CONCEPTO 31701 DE 2013

(junio 21)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá,

Asunto: Radicado CRA No. 2013-321-002155-2 del 16 de mayo de 2013

Respetada señora Páez:

Esta Entidad recibió la comunicación del asunto, en la cual formuló cinco inquietudes relacionadas con la competencia de los concejos municipales y la entidad tarifaria local.

En atención a su solicitud, se procede a darle respuesta a cada una de sus inquietudes en el mismo orden en el que fueron planteadas en su comunicación.

1) Entendemos que en materia de agua potable y saneamiento básico, los concejos municipales pueden reglamentar la eficiente prestación de estos servicios en sus territorios, en especial en lo relacionado con la idoneidad técnica y la solvencia financiera de quienes deseen prestar estos servicios públicos en dichos territorios, a) Es correcto este entendimiento y b) En materia de aseo, al reglamentar la eficiente prestación del servicio en su territorio, ¿ Qué se entiende o que abarca la reglamentación en materia de idoneidad técnica y solvencia financiera?

En efecto los concejos municipales tienen una competencia reglamentaria en los términos del artículo 5 de la Ley 142 de 1994. No obstante, es la misma Ley la que indica que su ejercicio está limitado a las disposiciones que esta contenga.

Asimismo, es de indicar que dicha potestad reglamentaria en todo caso, no podrá contrariar las normas que en materia de servicios públicos contiene la Constitución, la Ley y los reglamentos que sobre el servicio en particular existan o sean expedidos, y que debe ser entendida en el marco de las atribuciones que le son asignadas a los Concejos Municipales en la Ley 136 de 1994, modificada por la Ley 1551 de 2012.

En este sentido, el artículo 18 de la ley 1551 de 2012 señala como atribuciones de los Concejos Municipales:

Artículo 32. Atribuciones. Además de las funciones que se le señalan en la Constitución y la ley, son atribuciones de los concejos las siguientes.

3. Reglamentar la autorización al alcalde para contratar, señalando los casos en que requiere autorización previa del Concejo.

…

8. Organizar la contraloría y la personería y dictar las normas necesarias para su funcionamiento.

9. Dictar las normas de presupuesto y expedir anualmente el presupuesto de rentas y gastos, el cual deberá corresponder al plan municipal o distrital de desarrollo, teniendo especial atención con tos planes de desarrollo de los organismos de acción comunal definidos en el presupuesto participativo y de conformidad con las normas orgánicas de planeación.

…

12. Citar a control especial a los Representantes Legales de las empresas de servicios públicos domiciliarios, sean públicas o privadas, para que absuelvan inquietudes sobre la prestación de servicios públicos domiciliarios en el respectivo Municipio o Distrito.

La empresa de servicios públicos domiciliarios cuyo representante legal no atienda las solicitudes o citaciones del control especial emanadas de los Concejos Municipales o Distritales, será sujeto de investigación por parte de la Superintendencia de los Servicios Públicos Domiciliarios. Esta adelantará de oficio o por petición de la corporación respectiva, una investigación administrativa e impondrá las sanciones procedentes establecidas por la ley. Lo anterior sin perjuicio de las demás acciones legales o Constitucionales procedentes.

Parágrafo 1o. Los Concejos Municipales mediante acuerdo a iniciativa del alcalde establecerán la forma y los medios como los municipios puedan otorgar los beneficios, establecidos en el inciso final del artículo 46 y 368 de la Constitución Nacional.

Parágrafo 2o. Aquellas funciones normativas del municipio para las cuales no se haya señalado si la competencia corresponde a los alcaldes o los concejos, se entenderá asignada a estas corporaciones, siempre y cuando no contraríe la Constitución y la ley.

Parágrafo 3o. A través de las facultades concedidas en el numeral siete, no se autoriza a los municipios para gravar las rentas que el sector exportador haga al exterior.

Parágrafo 4o. De conformidad con el numeral 30 del artículo 313 de la Constitución Política, el Concejo Municipal o Distrital deberá decidir sobre la autorización al alcalde para contratar en los siguientes casos:

1. Contratación de empréstitos.

2. Contratos que comprometan vigencias futuras.

3. Enajenación y compraventa de bienes inmuebles.

4. Enajenación de activos, acciones y cuotas partes.

5. Concesiones.

6. Las demás que determine la ley.

En este entendido, debe tenerse presente que de acuerdo con el régimen de funcionamiento de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, previsto en el artículo 22 de la Ley 142 de 1994, las empresas debidamente constituidas y organizadas no requieren permiso para el desarrollo de su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos v licencias referidas en los artículos 25 y 26 Ibídem, de acuerdo con la naturaleza de su actividad.

De esta manera, de acuerdo con lo expuesto en las Leyes 136 de 1994, 142 de 1994 y 1551 de 2012, una empresa prestadora del servicio público de aseo, constituida en los términos de la referida normatividad, se encuentra habilitada para prestar los servicios públicos dentro de los límites de la constitución y la ley, sin necesidad de permiso previo de Concejos Municipales.

3) En un municipio en donde existe una entidad estatal no prestadora responsable de asegurar o garantizar la eficiente prestación de los servicios públicos domiciliarios y varios prestadores del servicio en libre competencia, vinculados o no mediante contrato, en particular el de aseo, ¿existe la posibilidad de que existe una sola tarifa que sea aplicada por todos los prestadores del servicio de aseo, a pesar de que atiendan zonas diferentes de la ciudad?

Frente a lo solicitado sea lo primero indicar que de acuerdo a lo señalado en el artículo 5 de la ley 142 de 1994, es competencia del municipio asegurar la prestación de los servicios públicos domiciliarios a los habitantes. De lo anterior que siempre existirá como garante de los mismos.

Por su parte, en relación con la posibilidad de aplicar una tarifa única para el servicios público de aseo, en el caso que existan varias prestadores de dicho servicio en un mismo municipio, nos permitimos indicarle que ello no es posible, atendiendo a que la metodología tarifaria vigente para este servicio el concepto de área de servicio, entendida como la zona geográfica debidamente delimitada, donde el prestador del servicio público de aseo ofrece y presta el servicio.

Como consecuencia de este esquema, los precios tienden a ajustarse cada vez más al costo real de la prestación del servicio, el cual no es homogéneo aún en áreas del mismo municipio o ciudad, dado que, a nivel local, existen áreas con unos costos de prestación más altos que otras, teniendo en cuenta las características de cada una de ellas y las particularidades administrativas, financieras y técnicas y operativas de cada prestador. Por tanto, dos suscriptores del mismo estrato, en diferentes áreas de prestación dentro de un municipio, podrían tener una tarifa diferente.

Lo anterior, con el objeto de garantizar la aplicación del criterio de neutralidad contenido en la Ley 142 de 1994.

4) Cuando por razones presupuéstales no alcanzan los recursos disponibles para otorgar subsidios si existiendo varios prestadores de aseo cada uno fija y aplica su propia tarifa, situación que no se presentaría si se aplicara una sola tarifa en todo el municipio, ¿ existe alguna figura o modalidad legal que permita que solo una entidad por municipio fije la tarifa, por ejemplo el mismo municipio, de manera que esa única tarifa sea aplicada por todos los prestadores del servicio de aseo que operen en dicho municipio? A modo de ejemplo ¿podrían los prestadores del servicio de aseo delegar la fijación de las tarifas en el municipio o en la entidad estatal municipal encargada de asegurar la eficiente prestación del servicio?

Sobre el particular, debe tenerse presente que cuando una vez aplicada la metodología contenida en el Decreto 1013 de 2005⁽¹⁾, y sus normas complementarias, los recursos disponibles para otorgar subsidios a los usuarios de los estratos 1, 2 y 3 sean insuficientes, se deberán hacer los ajustes respectivos en los porcentajes de subsidio, o acudir a las otras fuentes señaladas por el Gobierno Nacional para el efecto, por ejemplo, el Fondo nacional de solidaridad de agua potable y saneamiento básico, establecido en el artículo 53 de la Ley 1537 de 2012, y del cual se espera su próxima reglamentación.

Ahora bien, en lo referente quién tiene la facultad de fijas las tarifas de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, el artículo 1o de la Resolución CRA 271 de 2003 dispone:

“Entidad Tarifaria Local. Es la persona natural o jurídica que tiene la facultad de definir fas tarifas de los servicios de acueducto, alcantarillado y/o aseo, a cobrar en un municipio para su mercado de usuarios. De acuerdo con lo previsto en el inciso anterior, son entidades tarifarias locales:

a) El alcalde municipal, cuando sea el municipio el que preste directamente el servicio, o la Junta a que hace referencia el inciso 6o del artículo 6o de la Ley 142 de 1994;

b) La junta directiva de la persona prestadora, o quien haga sus veces, de conformidad con lo establecido en sus estatutos o reglamentos internos, cuando el responsable de la prestación del servicio sea alguno de los prestadores señalados en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994.

En ningún caso, el concejo municipal es entidad tarifaria local, y por lo tanto, no puede definir tarifas.”

De manera que, la Resolución en mención señala, quienes son entidades tarifarias locales y por ende definen las tarifas: a) El alcalde municipal, cuando sea el municipio el que preste directamente el servicio, o la Junta a que hace referencia el inciso 6o del artículo 6o de la Ley 142 de 1994; b ) La junta directiva de la persona prestadora, o quien haga sus veces, de conformidad con lo establecido en sus estatutos o reglamentos internos, cuando el responsable de la prestación del servicio sea alguno de los prestadores señalados en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994 y expresa que en ningún caso, el concejo municipal es entidad tarifaria local, y por lo tanto, no puede definir tarifas.

Ahora bien, la regulación citada, no indica lo concerniente a que la calidad de entidad tarifaria local pueda delegarse, por lo que solo podrán ejercerla quienes expresamente están indicados.

Por otra parte, resulta necesario comentar que en aplicación de la excepción a la libre entrada por regla general dispuesta en el artículo 40 de la Ley 142 de 1994, opera la modalidad de prestación del servicio mediante las Áreas de Servicio Exclusivo (ASES), en cuyo caso las entidades territoriales pueden establecer, mediante invitación pública, dichas áreas, siendo competencia de la Comisión de Regulación la definición, por vía general, de los procedimientos para la verificación de la existencia de motivos que permitan la inclusión de estas áreas en los contratos, determinando los lineamientos generales y las condiciones a las que deben someterse estos contratos, y verificando que las cláusulas relacionadas con éstas áreas de servicio exclusivo que se incluyan en los contratos, sean indispensables para asegurar la viabilidad financiera de la extensión de la cobertura a las personas de menores ingresos, señaladas hoy en la Sección 1.3.7 de la Resolución CRA No. 151 de 2001.

Igualmente, cabe resaltar que el parágrafo 1 del artículo 87 de la Ley de servicios públicos domiciliarios, dispone que la tarifa puede ser un elemento que se incluya como base para otorgar contratos para la financiación, operación y mantenimiento de los servicios públicos domiciliarios.

5) De ser negativa las respuestas anteriores ponemos en consideración de la CRA la posibilidad de que mediante regulación se permita expresamente que exista una única entidad tarifaria en el municipio a pesar de la concurrencia en el mercado de varios prestadores del servicio de aseo, cuando por razones presupuéstales no sea posible cubrir los requerimientos por subsidios de aplicarse varias tarifas o cuando el déficit entre subsidios y contribuciones sea mayor que el que resultaría de aplicar una sola tarifa de aseo en el municipio, de manera que esa única tarifa sea fijada por la entidad estatal municipal encargada de garantizar la eficiente prestación o que la fije única y exclusivamente la empresa pública de servicios públicos que opere en el municipio, teniendo en cuenta el total de costos eficientes asociados a la prestación del servicio en todo el municipio.

Con base en lo expuesto en líneas superiores, le comentamos que su sugerencia será tenida en cuenta en los análisis que sobre el particular pueda desarrollar esta Comisión.

El presente concepto se expide en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Sin otro particular, reciba un cordial saludo

SILVIA JULIANA YEPES SERRANO

Directora Ejecutiva

NOTA AL FINAL:

1. Por el cual se establece la metodología para la determinación del equilibrio entre los subsidios y las contribuciones para los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo.