acueducto y alcantarillado y los camiones recolectores en el caso del servicio de aseo son bienes empleados para la prestación de estos servicios? O tienen alguna categoría diferente? Quienes son los propietarios de estos bienes?”

6. “En el caso de existir alguna diferencia entre los servicios de acueducto y alcantarillado y el servicio de aseo en la respuesta a las preguntas realizadas, amablemente le solicito se sirva indicar el sustento jurídico del trato diferencial entre uno y otro y como se ve esto reflejado en la regulación.”

Con base en lo expuesto en líneas superiores, se debe recordar que el numeral 14.22 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994 establece que el servicio público domiciliario de acueducto es la distribución municipal de agua apta para el consumo humano, incluida su conexión y medición. La captación de agua y su procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y transporte son actividades complementarias del servicio a las cuales también aplica la Ley 142 de 1994.

Por otro lado, el numeral 14.23 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994 define el servicio público domiciliario de alcantarillado como la recolección municipal de residuos, principalmente líquidos, por medio de tuberías y conductos. También se aplicará la Ley 142 de 1994 a las actividades complementarias de transporte, tratamiento y disposición final de tales residuos.

Ahora bien, de acuerdo con lo establecido en el artículo 87 de la Ley 142 de 1994, el régimen tarifario estará orientado por los criterios de eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia.

Por suficiencia financiera se entiende que las fórmulas de tarifas garantizarán la recuperación de los costos y gastos propios de operación, incluyendo la expansión, la reposición y el mantenimiento; permitirán remunerar el patrimonio de los accionistas en la misma forma en la que lo habría remunerado una empresa eficiente de un sector de riesgo comparable; y permitirán utilizar las tecnologías y sistemas administrativos que garanticen la mejor calidad, continuidad y seguridad a sus usuarios.

A su turno, el artículo 163 ibídem, establece que las fórmulas tarifarias, además de tomar en cuenta los costos de expansión y reposición de los sistemas de agua potable y saneamiento básico, incluirán los costos de administración, operación y mantenimiento, asociados con el servicio. Además, tendrán en cuenta indicadores de gestión operacional y administrativa, definidos de acuerdo con indicadores de empresas comparables más eficientes que operen en condiciones similares.

En desarrollo de lo anterior, esta Comisión de Regulación expidió las Resoluciones CRA 287 de 2004 y CRA 351 de 2005, en las cuales se establecen las metodologías para el cálculo de los costos de prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, y aseo, respectivamente.

Para los servicios de acueducto y alcantarillado, el artículo 27 de la Resolución 287 de 2004, establece los activos que se pueden incluir en el cálculo del Costo Medio de Inversión de Largo Plazo (CMI).

Así mismo, el parágrafo 1 del mismo artículo, señala que se permitirá la recuperación de las inversiones ambientales, tales como la recuperación de cuencas y reforestación, exclusivamente en los casos que determine la ley.

Adicionalmente, el parágrafo 3 del mencionado artículo establece que en caso que la persona prestadora solicite incluir activos diferentes a los señalados, deberá presentar la respectiva justificación a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, quien decidirá sobre su aceptación. Si estas inversiones buscan disminuir la vulnerabilidad del sistema, la persona prestadora deberá presentar el estudio de vulnerabilidad correspondiente, para aceptación por parte de la Comisión.

El artículo <sic, es 28> 1, a su turno especifica que no se podrán incluir dentro del cálculo del Costo Medio de Inversión de Largo Plazo (CMI), los activos relacionados con las actividades no operativas, entendidas estas, como todas aquellas que no tengan relación directa con la prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, tales como colegios para hijos de los empleados, ambientes de recreación, aulas de clases, casinos, clubes o cafeterías, centros recreacionales, zonas múltiples, aulas para capacitación del personal, ciclo rutas, etc.

En lo que al servicio público de aseo se refiere, la metodología tarifaria contenida en la Resolución 351 de 2005, establece de manera separada, por componentes, los costos asociados a la prestación del servicio.

La metodología tarifaria de precio techo, fija costos eficientes para cada componente del servicio, incluyendo todas las actividades necesarias para la atención de cada uno, como las inversiones en vehículos, equipos, terreno, costos de operación y mantenimiento, mano de obra requerida, bajo el concepto de modelos de ingeniería parametrizados con la definición de vida útil de los vehículos y equipos y su reposición en el tiempo. Finalmente, en lo que al trato diferencial entre los servicios públicos se refiere, es preciso señalar que teniendo en cuenta las condiciones técnicas y operativas propias de la prestación de cada uno, se establecen las metodologías tarifarias que cumplan con las características de cada uno, en los términos de la normatividad aplicable respectivamente.

7. De conformidad con la Ley 142 de 1994 un prestador de servicios públicos puede vender las redes para el caso de acueducto y alcantarillado y los camiones para el caso de aseo. En el caso de existir alguna limitación o prohibición sobre el particular, cual o cuales normas lo sustentan y porque?

El artículo 2O de la Resolución 242 de 2003⁽²⁾, señala los contratos que deben celebrarse por medio de procedimientos de concurrencia de oferentes, incluyendo entre otros, “(...) los que celebren las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo con el objeto de transferir la propiedad o el uso v goce de los bienes destinados de forma directa y exclusiva a prestar los servicios públicos, concesiones o similares y puedan cobrar tarifas a los usuarios finales, así como los que tengan por objeto transferir, a cualquier título, la administración de los bienes destinados a la prestación del servicio y/o de los ingresos recaudados vía tarifas".

No obstante, para cada caso en particular, deberán analizarse, entre otras, las condiciones propias del bien y la naturaleza jurídica de las partes, asuntos sobre los cuales esta entidad carece de competencia para pronunciarse.

Esperamos haber atendido satisfactoriamente su solicitud, cualquier inquietud adicional en el marco de nuestras competencias, con gusto será atendida.

Atentamente,

JULIO CESAR AGUILERA WILCHES

Director Ejecutivo

NOTAS AL FINAL:

1. Por el cual se establecen las condiciones para el trámite de las solicitudes de viabilidad y disponibilidad de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado.

2. Que modifica el literal e) del artículo 1.3.5.3 de la Sección 1.3.5 del Capítulo 3 del Título Primero de la Resolución 151 de 2001.