CONCEPTO 20230120029811 DE 2023

(marzo 24)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá, D.C.

Asunto: Radicado CRA 2023-321-001803-2 de 28 de febrero de 2023

Respetada señora Maria Alejandra:

Acusamos recibo de la comunicación del asunto, mediante la cual presenta interrogantes relacionados con “Fijación de Tarifas Agua Potable” y manifiesta: “Hasta diciembre 2022 con Esagua se prestaron los tres servicios de Acueducto, Alcantarillado y Aseo por valor de 14.932 mensuales. No ha habido ni hay Contador que determine el consumo de agua (adjunto factura de noviembre). Se crea una nueva empresa "Coopguamal APC" y factura mes enero 2023 por $27. 087 (adjunto factura)”.

Previo a dar respuesta a su consulta, le indicamos que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 28 ⁽¹⁾ del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los conceptos emitidos son orientaciones que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares, la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

En los términos señalados, daremos respuesta a su consulta:

“1. Esta Cooperativa fue autorizada por ustedes? 2.Quiénes son sus miembros.”

De conformidad con los artículos 333 y 365 de la Constitución Política de Colombia, los servicios públicos domiciliarios como regla general se prestan en régimen de competencia. El artículo 22 de la Ley 142 de 1994⁽²⁾ desarrolla el principio de libertad de empresa, comúnmente conocido como libertad de entrada, previsto en el artículo 10 de la misma ley.

Este principio consiste en permitir que las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios debidamente constituidas y organizadas desarrollen su objeto social sin que sea necesaria la expedición de algún título habilitante por parte de las autoridades administrativas o de otra persona prestadora. Con ello se busca que en el régimen de competencia de los servicios públicos domiciliarios no existan barreras legales o procedimientos administrativos que obstaculicen el ingreso de nuevos operadores al mercado o la convivencia en la prestación del servicio de varias personas prestadoras en el mismo espacio geográfico.

Una de las formas de evitar que se obstruya o restrinja la libre competencia económica y se presenten prácticas abusivas es garantizando que quien demanda un bien o servicio pueda tener una gama de ofertas que le permitan decidir libremente a quien le compra, esta garantía en la Ley 142 de 1994 se denomina libre elección de prestador del servicio, la cual se encuentra prevista en el artículo 9 de la misma normativa.

De este modo, según lo previsto en el artículo 22 de la mencionada ley, no se requiere permiso para que las personas prestadoras desarrollen su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias referidas en los artículos 25 y 26 ibídem, de acuerdo con la naturaleza de su actividad.

En este entendido, la Ley 142 de 1994 determinó las personas que están autorizadas para prestar los servicios públicos, así:

“ARTÍCULO 15. PERSONAS QUE PRESTAN SERVICIOS PÚBLICOS. Pueden prestar los servicios públicos:

15.1. Las empresas de servicios públicos.

15.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos.

15.3. Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta Ley. (..)

15.4. Las organizaciones autorizadas conforme a esta Ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas.

15.5. Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en esta Ley.

15.6. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse esta Ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del Artículo 17.”

3. Debe indicar dónde consultar Contrato de Condiciones Uniformes para saber Derechos y Obligaciones?

En primer lugar, es importante recordar que el régimen legal al cual se somete el contrato de servicios públicos está previsto en la Ley 142 de 1994. En su artículo 131, se establece que los prestadores tienen el:

“Deber de informar sobre las condiciones uniformes. Es deber de las empresas de servicios públicos informar con tanta amplitud como sea posible en el territorio donde prestan sus servicios, acerca de las condiciones uniformes de los contratos que ofrecen.

Las empresas tienen el deber de disponer siempre de copias de las condiciones uniformes de sus contratos; el contrato adolecerá de nulidad relativa si se celebra sin dar una copia al usuario que la solicite.”

Por otra parte, el artículo 132 determina que dicho contrato se regirá por lo dispuesto en esta Ley, por las condiciones especiales que se pacten con los usuarios, por las condiciones uniformes que señalen las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios y por las normas del Código de Comercio y del Código Civil.

Es así como el artículo 128 de la Ley 142 de 1994 prevé que el contrato de servicios públicos es un contrato uniforme, consensual, en virtud del cual una persona prestadora de servicios públicos domiciliarios los presta a un usuario a cambio de un precio en dinero, de acuerdo con estipulaciones que han sido definidas por ella para ofrecerlas a muchos usuarios no determinados.

En las resoluciones expedidas por esta Comisión que regulan los contratos de condiciones uniformes para el servicio público de aseo, CRA 778 de 2016⁽³⁾, y CRA 894 de 2019⁽⁴⁾, compiladas en la Resolución CRA 943 de 2021⁽⁵⁾ se establece que:

“El prestador del servicio deberá publicar de forma sistemática y permanente, en su página web, en los centros de atención al usuario y en las oficinas de peticiones, quejas y recursos, (..) El contrato de condiciones uniformes, cuyas copias deberán ser enviadas al suscriptor y/o usuario”

En este entendido, se tiene que los contratos de condiciones uniformes son contratos donde sus partes están conformadas por los usuarios y el prestador del servicio y que el texto de este debe cumplir con la normativa legal y reglamentaria, así como debe surtir el debido proceso de publicidad para que lo conozcan todos los usuarios.

“4. Está sujeta a la inspección, vigilancia y control de ustedes? 7. Es legal la falta de entidades de control?”

Nos permitimos precisar que las funciones de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA, se encuentran establecidas principalmente en los artículos 73 y 74 de la Ley 142 de 1994, según las cuales nos corresponde “(...) regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad (...)"

De igual manera, acorde con lo establecido en el artículo 73.11 ibídem, es competencia de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, entre otras funciones: “(...) Establecer fórmulas para la fijación de las tarifas de los servicios públicos, cuando ello corresponda según lo previsto en el artículo 88; y señalar cuándo hay suficiente competencia como para que la fijación de las tarifas sea libre”. Del mismo modo, se tiene la facultad de determinar el régimen de regulación.

Como se observa en las normas anteriores, la Comisión no tiene dentro de sus funciones la competencia de inspección, vigilancia y control. Esta competencia, se puede encontrar en el artículo 75 de la mencionada ley, la cual señala que “El Presidente de la República ejercerá el control, la inspección y vigilancia de las entidades que presten los servicios públicos domiciliarios, y los demás servicios públicos a los que se aplica esta Ley, por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y, en especial, del Superintendente y sus delegados”.

En este sentido, el artículo 79 ibídem, determina que las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades que las haga sujetos de aplicación de las Leyes 142 y 143 de 1994, estarán sujetos al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, cuyas funciones son, entre otras:

“1. Vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados; y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad”.

Por lo tanto, corresponde a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, ejercer el control, la inspección y vigilancia de las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios, así como vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes los presten, conforme con las funciones definidas en el artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001⁽⁶⁾ y demás normas que la reglamentan, modifican, adicionan o derogan.

“5. Es legal que el cargo fijo en los tres servicios sea superior al consumo? ¿Y si el inmueble no está habitado?”

Para efecto de la determinación y composición de las tarifas de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, es importante tener presente que la Ley 142 de 1994 estableció en su artículo 90, los elementos de las fórmulas tarifarias, a saber:

“ARTÍCULO 90. ELEMENTOS DE LAS FORMULAS DE TARIFAS. Sin perjuicio de otras alternativas que puedan definir las comisiones de regulación, podrán incluirse los siguientes cargos:

90.1. Un cargo por unidad de consumo, que refleje siempre tanto el nivel y la estructura de los costos económicos que varíen con el nivel de consumo como la demanda por el servicio;

90.2. Un cargo fijo, que refleje los costos económicos involucrados en garantizar la disponibilidad permanente del servicio para el usuario, independientemente del nivel de uso. (...)

Como se describió el artículo 90 de la Ley 142 de 1994, permite a la persona prestadora incluir el cobro de un cargo fijo que refleje los costos económicos involucrados en garantizar la disponibilidad permanente del servicio para el usuario, independientemente del nivel de uso, lo cual indica que la inclusión de este cargo se hace sin tener en cuenta la utilización del servicio por parte del suscriptor o usuario, toda vez que el mismo cuenta con la disponibilidad de utilizarlo en cualquier momento.

Al respecto, la Corte Constitucional mediante sentencia C-353 de 2006 en cuanto al cargo fijo señaló lo siguiente:

“(.) el cargo fijo tiene como finalidad que las empresas puedan recuperar los costos por los servicios prestados que pueden originarse en la disponibilidad permanente del servicio, para lo cual se debe subvencionar los gastos necesarios que implica esta garantía, que habrá de traducirse en beneficios para los usuarios en cuanto podrán disponer de un servicio continuo y eficiente. Ahora, su cobro independiente al consumo real del servicio no debe generar costos diferentes a los propios de la disponibilidad del servicio.

Al respecto, como lo advirtió la Corte, se trata de garantizar a las empresas la recuperación de costos y gastos de operación, entre otros, es decir, de los recursos económicos que deben utilizar las empresas para proporcionar el servicio al mayor número posible de usuarios para alcanzar el principio de universalidad consagrado en el artículo 365 de la Carta, por lo que tal previsión resulta ajustada a la Constitución.”

“(...) el establecimiento de un cargo fijo no vulnera la Constitución, por cuanto con el cargo fijo contemplado en el artículo impugnado el Estado no se despoja de su función de garantizar la prestación eficiente de los servicios públicos, pues la gratuidad de los servicios públicos domiciliarios no está contemplada por el Constituyente de 1991 y además dentro de los deberes de toda persona se encuentra el de contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado.”

De lo anterior, es importante resaltar que la finalidad de la existencia de un cargo fijo es que las empresas puedan recuperar los costos y gastos en que incurren por realizar la operación del servicio en condiciones de continuidad y disponibilidad permanente, para lo cual la empresa debe costear se debe pagar contribuir con los gastos necesarios que implica esta garantía para el usuario o suscriptor.

En concordancia con lo anterior, el artículo 163 de la Ley 142 de 1994, dispone que las fórmulas tarifarias para los prestadores de los servicios públicos domiciliarios deben tener en cuenta no sólo los costos de expansión y reposición de los sistemas de acueducto y alcantarillado, sino que debe contemplar los costos de administración, operación y mantenimiento, que tengan relación con los servicios ya mencionados.

Conforme la normatividad indicada y en cumplimiento de sus funciones y facultades legales, esta Comisión de Regulación ha expedido las metodologías tarifarias para los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado mediante la Resolución CRA 943 de 2021⁽⁷⁾ que compila las metodologías tarifarias para los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado para grandes prestadores dispuesta en la Resolución CRA 688 de 2014⁽⁸⁾ y la Resolución CRA 825 de 2017⁽⁹⁾ aplicable para los pequeños prestadores.

En dichas metodologías se establece el cálculo del Costo Medio de Administración - CMA, correspondiente al Cargo Fijo mensual expresado en $/suscriptor/mes, en el cual se pueden incluir los gastos de personal, los gastos relacionados con contribuciones imputadas y efectivas, los gastos de aportes a parafiscales de todo el personal de la empresa que realiza labores administrativas; los gastos generales relacionados con el funcionamiento, incluyendo los gastos por contratos administrativos que realice la persona prestadora para realizar actividades directamente relacionadas con la prestación de estos servicios, las amortizaciones administrativas directamente relacionadas con la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, tales como licencias, software y servidumbres, los gastos comerciales propios de la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, tales como toma de lecturas, entrega de facturas, entre otros gastos, así como la remuneración de activos administrativos de propiedad de la persona prestadora y los costos de impuestos administrativos, contribuciones y tasas (ICTA).

Asimismo, el Cargo por Consumo - CC expresado en $/m3, se estima con base en la sumatoria de tres componentes: el Costo Medio de Operación (CMO), el Costo Medio de Inversión (CMI) y el Costo Medio Generado por Tasas Ambientales (CMT), calculado como el valor del Cargo por Consumo multiplicado por los metros cúbicos consumidos por el suscriptor o usuario en el periodo de facturación. Además, se debe tener en cuenta que los metros cúbicos consumidos resultan de la medición del consumo con los micromedidores que forman parte de las acometidas del servicio.

En consecuencia, la factura de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado deben comprender para cada servicio y por separado, el cobro del cargo fijo ($/suscriptor) (independiente para acueducto y alcantarillado) más el cargo por consumo ($/m³) (independiente para acueducto y alcantarillado), calculado este último como el valor del Cargo por Consumo multiplicado por los metros cúbicos consumidos por el suscriptor o usuario en el periodo de facturación.

Ahora bien, en cuanto al cálculo de la tarifa para el servicio público de aseo, el artículo 90 ibídem señala que incluye un cargo fijo expresado en $/suscriptor/mes y un cargo por unidad de consumo, que para el caso corresponde a un cargo por tonelada de residuos expresado en $/tonelada.

Por su parte, esta Comisión de Regulación expidió la Resolución CRA 943 de 2021 la cual compila la Resolución CRA 720 de 2015 donde se señalan las fórmulas para el cálculo de los costos asociados a las actividades que componen el servicio público de aseo, se agrupan en: Costo Fijo Total - CFT (valor que es asumido por todos los suscriptores y por ende dividido entre todos ellos), Costo Fijo Variable de Residuos No Aprovechables - CVNA (valor que viene afectado por la cantidad de toneladas de residuos sólidos no aprovechables gestionadas) y Costo Variable de Residuos Aprovechables - CVA (valor que viene afectado por la cantidad de residuos efectivamente aprovechados).

Así mismo, el CFT contempla el Costo por Comercialización (CCS), Costo de Limpieza Urbana (CLUS)⁽¹⁰⁾, y Costo de Barrido y Limpieza de Vías y Áreas Públicas (CBLS), el CVNA incluye el Costo de Recolección y Transporte (CRT), Costo de Disposición Final (CDF) y Costo de Tratamiento de Lixiviados (CTL), y finalmente el CVA se compone únicamente del Valor Base de remuneración del Aprovechamiento (VBA).

A partir de los costos mencionados anteriormente, se estima la tarifa a cobrar al usuario final, teniendo en cuenta las toneladas de residuos provenientes de cada una de las actividades del servicio de aseo y diferenciando la misma para suscriptores aforados y no aforados como lo señala el artículo 39 de la Resolución CRA 720 de 2015.

De manera que, los usuarios y/o suscriptores del servicio público de aseo tienen el derecho a solicitar a la persona prestadora el aforo de sus residuos, para lo cual, puede utilizarse la metodología fijada por esta Comisión de Regulación⁽¹¹⁾.

“6. Si no hay Contador qué factores sirven para determinar el valor "ESTIMADO"?”

Al respecto, le informamos que el artículo 146 de la Ley 142 de 1994 “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones” establece lo siguiente:

"ARTÍCULO 146. La medición del consumo, y el precio en el contrato. La empresa y el suscriptor o usuario tiene derecho a que los consumos se midan; a que se empleen para ello los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles; y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario.

Cuando, sin acción u omisión de las partes, durante un período no sea posible medir razonablemente con instrumentos los consumos, su valor podrá establecerse, según dispongan los contratos uniformes, con base en consumos promedios de otros períodos del mismo suscriptor o usuario, o con base en los consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o con base en aforos individuales.

Habrá también lugar a determinar el consumo de un período con base en los de períodos anteriores o en los de usuarios en circunstancias similares o en aforos individuales cuando se acredite la existencia de fugas imperceptibles de agua en el interior del inmueble. Las empresas están en la obligación de ayudar al usuario a detectar el sitio y la causa de las fugas. A partir de su detección el usuario tendrá un plazo de dos meses para remediarlas. Durante este tiempo la empresa cobrará el consumo promedio de los últimos seis meses. Transcurrido este período la empresa cobrará el consumo medido.

La falta de medición del consumo, por acción u omisión de la empresa, le hará perder el derecho a recibir el precio. La que tenga lugar por acción u omisión del suscriptor o usuario, justificará la suspensión del servicio o la terminación del contrato, sin perjuicio de que la empresa determine el consumo en las formas a las que se refiere el inciso anterior. Se entenderá igualmente, que es omisión de la empresa la no colocación de medidores en un período superior a seis meses después de la conexión del suscriptor o usuario.” (...) (Subrayado por fuera del texto original).

Así las cosas, el suscriptor y/o usuario tienen derecho a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre, no obstante, cuando en un periodo no sea posible medir los consumos o cuando se acredite la existencia de fugas imperceptibles, la normatividad establece que la empresa puede establecer el valor a cobrar con base en sus consumos promedios o consumos promedios de suscriptores y/o usuarios en similares de condiciones o en aforos indiviuales.

En relación con lo anterior, el artículo 149 de la Ley 142 de 1994, dispone que al preparar las facturas, es obligación de las empresas investigar las desviaciones significativas frente a consumos anteriores y que, mientras se establece la causa, la factura se debe realizar con base en la de períodos anteriores, o en la de suscriptores y/o usuarios en circunstancias semejantes o mediante aforo individual. Una vez se aclare la causa de las desviaciones, las diferencias frente a los valores que se cobraron se abonarán o cargarán al suscriptor o usuario, según sea el caso.

Identificada la causa y el sitio de las fugas tanto perceptibles como imperceptibles, la persona prestadora del servicio podrá exigir las adecuaciones y reparaciones que estime necesarias para la correcta utilización del servicio y los usuarios tendrán un plazo de dos meses para hacer los arreglos necesarios. Durante este tiempo la empresa cobrará el consumo promedio de los últimos seis meses; posteriormente, la empresa cobrará el consumo medido.

Teniendo en cuenta la normatividad mencionada anteriormente, la no implementación de instrumentos de medición estaría vulnerando el derecho que tienen los suscriptores a que los consumos se midan; y a que el consumo sea el elemento principal de la tarifa que se le cobra, asimismo la falta de medición del consumo por acción u omisión de la empresa le hará perder el derecho a recibir el precio.

Finalmente, lo invitamos a inscribirse en el taller virtual de regulación CRA, el cual tiene por objeto, presentar, mediante un material didáctico en línea, conceptos y fundamentos básicos de la regulación y conocimientos prácticos sobre la aplicación de los marcos regulatorios de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo. Usted puede acceder en cualquier momento y de forma gratuita siguiendo el enlace https://virtual.cra.gov.co/

En caso de requerir información adicional y/o asesoría en materia tarifaria, le invitamos a comunicarse al teléfono en Bogotá (601) 487 3820 o a la línea gratuita nacional 01 8000 517 565 y uno de nuestros asesores atenderá sus inquietudes.

Cordialmente,

CARLOS ANDRÉS DANIELS JARAMILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica (E)

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. Sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015 “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo.”

2. Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.

3. “Por la cual se adopta el modelo de condiciones uniformes del contrato para la prestación del servicio público de aseo y sus actividades complementarias para las personas prestadoras que atiendan en municipios de más de 5.000 suscriptores en el área urbana y de expansión urbana, y todas las personas prestadoras de la actividad de aprovechamiento en dichas áreas, y se define el alcance de su clausulado.”

4. “Por la cual se adopta el modelo de Condiciones Uniformes del Contrato de Servicios Públicos al que podrán acogerse las personas prestadoras del servicio público de aseo y sus actividades complementarias incluidas en el ámbito de aplicación de la Resolución CRA 853 de 2018 o la que la modifique, adicione, sustituya o derogue y, se dictan otras disposiciones.”

5. “Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones.”

6. “Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994.”

7. "Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones”

8. Por la cual se establece la metodología tarifaria para las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado con más de 5.000 suscriptores en el área urbana"

9. “Por la cual se establece la metodología tarifaria para las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado que atiendan hasta 5.000 suscriptores en el área urbana y aquellas que presten el servicio en el área rural independientemente del número de suscriptores que atiendan.”

10. El Costo de Limpieza Urbana corresponde a la suma de los costos mensuales de las actividades de poda de árboles, corte de césped, lavado de áreas públicas, limpieza de playas, e instalación y mantenimiento de cestas.

11. Resolución CRA 151 de 2001, Resolución CRA 233 de 2002 modificada por la Resolución CRA 247 de 2003 y la CRA 236 de 2002.